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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6105

Petição - Ação Contratos Bancários

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DE CAMPINAS-SP

Processo n °: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , brasileira, Estado Civil, inscrita no CPF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, Campinas/SP, através de seus advogados e procuradores que abaixo subscrevem, procuração anexa, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, opor os presentes

EMBARGOS MONITÓRIOS

Em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, CNPJ n° 00.000.000/0000-00, com Representação Jurídica em São José dos Campos, na Endereço° andar, e-mail email@email.com, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor, articuladamente, para amplo e irrestrito convencimento deste MM. Juízo.

I - DA JUSTICA GRATUITA

Conforme documentação em anexo, a embargante recebe o valor aproximado de R$ 00.000,00 brutos, ou seja, sem considerar os descontos obrigatórios. Sendo assim, considerando-se os descontos e todas as suas despesas mensais e todos os valores despendidos com seu sustento, o valor líquido percebido, sem a menor dúvida não supera 3 (três) salários mínimos. Sendo assim, não detém condições de arcar ou cumprir com todas as suas obrigações e ainda arcar com valores decorrentes de custas processuais.

Os Tribunais Pátrios já sedimentaram entendimento no sentido de que a renda mínima de 3 salários mínimos é comprovação da hipossuficiência e incapacidade economica para fins processuais.

JUSTIÇA GRATUITA - RENDA MENSAL INFERIOR A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS -DEFERIMENTO - Se a parte prova a sua incapacidade econômico-financeira de arcar com as custas processuais, há de ser deferida a justiça gratuita, ressalvada a possibilidade de revogação do benefício, a qualquer tempo, se modificada a situação do autor - Decisão reformada - Agravo provido.

PRESUNÇÃO DE NECESSIDADE CONFIRMADA PELO COMPROVANTE DE RENDA MENSAL INFERIOR A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO POR DECISÃO MONOCRÁTICA.

Nesse sentido, requer seja concedido o benefício da justiça gratuita

à Embargada.

II - DA SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO MANDADO DE PAGAMENTO:

Requer a suspensão da eficácia do mandado de pagamento, nos

termos do artigo 702, parágrafo 4a, face a apresentação destes embargos, convolando o rito especial em processo de conhecimento.

III-DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

De início, é de se destacar que a embargante detém o privilégio de

fulcrar-se nas normas consumerista, porquanto é abrangida pelo conceito norteador de consumidor (art. 2a, CDC), cuja presunção de vulnerabilidade é absoluta, não fazendo o referido dispositivo distinção entre pessoa física e jurídica

Ademais, o mesmo diploma normativo inclui a requerida no rol das

entidades definidas como fornecedores (art. 3a, CDC). Para sanar quaisquer dúvidas acerca da sua submissão às normas consumeristas, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 297, segundo a qual " o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições

financeiras".

Sendo assim, a embargante faz jus ao benefício da inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a narrativa dos fatos encontra respaldo em documentos anexos que demonstram a verossimilhança do pedido, conforme disposição legal:

Art. 6° São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Ainda, é de se esclarecer que a hipossuficiência fática, que diz respeito a situação socioeconômica do consumidor perante o fornecedor não é a única modalidade compreendida à luz do art. 4a da Lei de Introdução.

Assim, de acordo com a doutrina, a hipossuficiência que faz alusão o referido dispositivo também pode ser de ordem técnica, caracterizada pelo desconhecimento em relação ao produto ou serviço contratado e/ou a dificuldade do consumidor em obter prova indispensável para a responsabilização do fornecedor.

Desse modo, o conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos. No campo do Direito do Consumidor o conceito é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento, conforme reconhece a melhor doutrina e jurisprudência. Vejamos decisão do Superior Tribunal de Justiça, em que a questão é debatida para a devida inversão do ônus da prova:

"Direito Processual Civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Inversão do ônus da prova. Art. 6°, VIII, do CDC. Possibilidade. Hipossuficiência técnica reconhecida. O art. 6°, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada

seja verossímil, ou quando constatada a sua hipossuficiência. Na hipótese, reconhecida a hipossuficiência técnica do

consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produção de eventuais provas capazes de ilidir a pretensão indenizatória do consumidor, deverão ser remetidos os autos à instância inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova sentença. Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie"

Veja que a embargante é atuante no ramo industrial, o que não se confunde com as atividades financeiras relacionadas à embargada. Ademais, conforme será exposto, sequer consegue comprovar sem a mencionada inversão, o montante que já efetivamente adimpliu perante a embargada, eis que em se tratando de crédito rotativo, somente a instituição bancária detém toda documentação necessária para cognição de Vossa Excelencia.

