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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6119

Petição - Ação Processo Administrativo Fiscal

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 6a Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 22/03/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 00054920220154036119

Assuntos: Processo Administrativo Fiscal

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MAXIMO ALIMENTOS LTDA (AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU) URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA (TERCEIRO JOAO JOAQUIM MARTINELLI (ADVOGADO) INTERESSADO) Nome

(ADVOGADO) NELSON NERY JUNIORANAA LUIZA BARRETO DE ANDRADE FERNANDES NERY (ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14698 21/02/2019 17:55 URBANO - AA 0000000-00.0000.0.00.0000- ED Embargos de Declaração

096 MINUTA

EXELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 6a VARA FEDERAL DE GUARULHOS – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Ação Anulatória Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA. , terceiro interessado já qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio de sua procuradora que ao final subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção a intimação perfectibilizada pelo PJ-e, em 14/02/2019, referente a sentença (ID (00)00000-0000) proferida no julgamento dos embargos de declaração opostos pela Maximo Alimentos Ltda., parte Autora, com fulcro no art. 1.022, II do CPC, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO contra as decisões de constantes nos ID’s (00)00000-0000e (00)00000-0000, consoante as razões a seguir.

a) Tempestividade dos Embargos de Declaração | Ofensa ao contraditório e ampla defesa | Ausência de intimação da sentença de resolução do mérito | Terceiro prejudicado

Inicialmente, cumpre rememorar que a ora Embargante atua como terceira interessada nos presentes autos, na qualidade de assistente simples (ID (00)00000-0000; (00)00000-0000e (00)00000-0000).

Tal medida processual se mostrou necessária uma vez que foi inserida no polo passivo da obrigação tributária objeto do Processo Administrativo no 16000.000.000/0000-00, por haver concluído a fiscalização levada a cabo pela RFB que ela teria sucedido a empresa Maximo Alimentos Ltda., ora Autora.

Assim, uma vez que o pedido formulado na inicial dos presentes autos pela Autora advém do fato dela ter se mantido em atividade após a lavratura do auto de infração objeto do citado PAF, é que requereu a decretação da anulação do lançamento em razão de erro na identificação do sujeito passivo e efetivação de

um novo a incluindo tal como. Portanto, poderia a Embargante ter reflexo em sua defesa instaurada no âmbito do citado processo administrativo, em aqui logrando êxito a Autora.

Entretanto, por ser parte no processo como terceira interessada e de todos os atos processuais ser cientificada, sob pena de restar caracterizada a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV da CF/88), é que lhe causou estranheza o fato de não ter sido intimada da sentença que julgou improcedente o feito (ID (00)00000-0000), mas apenas daquela que julgou os aclaratórios manejados pela parte Autora (ID (00)00000-0000).

Acrescenta-se ainda o fato de na sentença constar, no ponto atinente a fundamentação, o seu reconhecimento como efetiva devedora do crédito tributário, ainda que não tenha sido objeto do pleito formulado pela Autora na petição inicial. Veja-se trecho da sentença (ID (00)00000-0000- Pág. 13):

Por essas razões, é correta a imputação à empresa URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA., com base no artigo 133, inciso I, do Código Tributário Nacional, de responsabilidade tributária por sucessão.

Portanto, em razão dos citados princípios constitucionais que viabilizam o contraditório e a ampla defesa, bem como por economia processual, além do fato de a decisão poder lhe prejudicar, é que a Embargante, com base nos arts. 996 1 c/c .022, II do CPC/15, maneja os presentes aclaratórios em face da sentença vinculada no ID (00)00000-0000a fim de viabilizar a sua insurgência em tempo e modo corretos.

Destaca-se que o presente recurso é protocolado dentro do prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar da sua intimação pelo PJ-e, em 14/02/2019, da sentença complementar que julgou os embargos de declaração da parte Autora, data na qual a ora Embargante tomou conhecimento da sentença (ID (00)00000-0000).

1 Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

Assim, os presentes Embargos de Declaração devem ser considerados tempestivos, diante do vício na publicação da intimação da R. Decisão, cabendo o amplo conhecimento das matérias adiante expostas.

B) DA AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA | MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA | JULGAMENTO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR ILEGITIMIDADE ATIVA

É cediço que a questão de ordem pública deve ser conhecida e resolvida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, inclusive nas matérias atinentes a pressupostos processuais, podendo ainda ser arguida pelo assistente simples 2 .

