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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0149

Recurso - TRT03 - Ação Comissão - Atord - contra VIA

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Fls.: 2

EXMO SR. JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE POÇOS DE CALDAS/MG

AUTOS DO PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMADA: VIA VAREJO S/A

Nome, já qualificado nestes autos, vem perante V. Exa., por seus procuradores, não concordando, em parte, com a r. sentença, interpor RECURSO ORDINÁRIO, conforme razões anexas.

ANTE O EXPOSTO, requer pelo devido recebimento, processamento e encaminhamento à instancia superior do presente Recurso, em conformidade com a legislação aplicável à espécie.

Nestes termos,

pede deferimento.

Poços de Caldas, 02 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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Fls.: 3

COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 a REGIÃO

Recorrente: Nome

Recorrida: VIA VAREJO S/A

Autos do Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

EMÉRITOS JULGADORES

Em que pese o notório conhecimento do d. Julgador primevo, conforme se passa a demonstrar o r . decisum para se amoldar as leis aplicáveis à espécie e sobretudo às provas produzidas nos autos deve, em parte, ser reformado.

A) MÉRITO

I - Das Diferenças de Comissões Decorrentes de Vendas Não Faturadas/Canceladas e/ou Objeto de Troca - Parâmetros de Apuração.

Nos termos do r. Julgado o d. Magistrado deferiu o pedido de pagamento de diferenças de comissões sobre as vendas não faturadas, canceladas e objeto de troca no percentual mensal de 20% das comissões recebidas sobre vendas de mercadorias e de serviços, ao longo do período contratual.

Todavia, o Endereçopassa a demonstrar.

No tocante as diferenças de vendas não faturadas, verifica- se que restou prejudicada a análise pelo Recorrente já que a Recorrida deixou de apresentar os documentos com informações detalhadas para sua correta apuração.

Lado outro, conforme bem esclarecido pelo d. Magistrado restou incontroverso nos autos o fato de a Recorrida quitar as comissões apenas quando as mercadorias são entregues e que não foram objeto de troca e cancelamento.

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Fls.: 4

Nenhum dos dados informados nos relatórios de vendas apresentados pela Recorrida servem de base para a conferência das comissões pagas, já que desconhecidos os números de produtos vendidos, as metas dos meses e as datas dos faturamentos.

Assim sendo, inexistem nos autos documentos fiscais que propiciem a confrontação dos produtos/valores/comissões do Recorrente.

Desta forma, através dos documentos anexados ao feito não é possível identificar quais verbas eram descontadas das comissões do Recorrente bem como não é possível indicar qual base de cálculo era considerada na apuração das verbas pagas.

Para tanto, seria necessário que a Recorrida apresentasse aos autos as notas fiscais dos produtos vendidos pelo Recorrente, de forma que fosse possível o confronto com os valores pagos nos contracheques, ainda que seja por amostragem, ônus do qual não se desincumbiu, devendo ser aplicada a pena de confissão nos termos do art. 400, CPC.

Conforme já destacado em sede de Impugnação, referidos relatórios são imprestáveis como meio de prova, vez que não retratam as vendas efetivamente realizadas pelo Recorrente, sendo importante frisar o fato dos aludidos documentos sequer constar o número de nota fiscal de cada produtos/serviço comercializado.

Conforme amplamente demonstrado na peça inicial, as ocorrências que geravam o não recebimento das comissões se davam em razão de 03 situações, tais como: vendas não faturadas de produtos pendentes de entrega em razão do período de faturamento e fechamento da folha de pagamento adotado pela Recorrida, trocas de produtos realizadas por outro vendedor, e por fim, o cancelamento das vendas por motivos alheios e independente do tempo e sem o conhecimento do Recorrente.

Oportuno frisar a existência de relatórios de mensuração de todas as situações acima narradas, sendo certo que a Recorrida deixou de juntá- los aos autos.

Como se vê, os relatórios colacionados pela Recorrida não demonstram efetivamente as situações acima narradas, eis que além de carecer de informações concretas/detalhadas e oficiais, não retratam as vendas praticadas pelo Recorrente, bem como inexiste as informações relativas aos motivos das ocorrências de cancelamento, trocas efetuadas e período de faturamento e o respectivo motivo.