Nesse sentido, a distribuição da prova dinâmica conduzindo o ônus à parte com aptidão de produzi-la é essencial no presente caso, tanto pelo caráter consumerista da demanda, quanto pelo princípio da equivalência negocial, que assegura ao consumidor o direito de conhecer o produto ou serviço que está adquirindo, de acordo com a ideia de plena liberdade de escolha e do dever anexo de informar, seja nas fases précontratual, contratual e pós-contratual do negócio jurídico

IV - DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL

Certo é que o embargante saldou, ainda que parcialmente a dívida.

Todavia, em se tratando de crédito rotativo, não é possível auferir o quantum, ainda mais se tratando de valores debitados automaticamente de sua conta, sem o devido controle financeiro. Não obstante, é evidente a necessidade de conhecimentos contábeis para elucidação da controvérsia.

Nesse sentido, necessária a realização de perícia contábil, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. INICIAL DEFERIDA. OFERECIMENTO DE EMBARGOS MONITÓRIOS. EXTINÇÃO PELO 267, VI, DO CPC. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DA DEMANDA MONITÓRIA. INVIABILIDADE. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA. I - A teor do enunciado n. 247 da Súmula de Jurisprudência do e. STJ, "o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória". II - Se da análise do demonstrativo de débito anteriormente deferido como idôneo ao ajuizamento da demanda, ressaem dúvidas acerca do quanto ali expresso, a hipótese seria de oferecimento à CEF de oportunidade de esclarecer-se, ou mesmo de aferição dos dados por meio de prova pericial, justificada até de ofício, nos termos do art. 130 do CPC, em razão da necessidade de conhecimentos contábeis na elucidação da controvérsia. III - Assim, se da análise do demonstrativo de débito anteriormente deferido como idôneo ao ajuizamento da demanda, ressaem dúvidas acerca do quanto ali expresso, a hipótese seria de oferecimento à CEF de oportunidade de esclarecer-se, ou mesmo de aferição dos dados por meio de prova pericial, justificada até de ofício, nos termos do art. 130 do CPC, em razão da necessidade de conhecimentos contábeis na elucidação da controvérsia. IV - "... com a oposição dos embargos a ação monitória se transforma em procedimento comum ordinário, permitindo contraditório amplo, não cabendo, portanto, a extinção do processo sem resolução do mérito, pela suposta falta de demonstração da origem do débito. V - Sendo necessária a realização de perícia contábil para a solução da controvérsia fática, deve tal diligência ser determinada de ofício (art. 130, CPC). (AC 0003255-57.2007.4.01.3200 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MÁRCIO BARBOSA MAIA (CONV.), QUINTA TURMA, e-DJF1 p.55 de 23/10/2014) VI - Apelação da Caixa a que se dá provimento. Sentença anulada. (TRF-1 - AC: 43051520034013700, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 01/12/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 12/12/2014)

V - DOS FATOS

Alega a exequente, ora embargada, ser credora da executada, ora embargante, de quantia oriunda de contrato de abertura de crédito, sendo dois contratos, quais sejam, 002885160000078415 e 002885168000006711. O valor total do crédito foi de R$ 00.000,00, considerando-se, R$ 00.000,00 em 57 parcelas e R$ 00.000,00 do contrato em 60 parcelas. O valor, portanto, dos contratos, era no total de R$ 00.000,00.

Tendo em vista o atraso no pagamento, a parte ré pagar o valor atualizado que totaliza um montante de R$ 00.000,00, de acordo com o demonstrativo de débito, atualizados para a data do efetivo pagamento e acrescidos dos honorários advocatícios e das despesas processuais.

Ocorre que, o embargante não concorda com os valores lançados no demonstrativo de débito, eis que, durante periodo significativo arcou com o pagamento das parcelas acerca do crédito requisitado, o que não é considerando para todos os fins no cálculo da instituição bancária. Ora, não é plausível que após efetivado parte dos pagamentos, a dívida em questão permanece em valor maior que o dobro do crédito efetivamente pleiteado.

Embora tenha efetivado pagamentos, não há em posse do executado os comprovantes de pagamento, todavia, de fácil demonstração e auferição do montante pago caso a instituição ofereça os extratos bancários referentes a transação, que sem dúvidas, estão em sua posse.