Tem-se no caso em análise o fato de que há efetivamente de ser reconhecida a ausência de capacidade postulatória da parte Autora. Afirma-se isso porquanto ela foi extinta, mediante assinatura do seu distrato pelos sócios, em 17/07/2012, e com protocolo na JUCESP em 20/07/2012. Tais premissas, devidamente comprovadas por provas documentais restaram apontadas pela PGFN em sua contestação (ID (00)00000-0000- Pág. 3)

Quando há o registro do distrato da empresa na junta comercial a personalidade jurídica se exaure, uma vez que houve deliberação dos sócios sobre a sua dissolução, o que a torna, assim, sem capacidade de postular em juízo. O Código Civil, por meio dos art. 1.033, 1.044 e 1.087, trata do assunto:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio

remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas

2 Nesse sentido é o ensinamento dos Juristas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 540.

da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (...) Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência. (...) Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044.

Assim, considerando que o distrato é modalidade regular de dissolução da sociedade, sua eficácia passa a valer da data do arquivamento consoante preconiza o art. 36 da Lei no 8.934/94:

Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.

Deste modo, uma vez que desde 17/07/2012 a Autora não possui mais personalidade jurídica, consequentemente, ausente sua capacidade postulatória uma vez que inexistente no mundo jurídico. E é esse fato que tem que ser levado em consideração para fins de análise de legitimidade ativa.

Impende observar que não se pode tratar da legitimidade ativa para postular em juízo, considerando aquela vinculada à época dos fatos narrados pela Autora na inicial por se tratar de pressuposto processual, tal como restou entendido na fundamentação da sentença (ID (00)00000-0000- Pág. 4).

Pelo contrário, ela tem que ser apurada no momento do ingresso da demanda levando em consideração se a parte está em pleno gozo de seus direitos, tal como preconiza o art. 70 do CPCToda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo ”.

Saliente-se que as normas acima apontadas passaram sem a devida valoração na sentença (ID (00)00000-0000- Págs. 3/4) ao ser tratada da legitimidade ativa da Autora.

Assim, considerando que a capacidade processual deve ser apurada no momento do ajuizamento da ação, inequívoco que ela não se restou perfectibilizada em razão da dissolução da Autora no ano de 2012, motivo pelo qual, por se tratar de matéria de ordem pública e de ausência da análise da questão sem o cotejo com a legislação de regência pela sentença, a Embargante requer, com base no art. 1.022, II do CPC a devida valoração das normas acima apontadas, e então reconhecida a ausência de legitimidade ativa da Autora tal como alegado pela própria PGFN, com a reformada a sentença e extinção do processo nos termos do art. 485, IV e VI do CPC.

C) DA EXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA | MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA | RECONHECIMENTO DA TERCEIRA INTERESSADA COMO EFETIVO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Consoante se depreende da sentença (ID (00)00000-0000) proferida pelo presente juízo, extrai-se da parte atinente a fundamentação que, ao tratar das razões para o indeferimento do pedido formulado pela Autora, acabou por afirmar ser a terceira interessada a “efetiva devedora” do crédito tributário.

Entretanto, tal posicionamento vai além dos limites estabelecidos na lide e acaba por prejudicar a Embargante, cuja finalidade não é essa em se tratando de assistente simples. Explica-se.

A Autora manejou a presente ação requerendo na alínea “ b) ” do tópico V - DOS PEDIDOS, “ a procedência do pedido para anular o lançamento fiscal , em razão das nulidades da intimação da Autora do Procedimento Fiscal (MPF) no 09.2.02.00-2013-0700-5, bem como em razão do erro na identificação do sujeito passivo (itens II.1 e II.2), sem prejuízo de que seja lavrado novo auto de infração pelo Fisco, sendo a Autora ZL REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. corretamente identificada como sujeito passivo da obrigação tributária e,

eventualmente, seja a empresa URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA. identificada como coobrigada, caso assim entenda o Fisco, ou qualquer outro coobrigado que a autoridade lançadora entender cabível ”.

Ainda que no entender da Embargante a formulação em questão tenha que ser reconhecida como “pedido impossível” do ponto de vista processual, necessário se faz destacar que a lide deveria circundar apenas em torno do fato de a Autora ter mantido suas atividades durante e após o procedimento fiscal que culminou na lavratura do auto de infração representado pelo PAF no 16000.000.000/0000-00, e então se reconhecida a sua manutenção que fosse determinada a anulação do procedimento de fiscalização para que a Receita Federal, ante a previsão do art. 142 do CTN 3 , procedesse com a sua inclusão na sujeição passiva.

Relembre-se que a atuação se deu em face da Embargante, posto que, no entender da fiscalização, ela sucedeu a Autora. A tratativa da responsabilidade tributária atinente a configuração de sucessão não está em discussão nestes autos, até porque é ato privativo da Embargante por apenas ela estar elencada como sujeito passivo no auto de infração uma vez que ele não foi anulado na via administrativa.