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Fls.: 5

Desta feita, não pode o Recorrente amargar em prejuízo tendo em vista que a Recorrida não coligiu as notas fiscais de vendas, relatórios oficiais de faturamento, bem como relatórios oficiais que demostrem as vendas canceladas e objeto de troca, os quais demonstram todas as situações que de fato o Obreiro deixou de receber suas respectivas comissões.

Assim, diante da ausência de apresentação de documentos oficiais que estão sob posse exclusiva da Recorrida, verifica-se que restou prejudicada a análise das diferenças de comissões referente as vendas não faturadas, canceladas e objeto de troca, logo, medida que se impõe e pela reforma da r. sentença que sejam deferidas as diferenças de comissões nos termos da exordial, ou seja, 30% de diferenças de comissões.

II - Da Venda de Serviços - Comissões Adimplidas em Valores Inferiores ao Pactuado.

Indeferiu o d. julgador primevo o pedido de pagamento de diferenças de comissões em razão das vendas de seguros e serviços ao argumento de que o Recorrente apontou diferenças a seu favor.

Todavia, sem razão.

Inicialmente verifica-se que a Recorrida não contesta o pedido de maneira específica, alegando tão somente que não são devidas quaisquer diferenças a título de comissões sobre as vendas de serviços, sendo certo que a contestação genérica é tida por inválida.

Lado outro, conforme se observa do depoimento da testemunha ouvida no feito, Sra. Karen Magda, resta comprovado o valor pactuado de comissões sobre serviços, bem como tal percentual não era pago corretamente. Vejamos:

"(...) a comissão convencionada sobre a venda de serviços e seguros é 7,5%, o qual não era pago corretamente; (...)"

Ademais, o relatório anexado pela Recorrida de fls. 390/566, são imprestáveis como meio de prova, uma vez que são unilaterais, sem qualquer informação oficial, inclusive não apresentou as notas fiscais, motivo pelo qual não e possível auferir a validade dos documentos.

Portanto, não tendo a Recorrida juntado relatório de serviços fidedigno, ela atraiu para si a pena de confissão, nos termos do art. 400 do CPC, devendo ser consideradas verdadeiras as alegações da exordial, sobretudo tendo em vista o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou

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Fls.: 6

extintivo do direito da outra parte. No Direito do Trabalho, portanto, este ônus é sabidamente do empregador.

O contrato de trabalho é executado, via de regra, nos limites da unidade produtiva, que é de propriedade do empregador, ou sob o controle deste, mesmo que indiretamente. Assim, é do empregador que se exige vasta relação de documentos para que esteja regularmente operando.

Desta maneira, uma vez que a Recorrida não apresentou toda a documentação alusiva aos serviços vendidos pelo Obreiro, medida que se impõe é pela reforma da decisão Recorrida afim de que sejam deferidas as diferenças de comissões sobre as vendas de serviços nos termos da inicial.

III - Das Vendas Parceladas - Comissões sobre Preço à Vista.

Consoante se infere da r. sentença, o d. Juízo primevo deferiu o pleito obreiro de diferenças de comissão sobre as vendas feitas a prazo e com juros, contudo, entendeu que o obreiro tinha uma redução média no percentual de 25% do total dos valores quitados a título de comissões

Contudo, acerca dos parâmetros fixados para fins de apuração, aludida decisão deve ser reformada, conforme se passa a demonstrar.

Isto, pois, nos termos da inicial o pagamento das comissões adimplidas à Recorrente nesta modalidade de venda, que representava em média 80% do total de suas comissões mensais, tanto de produtos quanto de serviços, ocorria de forma irregular, já que mesmo o produto sendo comercializado com o acréscimo médio de 72% de encargos, correspondente ao resultado da multiplicação do percentual de juros aplicados ao mês, 6% em média, e do número médio de parcelamento efetuado por cada cliente, que era de 12 meses.

Neste contexto, pondera-se no sentido de que a Recorrida possui maior aptidão para a prova no que tange às taxas de juros aplicadas sobre as suas vendas, o ônus da prova a ela pertence, contudo, dele ela não se desvencilhou a contento.