Considerando vasta gama de transações bancárias e de pagamentos

efetuados automaticamente, não há como o executado, parte hipossuficiente da relação, destacar todos os valores pagos, o que sequer fora mencionado em exordial pela exequente.

Bem verdade Excelencia, a parte exequente sequer demonstra o

momento exato em que o executado deixou de arcar com o pagamento dos valores, sendo absolutamente desmedida a caracterização da inadimplência e do vencimento antecipado, ante os evidentes descontos efetuados pela própria instituição financeira na conta corrente do executado.

Ao que nos parece, pela análise dos extratos bancários ora

anexados, é que a instituição bancária, arbitrariamente, realizou a retenção de valores creditados ao executado, mês a mês, de forma que os valores por diversos meses excedem

o valor da parcela pactuada no contrato de capital de giro que se discute.

Nesse cenário, imperioso que seja efetivamente destacado pela

executada o valor devido, calculada a compensação dos valores comprovadamente pagos, o que não ocorreu.

Frisa-se, que a Embargante não esta se escusando de pagar o saldo

da dívida contraída, caso exista, todavia, o valor que a exequente alega ser credora não é o corretamente devido, conforme se depreende dos documentos anexados e, ainda que em longínqua hipótese fosse devedora, o montante alegado é exorbitante, senão vejamos.

VI - DO DIREITO

DA COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS E DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO (ART. 940 DO CC E ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC)

Primeiramente, conforme já demonstrado, o ora executado arcou

com diversos pagamentos a título do contrato. Nesse sentido, o valor integral do contrato ora executado, é absolutamente incabível, considerando que indubitavelmente o valor fora devidamente adimplido, no todo ou em parte, pela executada.

No presente caso, há manifesto excesso de execução, porquanto a

embargante já adimpliu com parte substancial da dívida em questão, sendo certo que os valores devidamente pagos foram maliciosamente omitidos pela embargada em sua execução, não fazendo qualquer menção aos pagamentos efetuados, nem mesmo anexando planilha de cálculos nesse sentido.

Resta evidente a má-fé da exequente/embargada, ao exigir o

pagamento integral do valor consubstanciado em contrato, sem ressalvar o recebimento de parte da quantia devida, mesmo quando tem inequívoca ciência da quitação parcial do debito, mesmo porque os pagamentos vêm sendo descontados direta e automaticamente da conta corrente da embargante . Por esta razão, não há como a embargada se escusar de sua intenção maliciosa, e nem alegar ignorância quanto aos pagamentos efetuados.

Portanto, Excelencia, mesmo tendo conhecimento de que o valor

efetivamente devido é inferior, houve por bem em arriscar intentar a ação pelo valor total do contrato, sem fazer a devida ressalva dos valores já percebidos, seja no corpo de sua inicial, seja anexando planilha de cálculo, agindo em flagrante má-fé.

Nesse sentido, preceitua o artigo 940 do Código Civil:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição

É necessário ressaltar que o pedido de condenação em sede de embargos, do pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado, é unanimemente aceito em nosso ordenamento jurídico, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça que ora se anexa:

PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ÀEXECUÇÃO. REPETIÇÃO EM DOBRO DE INDÉBITO. ART. 1.531 DO CÓDIGOCIVIL/1916. POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO EM SEDE DE EMBARGOS. 1. A condenação ao pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado (art. 1.531 do Código Civil de 1916) prescinde de reconvenção ou propositura de ação própria, podendo ser formulado em qualquer via processual, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor.

Precedentes. 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp: (00)00000-0000 SC 2007/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 09/10/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2012)

Ainda, em outra decisão, esta da lavra da Ministra Nancy Andrighi, apreciando a possibilidade de dedução de pedido de restituição do valor indevidamente cobrado, em dobro, em sede de embargos monitoria, concluiu que "não ha como restringir a aplicação da pena estabelecida no art. 1531 do CC/16 ao prévio requerimento do demandado formulado por via exclusiva da reconvenção ou propositura de ação própria. O demandado pode utilizar qualquer via processual para pleitear a incidência do art. 1.531 do CC/16, sendo cabível, portanto, formular o pedido em embargos a monitoria" (REsp n.