Entretanto, ao julgar o processo, não obstante Vossa Excelência entender por não reconhecer o pedido inicial, data máxima venia , na fundamentação da sentença foi além dos limites estabelecidos na lide ao afirmar que “ é correta a imputação à empresa URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA., com base no artigo 133, inciso I, do Código Tributário Nacional, de responsabilidade tributária por sucessão ” (ID (00)00000-0000- Pág. 13). Assim, inobservou a disposição processual prevista nos arts. 141 4 e 492 5 , ambos do CPC.

3 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. 4 Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. 5 Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

No entender da Embargante, referida conclusão não poderia fazer parte do julgamento. Reitere-se, se trata de ponto que não é aqui discutido; como dito, a competência de sua arguição é apenas da Embargante e que pretende se defender no judiciário em tempo e modo corretos; além de prejudica-la sobremaneira na qualidade de Assistente Simples o que é defeso, posto que não é parte no processo e contra ela não se pode fazer coisa julgada de forma prejudicial (art. 506 do CPC 6), caso contrário deveria ter figurado como parte Ré desde a angularização processual.

Tem-se, assim, que a sentença culminou em omissão ao examinar o pedido formulado pela Autora, ou seja, os limites estabelecidos na lide, e o que dispõe a norma processual ao tratar dos efeitos da coisa julgada, culminando, no entender da Embargante, em julgamento extra petita e, portanto, causando nulidade do mesmo quanto ao ponto.

Ante tais apontamentos é que pugna a Embargante, por se tratar de matéria de ordem pública e amparada inclusive no que dispõe o art. 1.022, II do CPC, que seja efetivada a valoração e emissão de juízo de valor dos dispositivos processuais supracitados no que tange ao alcance da coisa julgada em face do assistente simples, bem como reconhecida a impossibilidade de seu reconhecimento nesse processo como efetiva sucessora da Autora e responsável tributária, posto que não se tratar de pedido formulado na inicial e a reforma da sentença a fim de afastar referida conclusão.

D) DOS PEDIDOS

Ante o exposto, com fulcro no art. 1.022, II do CPC, a Embargante requer seja reconhecido como tempestivo os presentes Embargos de Declaração opostos em face da sentença vinculada ao ID (00)00000-0000, posto que efetivada a sua intimação pelo sistema PJ-e, em 14/02/2019, momento em que foi intimada da sentença que julgou os aclaratórios opostos pela parte Autora.

6 Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Por conseguinte, pugna pelo seu processamento, bem como acolhimento e suprida as omissões apontadas, concernentes:

i) a aplicação dos arts. 1.033, 1.044 e 1.087, todos do Código Civil, que tratam dos meios de dissolução das sociedades, em especial no tange ao distrato social por deliberação dos sócios, e do art. 36 da Lei no 8.934/94, que define a data de eficácia dos atos societários registrados perante as Juntas Comerciais;

ii) quando a capacidade postulatória deve ser identificada para fins de ingresso de uma ação, nos termos do art. 70 do CPC;

iii) ao cotejo do pedido formulado pela parte Autora na inicial e o disposto na fundamentação da sentença quanto ao reconhecimento da Assistente Simples, ora Embargante e terceira prejudicada, como efetiva responsável tributária na qualidade sucessora, em atenção ao que determinam os arts. 141, 492 e 506, todos do CPC, matéria a qual é de natureza diversa e está fora dos limites propostos pelas partes.

Esclarecidos os apontamentos e, por consequência, sanadas as omissões, requer seja, inclusive por se tratarem os pontos destacados de matéria de ordem pública, atribuído efeito modificativo ao presente recurso , para fins de:

i) reconhecer a ausência de capacidade postulatória da Autora, uma vez que sem personalidade jurídica quando do ingresso da presente ação, posto que seu distrato social (extinção) ocorreu no ano de 2012, tal qual arguido pela própria PGFN em sua contestação, e então extinto o processo nos termos do art. 485, IV e VI do CPC;

ii) caso assim Vossa Excelência não entenda, pugna pelo reconhecimento do julgamento como extra petita ao afirmar na fundamentação da sentença (ID (00)00000-0000- Pág. 13) que “ é correta a imputação à empresa URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA., com base no artigo 133, inciso I, do Código Tributário Nacional, de responsabilidade tributária por sucessão ”, porquanto ele não foi requerido no pedido

formulado na petição inicial pela Autora e que tampouco pode ser mantido em razão de lhe prejudicar em sendo Assistente Simples, com a sua devida reforma de modo a exclui-la a fim de não restar caracterizada a nulidade do julgamento.

É o que se requer!

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Joinville/SC, 21 de fevereiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF