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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6103

Petição - Ação Cofins de Agco do Brasil Maquinas e Equipamentos Agricolas

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de São José dos Campos

Última distribuição : 31/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE EQUIPAMENTOS Nome(ADVOGADO) AGRICOLAS LTDA. (AUTOR) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 26/04/2018 13:59 AND_AGCO_RÉPLICA 66446 Réplica

89

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE EQUIPAMENTOS AGRÍCOLAS LTDA. , já devidamente qualificada nos autos, vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., em atenção ao r. despacho de fls., apresentar a presente RÉPLICA às razões expostas pela ré.

1) P RELIMINARMENTE : D A A LEGAÇÃO DE I NCOMPETÊNCIA DAS V ARAS DE S ÃO J OSÉ DOS C AMPOS

Convém ressaltar que a presente Ação Anulatória visa à desconstituição dos créditos tributários em cobrança originalmente no processo administrativo nº 13800.000.000/0000-00, cujo número foi posteriormente alterado para 13800.000.000/0000-00. O referido Processo Administrativo decorre da não- homologação de compensações efetuadas pela Autora com saldos credores de PIS e de COFINS. Conforme será tratado adiante, a glosa destas compensações por parte da RFB viola o art. 17 da Lei 11.033/04, bem como o princípio da não- cumulatividade do PIS e da COFINS.

Alega a Ré, em preliminar, que este MM. Juízo Federal de São José dos Campos não seria competente para o julgamento desta demanda, uma vez que os débitos teriam sido inscritos pela seccional da PGFN em Mogi das Cruzes e, portanto, por supostamente não haver conexão entre a demanda e à Subseção Judiciária de São José dos Campos, os autos deveriam ser remetidos ao Juízo daquela subseção judiciária.

Entretanto, cabe esclarecer, Excelência, que o ponto de conexão a atrair a competência deste MM. Juízo da Vara Federal de São José dos Campos subsiste em razão de que a autoridade da Receita Federal do Brasil que realizou a análise das compensações administrativas pretendidas pela Autora, bem como o preparo e processamento após a apresentação de Manifestação de Inconformidade (defesa administrativa), foi o Delegado da Receita Federal de São José dos Campos.

Vale rememorar que, muito embora, à época dos fatos, a Autora tivesse sua sede em Mogi das Cruzes, o referido município (Mogi das Cruzes) não possui Delegacia da Receita Federal específica, encontrando-se sob a jurisdição da Delegacia da Receita Federal de São José dos Campos.

A competência funcional da Delegacia de São José dos Campos sobre o território do Município de Mogi das Cruzes foi definida pelo Anexo I, da PORTARIA RFB No 10.166/2007, que especifica os limites da competência territorial da DRF de São José dos Campos. Veja-se:

Tendo em vista que o processamento e julgamento do processo administrativo que constituiu em definitivo os referidos créditos tributários ocorreram perante o Delegado da Receita Federal de São José dos Campos, o MM. Juízo Federal de São José dos Campos é competente para o julgamento desta demanda , nos termos do art. 51 do CPC, por se tratar do local de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda . Veja-se:

CPC: Art. 51. “É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União. Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda , no de situação da coisa ou no Distrito Federal. (destaques acrescidos)

Vale constatar, Excelência, que no presente caso, a análise do despacho decisório que resultou no débito cobrado no Processo Administrativo nº 13894.000737/2005- 70 foi realizada pelo Delegado da Receita Federal de São José dos Campos (doc. 01 da Exordial) .

Além disso, o próprio julgamento do processo administrativo correlato, também ficou por conta da DRF de São José dos Campos; ou seja, o foro de ocorrência do ato que ensejou o ajuizamento da presente demanda é propriamente o foro desta Subseção Judiciária de São José dos Campos

Portanto, não há o que se falar em incompetência deste MM. Juízo para julgamento da presente Ação Anulatória, devendo ser afastada esta alegação e conferida a regular tramitação ao processo.