00.000 OAB/UF, j. 1.8.2005)

00.000 OAB/UF, j. 1.8.2005)

Acompanhando este entendimento, não diverge o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL Interposição contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução. Repetição de indébito nos termos do artigo 940 do Código Civil por meio de embargos à execução. Possibilidade. Desnecessidade de ação autônoma. Excesso de execução caracterizado. Exequente condenado por litigância de má-fé. Ausência de insurgência. Repetição de forma simples e não em dobro. Sentença parcialmente reformada, com observação. (TJSP, apelação n. 4002528-52.2013.8.26.0302, 33a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mario A. Silveira, DJ: 18/05/2015)

APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO Nota promissória vencida e não adimplida Sentença de procedência Pleito recursal de ambas as partes - Comprovação de excesso de execução Quitação parcial da dívida executada Valor da dívida é menor do que o valor efetivamente cobrado Aplicação e inteligência do disposto no artigo 940 do Código Civil, considerando-se a verba cobrada e os reflexos sobre ela incidentes Enriquecimento ilícito Não ocorrência Artigo 745 A do CPC/1973 é uma faculdade Princípio da lógica do razoável Contradição na pretensão da exequente/embargada

Honorários Advocatícios Condenação que decorre do princípio da causalidade Honorários arbitrados na monta de 20% do valor atribuído à causa Inteligência e aplicação do artigo 85, §2° do Código de Processo Civil Sentença reformada Apelo da exequente/embargada improvido Apelo da

executada/embargante provido. (TJSP, apelação n. (00)00000-0000.2015.8.26.0576, 12a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.

Nome, DJ: 15/09/2017)

Superada a discussão sobre a possibilidade de se pleitear a

aplicação do indébito em dobro em sede de embargos, e restando claro e evidente a má-fé por parte da embargada, consubstanciada em demandar na totalidade, por dívida parcialmente paga, deve a mesma ser condenada nos termos do art. 940 do Código Civil ao pagamento em dobro daquilo que cobrou indevidamente, compensando naquilo que couber com o saldo devedor remanescente do executado.

Outrossim, vale a ressalva que na ótica do Código do Consumidor,

a cobrança indevida gera, à exemplo do Código de Reale, a repetição de indébito em dobro, com fulcro no art. 42, parágrafo único do CDC. Vejamos:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Observa-se que no sistema civil, somente quando demonstrada a

má-fé (comprovada no presente caso) é que se permite a aplicação da sanção. Na legislação Consumerista, tanto a má-fé quanto a culpa (imprudência, negligencia ou imperícia) dão ensejo a punição.

Ou seja, ainda que se partisse da premissa mais favorável à

embargada, considerando a sua conduta imprudente, ainda assim, a repetição de indébito em dobro é medida que se impõe, com fulcro no art. 42, parágrafo único do CDC.

VII - DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO E DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Inicialmente , impende-nos trazer à baila os ensinamentos

brilhantes de Nelson Nery Junior, ao pronunciar-se acerca das cédulas de crédito bancários.

"Como os tribunais têm decidido que o contrato de abertura de crédito não é título executivo extrajudicial (v. STJ 233), tentouse criar um título executivo que contornasse esse entendimento. (...) Na verdade, a Cédula de Crédito Bancário nada mais é do que o antigo Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente (cheque especial), tratado na LPAII com outro nome. Como não obteve êxito no Poder Judiciário com o antigo procedimento, cria-se, por Lei, um substituto exatamente idêntico. Continuam e persistem os mesmos defeitos identificados quanto àqueles contratos de abertura de crédito : a) o título, nada obstante a norma conferir-lhe eficácia executiva, não é executivo porque lhe falta liquidez; b) a liquidação do título, feita por planilha ou juntada de extratos, continua a ser unilateral, apenas por parte do credor; c) a lei admite liquidação unilateral quando se tratar de título judicial (CPC475-N), que já pode aparelhar, diretamente, ação de execução - que se efetiva por meio do instituto do cumprimento de sentença (CPC 475-I) -, porquanto não mais existe a liquidação de sentença por cálculo do contador: o credor, assim reconhecido por sentença judicial, pode elaborar a planilha e dar início a execução.(NERY JUNIOR, 2006, p. 837)."

Não obstante esta lição do ilustre doutrinados e dos demais aspectos motivadores da criação da Cédula de Crédito Bancário, que, , data máxima vênia são estranhos à ciência jurídica propriamente dita , pois eivados de inconstitucionalidade formais e materiais, bem como o inconteste fato de que foram beneficiadas as instituições financeiras , é preciso avaliar com cautela tais títulos vêm sendo utilizados de maneira lícita e se suas cláusulas se encontram maculadas por quaisquer nulidades.