Desta maneira, tendo em vista que a Recorrida deixou de juntar aos autos os documentos necessários a comprovar os valores de suas vendas mensais, impossibilitando-se, assim, a averiguação do total de negociações dentro de cada mês a prazo e, por consequência, quais valores foram deduzidos no momento de se calcular as comissões devidas, motivo pelo qual impõe-se pela aplicação dos efeitos do artigo 400 do novo CPC, para considerar como verdadeiros os parâmetros apontados na peça de ingresso.

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Fls.: 7

Assim, medida que se impõe é pela reforma da r. sentença, para que sejam deferidas as diferenças de comissões sobre vendas a prazo, na forma e de acordo com os parâmetros apontados na peça de inicial.

IV - Prêmio Estimulo.

No tocante ao prêmio estimulo, em que pese o deferimento do pedido, em relação ao parâmetro reconhecido no decisum, qual seja, 0,2% sobre o total dos valores decorrentes da venda de produtos.

Destarte, a decisão desafia um pequeno ajuste.

Conforme bem aduzido na inicial, aludido prêmio não era calculado corretamente, e, consequentemente, não estava consignado nos contracheques do obreiro, já que a Recorrida excluía do valor total das vendas efetuadas pelo Recorrente no mês, os valores dos encargos decorrentes das vendas a prazo, assim como aquelas vendas canceladas, objeto de trocas e não faturadas no período.

Ressalta-se que, referido prêmio escalonado incidia sobre o total das vendas efetuadas pelo Recorrente no mês , sendo que, alcançando 105% da meta estipulada, receberia a título de premio o importe de 0,1% sobre o total das vendas de produtos no mês, e respectivamente, alcançando 115% da meta, receberia 0,2%, alcançando 130% da meta, receberia 0,3% e, por fim, alcançando 140% da meta, receberia 0,4%, considerando-se sempre a totalidade das vendas de produtos em cada mês.

Todavia, a Recorrida não quitava corretamente os valores devidos a título de comissões sobre a venda de produtos, já que excluía do valor total das vendas efetuadas pelo Recorrente no mês, os valores dos encargos decorrentes das vendas a prazo (recebia comissões apenas sobre o valor à vista do produto, mesmo que tenha sido vendido a prazo com encargos do financiamento), assim como das vendas canceladas, objeto de troca e não faturadas no período (diferenças a menor no importe médio de 30% das comissões recebidas no mês por motivos alheios à vontade do obreiro).

Assim, requer seja reformada a decisão, eis que caso a Recorrida tivesse procedido com o correto adimplemento destas parcelas, certamente o Recorrente teria superado a meta de 140%, e, portanto, fazendo jus assim ao prêmio estimulo no importe de 0,4% sobre a totalidade das vendas mensais por ele efetuadas, durante todo o pacto laboral.

Ademais, não se desincumbiu a Recorrida do seu ônus de colacionar aos autos documento comprovando qual era o valor da meta mensal para cada mês laborado pelo obreiro e sob qual importância a título de vendas total no mês foi calculado o prêmio estímulo, conforme requerido na exordial,

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atraindo para si os efeitos da pena de confissão nos termos do art. 400 do novo CPC.

Ressalta-se que se trata de documento que apura remuneração do empregado, sendo obrigatória sua guarda e apresentação pela empregadora, não podendo ser transferido para o empregado o encargo de comprovar que sua remuneração não era apurada de forma correta, sobretudo, por se tratar de prova de natureza documental.

Ademais, como já descrito, cabia a Recorrida trazer aos autos os relatórios de valores utilizados mês a mês no cálculo do aludido prêmio, não desincumbindo de seu encargo, atrai a pena de confissão, não havendo que se falar em interpretação desfavorável ao Recorrente.

Assim, medida que se impõe é pela reforma do r. decisum , para condenar a Recorrida ao pagamento do prêmio estímulo na forma correta, no caso 0,4% sobre a totalidade das vendas, incluindo os valores decorrentes do financiamento e as aquelas canceladas, objeto de troca e não faturadas, conforme exposto na exordial.

Desta feita, medida que se impõe é pela reforma do decisum para que não haja qualquer limitação de valores, devendo, desta sorte, serem considerados para o fim de apuração do prêmio estimulo os percentuais e demais parâmetros informados na inicial.