2) D A N ECESSIDADE DE D ESCONSTITUIR OS S UPOSTOS D ÉBITOS EM COBRANÇA NOS AUTOS DO P ROCESSO A DMINISTRATIVO N º 13800.000.000/0000-00 EM R AZÃO DA I NTEPRETAÇÃO E QUIVOCADA DA RÉ AO A RT . 17, DA L EI 11.033/04

Rememore-se que a presente Ação Anulatória busca desconstituir os créditos tributários decorrentes da não homologação, pela Receita Federal do Brasil, da Declaração de Compensação de Créditos de PIS e de COFINS acumulados pela Autora, conforme tratado nos autos do Processo Administrativo no 13800.000.000/0000-00.

A não homologação, pela Ré (União), da compensação declarada pela Autora, bem como as razões que fundamentaram a sua contestação apresentada nestes autos, se basearam em um único e exclusivo fundamento jurídico: a interpretação da Ré quanto ao dispositivo (art. 17 da Lei 11.033/04) , que autoriza a manutenção de créditos em casos de “suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência” do PIS e da COFINS sobre as vendas realizadas 1 .

No presente caso, como retratado na inicial, os bens fabricados pela Autora são alcançados por base de cálculo reduzida do PIS e da COFINS, por estarem dentre as hipóteses previstas no art. 1o, § 2o, II, da Lei no 10.485/2002 2 . Ao se analisar cada um dos casos ali tratados, pode-se perceber que a principal preocupação do legislador foi em reduzir a base de cálculo de bens essenciais para a agricultura : TIPI 84.29 (“Pás Mecânicas, Escavadores Autopropulsados), TIP 3432.40.00 (“Espalhadores de Estrume”), 8432.80.00 (“Outras Máquinas e Aparelhos”), 8433.40.00 (“Ceifeira”), 8433.5 (“Outras Máquinas e Aparelhos para Colheita”/”Máquinas para Debulha”), e – no caso da Autora – 87.01 (“Tratores Agrícolas”) .

Uma vez que a Autora adquire insumos tributados, normalmente, pelo PIS e pela COFINS e, por outro lado, sofre uma tributação com redução de base de cálculo nas vendas dos bens que fabrica, o resultado é um acúmulo de saldos

1 Lei 11.033/04 : Art. 17 . “As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações (destaques acrescidos) . 2 Lei 10.485/2002: Art. 1o . (...) § 2 o A base de cálculo das contribuições de que trata este artigo fica reduzida : II - em 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento), no caso de venda de produtos classificados nos seguintes

códigos da TIPI: 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.01, 87.01, 8702.10.00 Ex 02, 87.01, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90).” (destaques acrescidos)

credores de PIS e de COFINS, os quais a Autora pretendeu ver compensados no Processo nº 13800.000.000/0000-00, com base no citado art. 17 da Lei 11.033/04.

É para esses casos que o art. 17, da Lei 11.033/04 – que é uma regra interpretativa, segundo reconhece a exposição de motivos da Medida Provisória que a originou – foi introduzido, para esclarecer que, inclusive nas hipóteses ali mencionadas (quais sejam, suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência), é possível a manutenção (e ressarcimento) dos créditos .

A única divergência entre as partes é quanto à aplicabilidade do dispositivo (art. 17, da Lei 11.033/04) quando a desoneração sobre as vendas se dá sob a figura de uma base de cálculo reduzida (redução de base de cálculo). Defende a União que, por não estar explicitamente mencionada no dispositivo, a redução de base de cálculo não autorizaria a manutenção dos créditos.

Porém, vale repetir: o art. 17, da Lei 11.033/04, é regra interpretativa , e veio para especificar que, inclusive nos casos ali mencionados, o aproveitamento dos créditos é possível .

Ademais, conforme mencionado na Exordial, o S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL já, de há muito, pacificou o entendimento segundo o qual redução de base de cálculo equivale a uma isenção (vide RE 174.478-2).

A pergunta que se chega é: diante da interpretação qualificada do órgão jurisdicional máximo brasileiro (STF), no sentido de que a redução de base de cálculo é isenção (RE 174.478-2), qual seria a alternativa da Autora senão ler “redução de base de cálculo”, em dispositivo que dispõe sobre “isenção”?