A Autora em sua peça inicial, não demonstra haver constituído à ré em mora, e nem poderia, pois não o fez. Em momento algum notificou seu cliente com este fim.

Outrossim, a ré verificou a ocorrência das seguintes arbitrariedades e ilegalidades:

• capitalização diária de juros;

• correção monetária cumulada com comissão de permanência;

Constata-se, ainda, outra irregularidade, quanto à sistemática

utilizada pela Autora para amortizar o saldo devedor, certo que, em sua atualização, ao invés de diminuir a dívida financiada, acaba por aumentá-la em patamares insuportáveis.

Como se pode observar, a Autora, incluiu novos juros sobre os juros

indevidamente aplicados, tendo como consequência imprescindível, que a dívida lançada e ora executada é abusiva e ilegal conforme se comprovará em perícia contábil.

DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS

A Cláusula n° 26 do título em anexo dispõe:

"26 - DA TAXA DE JUROS

Por força desta Cédula, sobre o valor indicado no item 11.5 do preâmbulo deste título (Base de Cálculo), incidirão encargos prefixados, à taxa efetiva mensal indicada no subitem 11.10.1, aplicada a cada dia corrido, de forma capitalizada , pela utilização de um fator diário calculado com base em um mês de 30 (trinta) dias". (G.n.)

Capitalização dos juros significa juros compostos, em oposição aos

juros simples. Enquanto naqueles os juros se incorporam ao capital ao final de cada período de contagem, nestes tal não ocorre. No caso de se incorporar, a taxa de juro do novo período incidirá sobre o quantum de juros do período anterior, porque incide sobre o capital total (capital inicial mais o juro que a ele se "incorporou"). É chamada "capitalização" de juros porque é a "ação" de tornar os juros em "capital".

Pontes de Miranda afirmava que "Dizem-se simples os juros que não

produzem juros; juros compostos os que fluem dos juros. Se se disse ‘com os juros compostos de seis por

cento’, entende-se que se estipulou que o principal daria juros de seis por cento e

sobre esses se contariam os juros de seis por cento ao ano’ (= com capitalização anual)."

Nome e Silva explana a questão de modo singelo:

O que são juros simples? Juros simples são aqueles que incidem apenas sobre o principal corrigido monetariamente, isto é, não incidem sobre os juros que se acrescente ao saldo devedor. Vale dizer, assim, que os juros não pagos não constituem a base de cálculo para a incidência posterior de novos juros simples. E o que são juros compostos? Juros compostos são aqueles que incidirão não apenas sobre o principal corrigido, mas também sobre os juros que já incidiram sobre o débito. Como se pode perceber, capitalização dos juros pode, matematicamente, ocorrer mês a mês, semestralmente, ano a ano, etc.

Trata-se, na prática, de método que faz aumentar o valor do capital

tomado, acrescendo-lhe valores que somente podem ser obtidos pela aplicação composta dos juros. Vê-se, por um primeiro ponto de análise, a exorbitação da característica principal dos juros, a asseguração do risco assumido pelo credor, sobrevalorizando a remuneração do credor através dos juros.

É certo que a cédula de crédito bancário é regulada por lei

específica (Lei n° 10.931/2004), que autoriza em seu art. 28, § 1°, a incidência da capitalização de juros.

Em razão disso, havendo no contrato cláusula que dispõe

expressamente que os juros foram calculados de forma composta, deve ser mantido o pacto, conforme convencionado entre as partes.

No entanto, é proibida a capitalização inferior à mensal ,

conforme julgamento do REsp 486658 e relatoria do Exmo. Des. Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, in verbis :

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL.

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS. VEDAÇÃO. LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/33). INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 121-STF. PERIODICIDADE ANUAL. DEFERIMENTO. MANUTENÇÃO. I. Nos contratos de abertura de crédito firmados com instituições financeiras, ainda que expressamente acordada, é vedada a capitalização diária dos juros porque carente de respaldo legal. Incidência do art. 4° do Decreto n. 22.626/33 e da Súmula n. 121-STF. II. Manutenção da periodicidade estabelecida nas instâncias ordinárias em obediência ao princípio da ne reformatio in pejus. III. Agravo desprovido.