IV - DAS HORAS EXTRAS

a) Jornada Laboral - Parâmetros de Fixação - Real Jornada de trabalho - DATAS FESTIVAS - SALDÕES - INVETARIO - BLACK FRIDAY

Apesar de o juízo a quo ter reconhecido a invalidade dos espelhos de ponto e assim deferir o pagamento de horas extras, data venia do entendimento exarado na origem consignou jornada de trabalho inferior as provas produzidas no feito.

Abaixo, transcreve-se trecho da sentença recorrida:

"Na presente hipótese, a prova oral produzida convenceu este Magistrado de que os controles de ponto não refletem a real

jornada laborada pelo reclamante.

E, contrapondo-se a jornada declinada na inicial à prova oral produzida, e dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, fixo a seguinte jornada de trabalho para o reclamante:

-de segunda a sexta, das 08:00h às 18:00h, ou das 09:00h às

19:00h, com 30min de intervalo;

-aos sábados, das 08:00h às 15:30h, com 30min de intervalo;

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-na semana que antecedia as datas comemorativas (dia dos pais, das mães, das crianças e dos namorados), nas 02 semanas que antecediam o Natal, das 08:00h às 20:00h, com 30min de intervalo;

-nos saldões, em 06 vezes ao ano, das 08:00h às 20:00h, com 30min de intervalo;

-nos inventários, 12 vezes ao ano, das 06:30h às 18:00h, com 30min de intervalo;

-nos Black Fridays , durante 03 dias do mês de novembro, das 06:00h às 20:00h, com 30min de intervalo.

A prova oral produzida confirmou que havia folgas compensatórias pelo labor aos domingos, e, uma vez não comprovado o labor em feriados, indefiro o pleito de pagamento em dobro dos mesmos." (GN)

Todavia, uma vez invalidados os espelhos de ponto, transfere o ônus de prova a Recorrida quanto aos horários de trabalho, ônus do qual não se vencilho.

Ademais, a testemunha Nome, comprovou os reais horários de trabalho do obreiro, inclusive em datas especiais, vejamos:

""trabalhou na reclamada de abril de 2018 a novembro de 2020, na função de vendedora, junto com reclamante, na mesma loja; havia

duas turmas, sendo uma que laborava das 08 às 18:30 e a outra das 09

às 19:30, ambas de segunda-feira a sábado, com intervalo intrajornada

de 30 minutos;"

"o reclamante trabalhava nos mesmos horários que a depoente; o

intervalo de almoço era o mesmo do reclamante; os horários de

trabalho mudava em datas comemorativas, sendo que, neste caso, uma

semana antes trabalhavam das 07 às 21:00 e no dia efetivo da data

comemorativa, e, no natal e em duas semanas antes deste, das 07 às

21:00, com intervalo de 30 minutos; na blackfriday e em 3 dias nates

desta, trabalhavam das 06 às 21:30; nos dias de inventário, que era

feito uma vez por mês, iniciava a jornada às 06:30 e saía às 17:30; os

horários de entrada, saída e intervalo não eram corretamente registrados no controle de ponto;’

Desta maneira, tendo em vista a invalidação dos espelhos de ponto, acarretam a presunção de veracidade da jornada da inicial, nos termos do inciso I da Sumula 338 do TST.

Logo, medida que se impoe é na reforma da r. sentença para majorar a jornada arbitrada conforme exordial e consequente deferimento das horas extras nos termos da peça de ingresso.

b) Da Invalidade do Acordo de Compensação de Horas - Deferimento das Horas Extras Constantes dos Espelhos de Ponto acima da 8a Diária e 44a Semanal o Que For Mais Benéfico.

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Não obstante o deferimento de horas extras na forma fundamentada no decisum , no que se refere aos parâmetros para o cálculo das referidas horas, entendeu MM. Juiz primevo ser devido o pagamento como extra aquela laborada além da oitava diária ou quadragésima quarta semanal, sem contudo especificar qual situação seria mais benéfica para o Obreiro.