É em razão disso que, assim como mencionado na inicial, juristas como Heleno Taveira Torres, professor livre docente da USP-Universidade de São Paulo, já se manifestaram sobre o tema, quanto

Em parecer solicitado pela Autora em razão dos impactos que a conduta da RFB vem tendo sobre a sua atividade – por impor o acúmulo de créditos fiscais inúteis e que representam um alto custo a impactar o consumidor final – assim se exprimiu o Ilustre Professor Heleno Torres:

“Qualquer incidência tributária na “entrada” autoriza a apuração dos créditos, como já demonstrado, pela garantia da manutenção ser inerente à concretização da não cumulatividade. Quanto ao direito de compensação, temos dois regimes possíveis: a) a saída tributada permitirá a compensação ordinária dos créditos; e b) quando houver isenções e outros incentivos, como prescrito pelo artigo 17 da Lei no 11.033/2005, deve ser a apuração do saldo para compensação ou ressarcimento. A redução de base de cálculo atende a ambos os requisitos acima , uma vez que coincide, concomitantemente, numa hipótese de incidência (ii) e na eliminação parcial do débito tributário (ii). E como quem pode o mais (isento), pode o menos (redução de base de cálculo), na afirmação do direito de manutenção do crédito no caso de isenção na operação de saída, a eficácia será idêntica . Por conseguinte, na parcela proporcional à redução, tem-se o equivalente de típica “isenção”. Eis o que denominamos de equivalência funcional entre redução de base de cálculo e isenção. Nada justifica, portanto, a ilegal e inconstitucional restrição ao aproveitamento dos créditos acumulados das contribuições ao PIS e COFINS , por parte da Fiscalização. Diante da apuração de créditos nas operações de entrada, a compensação ou ressarcimento independe de as operações de saída serem tributadas, total ou parcialmente, como ocorre com a “redução de base de cálculo” (pela isenção sobre a parte reduzida). De fato, mesmo quando a saída for não tributada, pela isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência das contribuições, como prescreve o artigo 17 da Lei no 11.033/2004,

ainda assim persistirá a manutenção dos créditos. Destarte, na redução de base de cálculo, o efeito será equivalente ao creditamento integral, tanto pela proporção tributada quanto pelo percentual isento, como assim já reconheceu o STF ”. (destaques acrescidos)

O que se está a dizer é que, efetivamente, ao se defrontar com uma redução de base de cálculo, está-se, do ponto de vista funcional, diante de uma isenção , por se tratar, a exemplo do que ocorre na isenção, de situação em que o fato gerador da tributação ocorreu, embora o montante do crédito tributário seja reduzido.

Ratificando o entendimento acima exposto, o Plenário do S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL , no RE 174.478-2, submetido ao Plenário, pacificou entendimento em relação à matéria, decidindo que a redução da base de cálculo equivale ao instituto da isenção parcial, pois, na parte reduzida, não se perfaz nenhuma obrigação tributária.

Seguem abaixo alguns precedentes do S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL em relação à matéria, in verbis :

“EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial . Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual no 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS no 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2o, inc. II, letra b, da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei no 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS no 66/88”. (RE 174478, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005 PP- 00005 EMENT VOL-02207-02 00.000 OAB/UFRIP v. 7, n. 33, 2005, p. 264)

“TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual no 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS no 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2o, inc. II, letra b, da CF. Alegação de mudança da orientação da Corte sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial. Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial . Acórdão carente de vício lógico. Embargos de declaração rejeitados. O Supremo Tribunal Federal entrou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo do ICMS e da isenção parcial, a ponto de as equiparar , na interpretação do art. 155, § 2o, II, b, da Constituição da República.” (RE 174.478 ED / SP - SÃO PAULO, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe 29/05/2008).

Como acima aduzido, o STF entendeu que o benefício da redução da base de cálculo nada mais é do que “ um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de cálculo, corresponde à figura da isenção parcial, porque impede a incidência da regra matriz de incidência tributária na sua totalidade. Quer dizer, substancialmente é caso de isenção . ” – conforme destacou o voto proferido pelo M INISTRO C EZAR P ELUSO , Relator nos autos do RE 00.000 OAB/UF– Recurso em que, conforme já mencionado, a posição da Suprema Corte quanto à equiparação entre redução de base de cálculo e isenção parcial restou assentada.

Em que pese a clareza do decisum da Suprema Corte, a Ré, em sua contestação, alega que a equiparação entre as figuras da redução de base de cálculo e da isenção parcial estaria, supostamente, limitada aos créditos de ICMS e IPI, uma vez que o julgamento em que o Supremo Tribunal Federal fixou este entendimento versava sobre o ICMS.