Além da ausência de respaldo legal, conforme bem posiciona-se o Exmo. Desembargador, a capitalização diária de juros acarreta na excessiva onerosidade contratual, no enriquecimento ilícito da instituição bancária e em um desequilíbrio abismal na relação firmada .

E o entendimento hodierno dos Tribunais é pacífico neste sentido, senão vejamos:

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MORA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. 1. Não é consumidor aquele que se utiliza do produto (dinheiro) como insumo para sua atividade comercial, não figurando como destinatário final. 2. Acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária de juros, causando desequilíbrio na relação jurídica. 3. Afastada a cláusula que permitia capitalização diária de juros, fica o contrato sem previsão de periodicidade da capitalização. Assim, de se admitir apenas a capitalização anual, legalmente prevista (art. 591, CC), não cabendo interpretação extensiva do contrato. 4. É válida cláusula que estipula comissão de permanência, desde que não cumulada com outros encargos de mora e desde que não ultrapasse a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (juros remuneratórios à taxa média de mercado, juros moratórios e 12% ao ano, multa contratual de 2% e correção monetária), consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (REsp 1.063.343/RS). O excesso deve ser decotado. 5. Observando-se cobrança abusiva de juros, descaracterizou-se a mora. Com isso, inexigíveis juros de mora. 6. Recurso provido. (Apelação Cível n° (00)00000-0000 -78.2009.8.26.0079 Relator (a): Melo Colombi Comarca: São Paulo Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 08/02/2012 Data de registro: 14/02/2012. Outros números: 1125320118260011) (g.n.)

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1. Acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária de juros, causando desequilíbrio na relação jurídica . 2. Afastada a cláusula que permitia capitalização diária de juros, fica o contrato sem previsão de periodicidade da

capitalização. Assim, de se admitir apenas a capitalização anual, legalmente prevista (art. 591, CC), não cabendo interpretação extensiva do contrato. 3. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n° 9001210-55.2009.8.26.0506 Relator (a): Melo Colombi Comarca: Ribeirão Preto Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 08/02/2012 Data de registro: 14/02/2012. Outros números: 90012105520098260506) (g.n)

Afasta a caracterização da mora a constatação de que foram

exigidos encargos abusivos na contratação, isto é, durante o período de normalidade contratual. Uma vez reconhecida a ilegalidade de alguma das cláusulas pactuadas pelas partes para o período da normalidade contratual, está descaracterizada a mora do devedor, razão pela qual é impossível execução do título.

Dessa maneira, deve ser excluída a capitalização diária de juros

devendo ser aplicada e calculada de forma simples.

DA CUMULAÇÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, OU ENCARGOS REMUNERATÓRIOS

COM JUROS MORATÓRIOS, MULTA E CORREÇÃO MONETÁRIA

Em sua exordial, a Autora requer " o pagamento da referida dívida,

no valor de R$ 00.000,00, além da devida correção , acrescidos de juros de mora, honorários advocatícios e custas judiciais ".

Vê-se, claramente, a abusividade e a onerosidade excessiva das

referidas cláusulas, disposições e requerimentos analisados conjuntamente.

A Autora cobra, do seu cliente/consumidor, além dos juros

capitalizados diariamente conforme exposto acima, os encargos de inadimplência, somados aos encargos remuneratórios, que já têm o condão de "remunerar" o banco pela eventual inadimplência do cliente.

O que as instituições financeiras praticam é a cobrança de juros

abusivos de seus clientes, mascarando os encargos com os títulos de "remuneração" e "inadimplência", quando ambos têm a mesma função: punir o devedor, atualizar monetariamente o crédito e remunerar o credor pela insuficiência de recursos e atraso no pagamento.

Se não estamos diante de excessiva onerosidade, temos que

rasgar o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil!

Os "encargos de inadimplência", chamados de "juros remuneratórios" pela Embargada, além de se confundir com os "encargos remuneratórios", não podem ser cumulados com multa, juros moratórios e correção.

A "comissão de permanência" é tratada pela doutrina e melhor

jurisprudência como uma taxa percentual cobrada do cliente pelo atraso no pagamento de seu débito.

Encontra-se prevista na Resolução n° 1.12986 do Conselho Monetário Nacional, editada com fundamento no art. 4°, inc. VI e IX, da Lei n° 4.59564, que faculta aos " bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, ''comissão de permanência'', que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento ."