Vejamos os fundamentos utilizados pelo magistrado de origem:

"-adicional sobre as horas extras prestadas e não quitadas excedentes da 8a. diária e 44a semanal;

-horas extras pelo período de intervalo interjornadas, nas oportunidades em que não foi observado o lapso temporal de descanso previsto no art. 66, da CLT (O.J. 355, da SBDI-I/TST);

-evolução salarial do reclamante e globalidade salarial como base de cálculo, com todas as parcelas de natureza salarial (Súmula 264 do TST), inclusive prêmios recebidos;

-dias efetivamente trabalhados (em conformidade com os controles de ponto quanto à frequência, naquilo que não colidir com os dias de labor acima fixados), com exclusão dos períodos de férias usufruídas, faltas e licenças já devidamente comprovadas;"

Destarte, carece de reforma a r. sentença quanto a matéria em questão, eis que, ao entendimento do Recorrente, tendo sido invalidados os espelhos de ponto, assim como o acordo de compensação de jornada, são devidas horas extras acima da 8a diária e 44a semanal, devendo ser utilizado o parâmetro mais benéfico, visto que inexistente qualquer ajuste de compensação de jornada.

Ademais, verifica-se que a Recorrida apenas alega a existência de acordos de compensação de horas e prorrogação de jornada, contudo, deixou de juntar aos autos aludidos documentos, de modo que as horas que ultrapassarem a jornada diária ou semanal legalmente permitida e informada na peça de ingresso, devem ser pagas como horas extras, somadas ao respectivo adicional.

Vejamos a jurisprudência neste sentido:

"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO - ACORDO DE COMPENSAÇÃO - HORAS EXTRAS. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas (Precedente nº 220 da OJ-SDI1). Neste caso, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras com o respectivo adicional. Quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago apenas o adicional por trabalho extraordinário, conforme preceitua o Enunciado nº 85 do TST. Recurso conhecido e provido em parte. TST - RR - 489862/1998.8."

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Assim, para efeitos de apuração de horas extras, sob a ótica do artigo , inciso XIII, da CR/88, aceita-se tanto o critério diário quanto o semanal, todavia, deverá sempre ser observado aquele mais benéfico ao trabalhador, quando inexistente ou invalidado eventual acordo de compensação de jornada.

Desta forma, deve ser reformada a r. sentença de sorte que sejam consideradas como horas extras aquelas trabalhadas além da oitava diária ou quadragésima quarta semanal, contudo, aplicando-se o parâmetro que for mais benéfico à Recorrente, nos termos da inicial.

c) Supressão de Parte do Intervalo Intrajornada - Pagamento do Período Integralmente Contratado.

Conforme se infere dos autos MM Juiz sentenciante reputou inválidos os espelhos de ponto do Recorrente e assim deferiu horas extras intervalares, entretanto, arbitrou que apenas o período suprimido sera remunerado como extra.

Todavia, sem razão.

Conforme se infere, em que pese o d. Julgador primevo ter reconhecido que o Recorrente gozava de intervalo intrajornada inferior a 1 hora, deferiu, como extras, apenas o período não usufruído, no caso, 30 minutos.

Contudo, sem razão, eis que resta devidamente sedimentado em nossa jurisprudência pátria, inclusive por meio da súmula 437, que a concessão parcial ou a não concessão do intervalo intrajornada, gera ao empregado o direito de receber o pagamento da integralidade do mesmo, a título de hora extra, e não apenas o período desrespeitado como decidido pelo d. Juízo primevo.

Registre-se que não se aplica ao caso em apreço as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 no art. 71 da CLT, na medida que referido diploma não estava vigente ao tempo da contratação da parte autora, não podendo ser aplicado no seu decurso por violação ao art. 912 da CLT.

Ademais, como no caso o intervalo contratado com o Recorrente era de 2 horas, mas gozava de apenas 30, deve a r. sentença ser reformada para conceder ao mesmo 2 horas extras, por dia, pela inobservância do intervalo intrajornada.

Contudo, caso não entenda esta Colenda Turma pelo deferimento das 2 horas diárias, que seja deferido o intervalo mínimo legal de 1 hora, a título de hora extra, devidamente acrescida do adicional.