Ora, Excelência, referida alegação nada mais é que a tentativa da Ré se evadir do entendimento firmado pelo STF, pois as mesmas razões de decidir invocadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao ICMS se aplicam ao caso da Autora . Isso porque, a razão de decidir da Suprema Corte naquele julgamento foi a equiparação funcional entre redução de base de cálculo e isenção. Esta matéria pertence às chamadas Normas Gerais em Direito Tributário, e não há sentido presumir que tais conceitos poderiam variar de acordo com cada espécie tributária .

Uma interpretação lógica do art. 17 da Lei 11.033/04 se impõe para permitir a manutenção e compensação dos créditos de PIS/COFINS acumulados em razão da redução de base de cálculo, na medida em que até mesmo a não-incidência tributária autoriza a manutenção dos créditos , de modo que fica difícil imaginar um motivo pelo qual apenas uma única figura desonerativa (redução de base de cálculo) impediria a manutenção dos créditos acumulados, quando o efeito prático é absolutamente o mesmo.

Logo, não há outra interpretação que não a de equiparar a base de cálculo reduzida à isenção parcial – pois, do ponto de vista funcional, ambas importam a redução do crédito tributário – o que foi explicitamente firmado pelo Plenário do STF.

Ainda assim, a Ré insiste em interpretar o dispositivo de maneira diversa, o que acaba anular os efeitos da redução de base de cálculo que desonera as vendas de produtos tais como os fabricados pela Autora – que estão na cadeia do agronegócio – impondo um ônus que, certamente, acaba por impactar os consumidores finais.

Resta claro, portanto, que o raciocínio do STF não exclui a aplicação do mesmo entendimento que equiparou redução de base de cálculo e isenção

para fins de se autorizar a manutenção e compensação de créditos de PIS/COFINS acumulados em razão da base de cálculo reduzida .

Assim, seja em virtude da melhor doutrina que equipara os dois institutos, seja em razão do entendimento firmado pelo Plenário do STF no sentido de que tais institutos – a redução da base de cálculo e a isenção parcial – se equivalem do ponto de vista funcional, por impedir parcialmente a incidência tributária, infere-se que o procedimento adotado pela Autora está correto e de acordo com a legislação de regência (arts. 16, II, da Lei 11.116/2005, e 17, da Lei 11.033/04).

Conforme acima demonstrado, sendo a redução da base de cálculo uma espécie de isenção parcial, o crédito acumulado pela Autora é perfeitamente passível de compensação , atendendo, dessa forma, às condições impostas pelas Leis 11.033/04 e 11.116/05, ao contrário do que defendeu a Ré.

Portanto, o débito em cobrança no processo administrativo 13800.000.000/0000-00, resultante de não homologação de pedido de compensação, deve ser integralmente desconstituído, eis a flagrante ilegalidade da recusa pela União Federal.

3) D A O FENSA AOS P RINCÍPIOS DA I SONOMIA E DA I GUALDADE T RIBUTÁRIA (A RTIGOS 5 o E 150, II, AMBOS DA CF/88)

Por outro lado, ainda que – tal como defende a Ré – se admitisse que o legislador pretendeu privilegiar apenas os Contribuintes cujas vendas são realizadas com suspensão, isenção, alíquota “0” ou não incidência, em detrimento daqueles cujas vendas são beneficiadas por redução da base de cálculo, a exemplo das realizadas pela Autora – hipótese aqui admitida apenas para fins de debate – haveria aqui um evidente caso de discriminação inconstitucional .

Ao dispor sobre o Sistema Tributário Nacional, a CF/88 sublinha a aplicação da Isonomia (art. 5o da CF/88) em matéria tributária, ao vedar aos entes públicos da Federação a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em posições equivalentes . É o chamado Princípio da Igualdade Tributária, positivado no art. 150, da CF/88.

Embora seja possível, em tese, instituir tratamento diferenciado entre Contribuintes, o S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL vem declarando a inconstitucionalidade de atos estatais que impliquem instituição de tratamento diferenciado, nas hipóteses em que a comparação não esteja baseada em critérios certos e objetivos , bem como naqueles casos em que a discriminação visa concretizar uma finalidade não compatível com a Constituição Federal, in verbis:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. LICITAÇÃO. ANÁLISE DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. CONSIDERAÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS IMPOSTOS PAGOS À FAZENDA PÚBLICA DAQUELE ESTADO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA . LICITAÇÃO. ISONOMIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE. DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5o, CAPUT; 19, INCISO III; 37, INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio.