Neste sentido é o pacífico entendimento dos Tribunais, qual seja,

serem NULAS DE PLENO DIREITO as cláusulas que cumulam estes encargos, pois abusivas e demasiadamente onerosas ao consumidor, senão vejamos:

Súmula n° 30 - STJ A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.

TAXA DE JUROS Limitação constitucional prevista no art. 192, §3°, da

CF Inaplicabilidade Dispositivo não auto-aplicável Impossibilidade

de aplicação da Lei 4380/64 e da Lei de Usura Súmula 596 do STF

Pedido não acolhido. JUROS - CAPITALIZAÇÃO Expressa previsão

contratual de incidência para o período de inadimplência Admissibilidade Cédula de Crédito Bancária Legalidade Exegese da Lei n°10.931/04 - Pedido afastado. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA Legalidade Impossibilidade, porém, de cumulação com outros encargos de inadimplência Natureza tríplice de remuneração, correção monetária e compensação pela mora Preservação da comissão de permanência para incidência exclusiva sobre o débito Afastamento de encargos moratórios cumulados

Declaração de nulidade de cláusula contratual nesse sentido - Pedido acolhido apenas nessa parte Não demonstrada efetiva cobrança de encargos cumulados - Procedência parcial da demanda Mantida sucumbência - Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n° 9117778-91.2007.8.26.0000 Relator(a): Rubens Cury Comarca: Jundiaí Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 15/02/2012 Data de registro: 16/02/2012 Outros números: 16028120098260108)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. INAPLICABILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS

MORATÓRIOS. I - Os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras não sofrem as limitações da Lei da Usura, nos termos da Súmula 596 do STF, dependendo eventual redução de comprovação do abuso, não caracterizado pelo simples fato de os juros serem pactuados em percentual superior a 12% ao ano. II - É admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual. III - Agravo Regimental improvido. (AGRESP 00000-00RESP -

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000 Relator

(a) SIDNEI BENETI Sigla do órgão STJ Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte DJE DATA:22/02/2011)

Portanto, as cláusulas contratuais que estipulem a aplicação de

comissão de permanência (ou encargos de inadimplência) acrescida de jurosmoratórios, multa contratual e correção monetária, ou que indiquem, em sua composição, a incidência de taxa de rentabilidade, são nulas de pleno direito , fazendose mister sua declaração por este MM. Juízo.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência, em uníssono, atribuem aos

negócios celebrados entre o embargante e o embargado o caráter de contrato de adesão por excelência.

Trata-se de contrato impresso pela instituição bancária, de adesão,

de formas prontas e de elaboração unilateral.

Dispõe o artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) que, in verbis:

" Art.54 . Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo."

Nos contratos de adesão, a supressão da autonomia da vontade é

Nos contratos de adesão, a supressão da autonomia da vontade é

inconteste, não permitindo que o consumidor conteste as cláusulas arbitrarias e abusivas presentes no contrato.

Assim o sustenta de forma brilhante o Magistrado Arnaldo Rizzardo em sua obra , Contratos de Crédito Bancário, Ed. RT, 2a edição, pág. 18, que tão bem interpretou a posição desfavorável em que se encontram aqueles que, como o Embargante, celebraram contratos de adesão junto às instituições bancárias, in verbis :

"Os instrumentos são impressos e uniformes para todos os clientes, deixando apenas alguns claros para o preenchimento, destinados ao nome, à fixação do prazo, do valor mutuado, dos juros, das comissões e penalidades. Assim, tais contratos contêm mesmo inúmeras cláusulas redigidas prévia e antecipadamente, com nenhuma percepção e entendimento delas por parte do aderente. Efetivamente é do conhecimento geral das pessoas de qualidade média os contratos bancários não representam natureza sintagmático, porquanto não há válida manifestação ou livre consentimento por parte do aderente com relação ao suposto conteúdo jurídico, pretensamente, convencionado com o credor. Em verdade, não se reserva espaço ao aderente para sequer manifestar a vontade. O banco se arvora o direito de espoliar o devedor. Se não adimplir a obrigação, dentro dos padrões impostos, será esmagado economicamente. Não se cuida de dificuldades surgidas no curso de um contrato de empréstimo bancário, muito menos de modificações operadas pela desatada inflação, velha e revelha, antiquíssima, mas do desrespeito e da infidelidade do credor, já no momento mesmo da celebração do contrato, ávido pela exploração consciente da desgraça alheia, rompendo-se, no seu nascedouro, a noção de boa-fé e dos bons costumes. Necessidade falta de conhecimento, indiferença, ingenuidade, tudo concorre para tornar mais fraca a posição do cliente. Em face dele, a empresa, autora do padrão de todos os seus contratos, tem a superioridade resultante destas deficiências, da posição do cliente, bem como a s vantagens da sua qualidade de ente organizado e, em muitos casos poderosos, em contraste com a dispersão em muitos casos, debilidade social e econômica dos consumidores ."