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Logo, deve a r. decisão ser reformada para determinar que no cálculo do intervalo intrajornada e interjornda deve-se remunerar como extra a integralidade do intervalo, não apenas o tempo suprimido para todo o contrato de trabalho, acrescido do adicional convencional de 100%, inclusive no intervalo Interjornada.

V - Dos Honorários Advocatícios Sucumbenciais

Nos termos do r. Julgado, o d. Magistrado condenou a Recorrida ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 10% alculados sobre o valor líquido do crédito trabalhista, a ser apurado em regular liquidação de sentença.

Todavia, o r. Decisum merece ser reformado, visando majorar o valor ora arbitrado.

Como se sabe, os critérios de fixação da verba honorária observar-se-á o artigo 85, § 2º do CPC. Desta forma, os critérios são objetivos e devem ser sopesados na ocasião da fixação dos honorários, levando-se em consideração a dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu cliente em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação , são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado.

Assim, levando-se em consideração a complexidade da presente demanda, bem como os demais requisitos acima mencionados, tem-se que o percentual de honorários fixados in casu , é inferior ao que de fato é devido aos procuradores da Recorrente .

Ademais, a possibilidade de majoração se dá quando os honorários advocatícios não foram fixados na fase anterior em seu patamar máximo de 15% (quinze por cento).

Noutro norte, infere-se que a Recorrida não é detentora dos benefícios da Justiça Gratuita, sendo considerada uma das maiores empresas do ramo varejista do país, com plenas condições de arcar com honorários advocatícios no importe máximo de 15%.

Desta forma, necessária a reforma do r. Julgado para que seja majorado o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da Recorrente , para o importe de 15% sobre o total do crédito obtido.

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VI - Da Inaplicabilidade dos ADCs 58 e 59 para fins de fixação de juros e correção monetária

Consoante se infere da r. sentença, foi determinado que a correção monetária incidirá os mesmos índices de correção monetária e de juros em liquidação de sentença, com observância dos preceitos legais e sumulares de regência, sem olvidar a orientação vaticinada na decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federa, por ocasião do julgamento da ADC 58 (18/12/20).

Contudo, sem razão.

Em sessão realizada no dia 4 de agosto de 2015, foi prolatada decisão pelo Col. TST, por seu Tribunal Pleno, nos autos do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, tendo sido acolhido o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Eg. 7a Turma, declarando inconstitucional, por arrastamento, a expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Naquela ocasião, a Corte definiu a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos na Justiça do Trabalho.

No mencionado julgamento, d. Relator, Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que "a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apura do", conforme das decisões ratio decidendi proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, bem como na Ação Cautelar nº 3764 MC/DF.

Dessa forma, para que não houvesse vazio normativo e em interpretação conforme a Constituição, ficou mantida a regra que define direito à atualização monetária, a qual deve ser interpretada em consonância com as diretrizes constitucionais, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da corrosão inflacionária, dentro dos diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior.

O Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão prosseguiu em seu bem elaborado voto salientando que será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, para que as situações jurídicas consolidadas sejam preservadas. Nessa linha de raciocínio, esclareceu que nos processos em que tivesse ocorrido o adimplemento da obrigação, deveria haver preservação do ato jurídico perfeito.

Contudo, em 14.10.2015, o Ministro Dias Toffoli, do STF, no julgamento da Medida Cautelar em Reclamação n. 22012, do Rio Grande do Sul, que teve como Reclamante a Federação Nacional dos Bancos - FENABAN e como reclamado o Tribunal Superior do Trabalho (TST), concedeu liminar para suspender os efeitos da decisão oriunda da Ação Trabalhista nº 0000479-

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60.2011.5.04.0231, acima referida, e da "tabela única" editada pelo CSJT em atenção à ordem nela contida.

Entretanto, em 5 de dezembro de 2017, a d. 2a Turma do

E. STF, por maioria, julgou improcedente a reclamação nº 22012, concluindo que a decisão do Col. TST, nos autos do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 39, caput, da Lei 9.177/1991, no que diz respeito à incidência da Taxa Referencial (TR) como índice de correção na Justiça do Trabalho, determinando a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

No julgamento do RE 870947 (Tema 810 da repercussão geral), ocorrido em 20 de setembro de 2017, o STF decidiu pelo uso do IPCA-E, conforme abaixo transcrito:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017

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Assim, tendo em vista a decisão prolatada pelo C. STF, passou a haver utilização do IPCA-E como fator de atualização monetária dos débitos da Justiça do Trabalho.