5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. 6. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4o do artigo 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte”. (destaques acrescidos)

(ADI 3070 / RN – Relator Ministro Eros Grau – DJe 18/12/2007)

No presente caso, ainda que admitido, hipotéticamente, que o art. 17, da Lei 11.033/04, efetivamente, pretendeu impedir o ressarcimento de saldos credores de PIS e de COFINS quanto às operações beneficiadas por redução de base de cálculo (ignorando, assim, a já analisada posição do STF, que considera equivalentes as figuras da isenção e da redução de base de cálculo ), há que se questionar a validade constitucional de tal critério de diferenciação.

Isso porque, ainda que presentes os elementos “medida de comparação” e do “elemento indicativo”, restaria no mínimo nebulosa a finalidade de se beneficiar o primeiro grupo (isto é, Contribuintes que realizam vendas beneficiadas por suspensão, isenção, alíquota "0" ou mesmo não incidência) em detrimento do segundo (Contribuintes beneficiados por outras espécies desonerativas, tais como redução de base de cálculo) .

Vale ressaltar que tanto do ponto de vista tributário quanto do ponto de vista econômico os efeitos da redução de base de cálculo são os mesmos de uma isenção , uma vez que ambos os institutos implicam, do ponto de vista jurídico- tributário, exclusão do crédito tributário após a ocorrência do fato gerador e, por conseguinte, sob o ponto de vista econômico, a redução da carga tributária.

Mesmo que consideradas algumas diferenças técnicas entre os institutos da redução de base de cálculo e as outras hipóteses mencionadas no art. 17 da Lei 11.033/04, tais diferenças, por si só, não serviriam para justificar a discriminação , pois não está clara qual a finalidade objetivada ao se instituir um tratamento diferenciado entre Contribuintes que se encontrem em tais situações.

É o que está explicitado no já mencionado voto proferido pelo I. M INISTRO C EZAR P ELUSO no RE 00.000 OAB/UF/SP, in verbis:

“Ora, se a redução total é isenção, porque o não seria a parcial ? A questão é apenas de grau, e não, de diferença de mecanismo que, somente à vista da completa eliminação do critério da base de cálculo, tivesse o condão de transformar-lhe a redução em isenção. O raciocínio, formal e dualista, não resiste a exemplo extremo : redução de 99,9% na base de cálculo seria incapaz de acarretar a anulação dos créditos, simplesmente porque a obrigação “teria nascido”, ainda que em expressão mínima, sofrendo mera redução quantitativa. Mas operação isenta ou sem incidência produziria conseqüência anulatória, apenas por impedir de todo o nascimento da obrigação. A diferença de tratamento não se justifica . Substancialmente, está-se diante de mecanismos idênticos” (destaques acrescidos)

Logo, é inconstitucional a interpretação conferida pela Ré ao art. 17, da Lei 11.033/04, por violação aos arts. 5o e 150, II, da Constituição Federal (Princípios da Isonomia e da Igualdade).

4) D O D ESCABIMENTO DA T ESE DE QUE O ART . 17, DA L EI N º 11.033/04 SE A PLICARIA A PENAS AOS C ONTRIBUINTES NO REPORTO

Como se nota da contestação apresentada pela Ré, esta entende que o art. 17, da Lei 11.033/04 somente se aplicaria a Contribuintes inscritos no REPORTO.

Para concluir que o art. 17, da Lei 11.033/04, somente se aplicaria a Contribuintes inscritos no REPORTO, a Ré se vale de uma interpretação meramente “topográfica”.

Isso porque, o ÚNICO FUNDAMENTO para tal conclusão é de que o art. 17, da Lei 11.033/04, estaria inserido entre vários artigos que versam sobre o “REPORTO”.

Porém, essa “interpretação” – à qual, de fato, algumas decisões judiciais têm, perigosamente, aderido sem crítica – é insustentável , uma vez que:

1) a Lei 11.033/2004 resulta de Conversão da Medida Provisória no 206, de 2004 – que vem a ser mais uma dentre várias MPs nas quais o Poder

Executivo “legisla” sobre os mais diversos assuntos em matéria tributária , em sua tentativa de intervir no domínio econômico. A Lei 11.033/2004, desse modo, versa, sim, sobre o “REPORTO” – mas não somente sobre isso .