Os dois grandes princípios embasadores do CDC são os do equilíbrio entre as partes (não-igualdade) e o da boa-fé. Para a manutenção do equilíbrio temos dispositivos que vedam a existência de cláusulas abusivas, por exemplo, o art. 51, IV, que veda a criação de obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada . A definição de vantagem exagerada está inserta no §1° do artigo supramencionado.

A excessiva onerosidade , tratada no inc. III do § 1° do art. 51, diz respeito a uma verdadeira desproporção momentânea à formação do contrato, como ocorre

respeito a uma verdadeira desproporção momentânea à formação do contrato, como ocorre

na clássica figura da lesão, especialmente porque mencionado, no texto do CDC, a consideração às circunstâncias peculiares ao caso. Dentro deste parâmetro, a lesão é uma espécie da qual o gênero são as cláusulas abusivas . Espécie tão complexa que individualmente é capaz de ensejar a revisão dos contratos.

A abusividade de uma cláusula é detectada pela análise do

conteúdo contratual, à luz da boa-fé, sob o ponto de vista objetivo.

Vale transcrever os ensinamentos da doutrinadora Cláudia Lima Marques:

"Na visão tradicional, a força obrigatória do contrato teria seu fundamento na vontade das partes...A nova concepção de contrato destaca, ao contrário, o papel da lei. ... Aos juízes é agora permitido um controle do conteúdo do contrato ".(...) Assim também a vontade das partes não é mais a única fonte de interpretação que possuem os juízes para interpretar um instrumento contratual . A evolução doutrinária do direito dos contratos já pleiteava uma interpretação teleológica do contrato, um respeito maior pelos interesses sociais envolvidos, pelas expectativas legítimas das partes, especialmente das partes que só tiveram a liberdade de aderir ou não aos termos pré-elaborados.".

A atuação do juiz nesta situação deve seguir o disposto no art. 51, § 2°, do CDC, ou seja, ele deverá procurar utilizar-se de uma interpretação integradora da parte saudável do contrato .

Não se pode deixar que em nome do princípio da obrigatoriedade

contratual, uma das partes extraia-se para si vantagens indevidas em detrimento do outro, sendo tal procedimento vedado, pelo ordenamento jurídico pátrio.

Portanto, não restam dúvidas acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às chamadas cédulas de crédito bancário e aos demais contratos bancários de Instituições Financeiras.

Assim, este MM Juízo deverá declarar a absoluta nulidade da

cláusula (ou item) n° 26 do título executado, nos termos do art. 51 do CDC, mesmo incidentalmente, ex oficio, bem como inverter o ônus da prova, consoante regra do art. 6°, VIII do diploma consumerista.

A vontade das partes manifestadas livremente no contrato não é

mais o fator decisivo para o Direito, pois as normas do Código de Defesa do Consumidor instituem novos valores superiores com o equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo.

IX- DO PEDIDO

Ante o exposto requer se digne Vossa Excelência a determinar que:

• Seja intimado o autor para se manifestar no prazo legal;

• Seja recebido os presentes embargos com a conversão do procedimento em ordinário.

• Seja concedido o benefício da justiça gratuita à Embargante

• Seja a parte Autora compelida a apresentar planilha discriminativa do suposto

débito, com os respectivos cálculos, incluindo as taxas de juros, a fim de possibilitar a defesa do

Réu;

• Seja ainda, determinada a inversão do ônus da prova, por se tratar de relação de consumo.

• A condenação da embargada nos termos do artigo 940 do Código Civil e artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, em dobro, no montante equivalente ao pagamento parcial da dívida, omitido e demandado pela mesma.

• Seja determinada a devida compensação dos valores já pagos, em observância aos documentos e extratos bancários anexados.

• Seja determinada a realização de perícia contábil.

• Seja ao final julgada improcedente a ação monitória, condenando-se o autor nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios.

Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, em

especial a de natureza documental suplementar, pericial e oral.

Termos em que, Pede e espera deferimento.

Campinas, 14 de maio de 2019.

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