Tal entendimento não restou modificado em virtude dos termos da nova redação dada ao art. 879 /CLT, introduzida pela Lei 13.467/17, porque mesmo antes de sua entrada em vigor já havia sido reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo legal que embasou a referida alteração legislativa (art. 39 da Lei nº 8.177/91).

Desta feita, em que pese a decisão dos ADCs 58 e 59, não pode ser acatada a aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária e juros a partir da fase judicial.

Isto porque, inicialmente vale destacar que aludida decisão se encontra pendente de julgamento de embargos de declaração, justamente a fim de estabelecer uma parametrização dos seus efeitos, não podendo assim ser aplicada, haja vista que não transitou em julgado.

Ademais, na Justiça do Trabalho há previsão própria de aplicação de juros de 1% ao mês, não podendo ser aplicada a SELIC, que é um sistema híbrido que envolve tanto a correção monetária quanto os juros.

Importante salientar que o objeto discutido nos citados ADCs limitava-se à fixação do índice de correção monetária a ser aplicado, não envolvendo qualquer questionamento a respeito da taxa de juros de mora, logo, a interferência da aludida decisão quanto a este tema, revela-se ilegal e extra petita.

Desta forma, de maneira alguma pode ser aplicada a taxa SELIC quanto aos juros de mora.

Da mesma forma a taxa SELIC também não pode ser aplicada como índice de correção monetária, eis que como muito bem salientado pelo Ministro Cláudio Brandão, inúmeras são as ilegalidades na aplicação da SELIC como índice de correção monetária e juros de mora, a saber:

Assim como ocorre com a TR a SELIC também se configura como uma taxa pré-fixada que se denota incapaz de refletir a inflação do período de atuação. Logo, como reconhecido pelo próprio STF a inconstitucionalidade da aplicação da TR como critério de atualização dos créditos trabalhistas pelo fato de não medir a inflação o mesmo entendimento deve ser estendido à taxa SELIC, devendo ser reconhecida inconstitucional a sua aplicação como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas.

Além disso, haja vista não conseguir medir a perda do poder aquisitivo da moeda, a taxa SELIC atinge o direito de propriedade do

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credor, ofendendo o artigo 5º, XXII e o próprio princípio da isonomia, previsto no caput do aludido artigo.

Não bastasse, como já salientado, os ADCs tinham como objeto a fixação de índice de correção monetária e ao estabelecer a SELIC como a taxa a ser aplicada, o STF extrapolando o objeto da Ação e acabou por atingir também a taxa de juros de mora, que além de possuir natureza jurídica distinta ainda possui previsão legal em dispositivo que sequer foi alterado pela Lei 13.467/2017, e se encontrava fora do debate jurídico.

Figurando-se ainda a decisão dos ADCs de fixação da SELIC como índice de correção e juros de mora para os créditos trabalhistas como uma decisão discriminatória em face de outras espécies de créditos como o fazendário e o tributário, aquele por possuir aplicação de índice de correção monetária mais vantajoso e este por prever a aplicação do percentual de 1% a título de juros de mora, os quais não foram atingidos pela decisão do STF.

A fixação da aplicação da SELIC, segundo o ilustre Ministro ainda representa um estímulo ao retardamento na quitação do débito e contribui para o aumento dos índices de congestionamento da execução, atentando-se, por consequência, contra o princípio da duração razoável do processo, prevista no artigo 5º LXXVIII.

Assim, medida que se impõe é pela reforma da r sentença para que seja afastada a aplicação da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros na fase judicial, e aplicado o IPCA-E, durante todo o período.

ANTE O EXPOSTO, requer que essa E. Turma Regional se digne a conhecer e prover o presente Apelo para reformar a decisão de primeiro grau, julgando procedentes os pleitos objeto deste Recurso, amoldando- se o r. julgado às provas produzidas nos autos e a legislação aplicável à espécie.

Nestes termos,

pede deferimento.

Poços de Caldas, 02 de fevereiro de 2022.

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