Assim, a ementa da Lei 11.033/04 cobre assuntos variados: de regulação do mercado financeiro e de capitais à alteração da legislação básica do PIS e da COFINS ! 3 . Por isso, é TEMERÁRIA, PARA DIZER O MÍNIMO, A PRETENDIDA INTERPRETAÇÃO “TOPOGRÁFICA”;

2) a exposição de motivos da MP 206/2004 – que resultou na Lei 11.033/04 – é clara no sentido de que o art. 17, da Lei 11.033/04, visou “esclarecer dúvidas relativas à legislação do PIS e da COFINS”. Considerando que a própria MP 206/2004 instituiu o “REPORTO”, não há o menor sentido em se afirmar que a MP contém dispositivo destinado a esclarecer suas próprias disposições!

3) A sistemática do chamado “REPORTO” não apenas não pode ser a única hipótese em que se admite a manutenção de créditos acumulados de PIS e de COFINS, como – ainda – chega-se a uma constatação ainda mais grave:

3

Ementa da Lei 11.033/04 : Altera a tributação do mercado financeiro e de capitais ; institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO; altera as Leis nos 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e dá outras providências” . (destaques acrescidos)

O REPORTO É, NA VERDADE, COMPLETAMENTE INCOMPATÍVEL COM A REGRA DO ART. 17, DA LEI 11.033/04 . Isso porque, o “REPORTO” suspende a tributação de PIS e da COFINS na aquisição de bens a serem imobilizados, integrados à infraestrutura portuária. O objetivo é estimular a modernização da infraestrutura portuária, não a revenda de bens.

NOTE-SE: NÃO HÁ “VENDAS” NO REGIME DO “REPORTO”. AS EMPRESAS BENEFICIÁRIAS ADQUIREM BENS PARA IMPLEMENTAR SEU PARQUE, E NÃO PARA REVENDA . QUAL SERIA, ENTÃO, O SENTIDO DE APLICAR (E AINDA POR CIMA, RESTRINGIR) O ART. 17, DA LEI 11.033/04 (DISPOSITIVO QUE VERSA SOBRE DESONERAÇÃO DE VENDAS) AO “REPORTO”? RESTA CLARO QUE O “REPORTO” É INCOMPATÍVEL COM O ART. 17, DA LEI 11.033/04.

Tanto é verdade que a Primeira Turma do E. STJ, ao julgar o AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, decidiu que o art. 17 da Lei 11.033/04 não teria aplicação exclusiva ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO.

“PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO.

I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido.

II - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04). III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

IV - Agravo Regimental provido”. (destaques acrescidos) (AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ acórdão Min.

Regina Helena

Por esse motivo, e ao contrário do que alega a Ré, o art. 17 da Lei 11.033/04 não se restringe aos contribuintes beneficiários do REPORTO – conforme pacificado pela jurisprudência do E. S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA .

5) DO PEDIDO

Diante do exposto, reitera a Autora que V.Exa. se digne de:

1. julgar PROCEDENTE o pedido formulado na ação, para efeito de desconstituir integralmente , versado nos autos do Processo Administrativo nº 13800.000.000/0000-00, tendo em vista:

a) a equivalência funcional entre os institutos da redução da base de cálculo e isenção, conforme reconhece a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal; bem como

b) a ilegalidade e inconstitucionalidade da interpretação conferida pela Ré aos arts. 17, da Lei 11.033/04, e, 16, I e II, da Lei 11.116/2005, por redundar em arbitrária discriminação entre Contribuintes que se encontram em situações semelhantes, sem nenhuma finalidade constitucional a permitir tal tratamento diferenciado, o que atenta contra os Princípios da Isonomia e da Igualdade Tributária (arts. e 150,II, ambos da CF/88); e ainda;

c) a violação ao Princípio da Não-Cumulatividade do Pis e da Cofins (§ 12, do art. 195, da CF/88)

2. Outrossim, deverá a Ré ser condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios a serem fixados equitativamente por V. Exa.

Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 26 de abril de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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