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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0228

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Procedimento Especial da Lei Antitóxicos - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 13a VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO

PROCESSO n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe que lhe move a Justiça Pública , por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, apresentar RESPOSTA à acusação , com fundamento no artigo 396, caput, do Código de Processo Penal, conforme abaixo aduzido:

DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA E ITER PROCESSUAL:

I - Consta do incluso inquérito policial que, no dia 19 de outubro de 2020, em ocasião de calamidade pública1, por volta de 15:30 horas, na esquina da Avenida Duque de Caxias com a Avenida São João e na Avenida

Ipiranga, n° 91, apto. 1610, respectivamente, República, nesta cidade e comarca da capital, Nome (qualificado a fls. 04) trazia consigo 02 (dois) frascos contendo cetamina e 03 (três) papelotes de cocaína, bem como tinha em depósito mais 08 (oito) frascos contendo cetamina, 04 (quatro) sacos plásticos contendo diversos comprimidos de ecstasy, 08 (oito) porções de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, totalizando 0,9 gramas de cocaína, 5,6 gramas de Cetamina, 7,5 gramas de maconha e 18,7 gramas de ecstasy, substâncias que causam dependência física e psíquica, em desacordo com autorização legal ou regulamentar.

II - Segundo o noticiado, no curso das investigações pertinentes ao Informe Criminal n° 14.697.20-5 Dise, noticiando que indivíduo de prenome Nome, domiciliado na Endereço, estaria comercializando entorpecentes na região do Endereço ao local indicado, onde permanecerem em campana velada até avistarem o denunciado deixando o prédio.

III - Notaram que Nome portava uma sacola de plástico transparente, sendo possível enxergar o seu conteúdo, qual seja, um frasco contendo cetamina.

IV - Diante do contexto, os policiais acreditaram se tratar da pessoa mencionada no Informe Criminal e decidiram seguir no encalço de Nome, na tentativa de verificar se o denunciado efetuaria a venda ou entrega da substância entorpecente.

V - Ocorre que durante o trajeto sentido Endereço virar para trás, demonstrando saber que estava sendo seguido.

VI - Com receio de que o denunciado tentasse fugir, os policiais decidiram pela abordagem imediata.

VII - Em revista pessoal, localizaram 02 (dois) frascos contendo cetamina e 03 (três) porções de cocaína em posse de Nome.

VIII - Na ocasião, o denunciado admitiu comercializar entorpecentes e disse que o resto das drogas destinadas à venda estava armazenada em seu apartamento. Nome autorizou a entrada dos policiais no local, onde foram localizados mais 08 (oito) frascos contendo cetamina, 04 (quatro) sacos plásticos contendo diversos comprimidos de ecstasy, 08 (oito) porções de cocaína e 02 (duas) porções de maconha.

IX - Ante o exposto, o MP denunciou a Vossa Excelência Nome por infração ao art. 33 "caput", da Lei n° 11.343/06, c.c. art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal.

XI - Nobre Julgador, a denúncia não pode prosperar com relação ao acusado.

XII - Importante destacar que o acusado é inocente da presente acusação.

XIII - Excelência esteja convicta que no presente caso tratamos de inocente, vítima da ação policial, de verdadeiros criminosos e do preconceito que aterroriza nossa sociedade.

DA DEFESA:

XIV - Antes de expor os argumentos da defesa, precisamos instituir a presente caso algumas considerações importantes.

XV - No presente caso, Vossa Excelência precisa, antes de tudo, de uma calma completa, de uma serenidade inalterável.

XVI - É necessário, portanto, a máxima calma na apreciação do processo. O magistrado deve manter o seu espírito sereno, absolutamente livre de sugestão de qualquer natureza.

XVII - Diante das considerações passemos aos argumentos de defesa.

PRELIMINAR:

XVIII - Primeiramente cumpre destacar, que o acusado é inocente da presente acusação.

XIX - Contudo, os policiais informam que encontraram parte dos entorpecentes constantes na denúncia na residência em do acusado.

XX - Nesse passo, restará cristalino que a prova obtida para acusar o réu tem caráter ilícito.

XXI - Não é verdade o fato narrado pelos policiais, de que o acusado franqueou a entrada dos policiais em sua residência.

XXII - Os policiais dirigiram- se á casa do acusado, onde, através de forte pressão psicológica, lograram êxito em adentrar sem mandado judicial.

XXIII - Nobre Julgador, resta claro que a prova obtida tem caráter manifestamente ilícito.

XXIV - Nesse passo, a melhor doutrina nos traz:

"As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico", conforme aduz o Ilustre Prof. Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, Atlas, 1999, pág. 114).

XXV - Ainda insta consignar, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, na AP-307-3/DF, através de voto do Ministro Celso de Mello:

"a norma inscrita no artigo 5°, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988 consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do Direito Processual, pág. 60/82, 1990, Forense Universitária; Mauro Cappelleti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, in Rivista di Diritto Civile, pág. 112, 1961; Vicenzo Vigoritti, Prove illecite e constituzione, in Rivista di Diritto processuele, pág. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos Juízes Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por elas apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., pág. 62, 1990, Forense Universitária). A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas lícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que se exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por esta explica razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de

inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste tribunal, que a EXCLUSIONARY RULE, considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado, destina-se na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidencia ilicitamente coligida, a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (apud Moraes, op. cit, págs. 114/115).

XXVI - Importante frisar que a respeito do tema prova ilícita, a doutrina anglo-americana criou a Teoria da Árvore com Frutos Envenenados (fruits of poisonuos tree) segundo a qual uma prova ilícita originária ou inicial teria o condão de contaminar as demais provas decorrentes (ilicitude por derivação).

XXVII - Como é sabido Excelência, o direito brasileiro apenas permite, o uso da prova ilícita pro reo, em virtude da prevalência do princípio do estado de inocência (consectário hermenêutico da colisão de normas constitucionais, de acordo com o aspecto teleológico da Lei Maior).

XXVIII - Enfim, a prova que motiva e fundamenta a inicial, foi obtida sem as formalidades legais, em visível abuso ao Estado de Direito, visto que a polícia não poderia ter adentrado a casa do acusado, para lá efetuar busca manifestamente genérica, sem mandado judicial.

XXIX - Não resta dúvida que a prova obtida tem caráter ilícito.

" PROVA ILÍCITA - INVASÃO DE DOMÍCLIO - NOTÍCIA ANÔNIMA - ABORDAGEM FORA DA VIA PÚBLICA - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - PROVA ILÍCITA - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - RECURSO PROVIDO" (TJSP, AP. 157.953-3, 4a CAM. REL. DES. SINÉSIO DE SOUZA, J. 15/8/94, JTJ 166/320)

XXX - Superada a questão preliminar, melhor sorte não assiste ao mérito da ação penal.

XXXI - No presente caso o acusado não percorreu o núcleo do tipo penal.

XXXII - O ACUSADO NÃO É, NUNCA FOI, E NUNCA SERÁ TRAFICANTE DE DROGAS.

MÉRITO:

XXXIII - A acusação não pode prosperar. Não há nenhum elemento relacionado ao réu com o crime que lhe fora atribuído.

XXXIV - O ACUSADO É PESSOA VOLTADA AO TRABALHO E FAMÍLIA, CONFORME DOCUMENTOS JÁ ANEXADOS NOS AUTOS.

XXXV - No presente caso não tratamos de traficante, e sim, usuário, esporádico de drogas.

XXXVI - Não podemos perder de vista, no caso em tela, a quantidade de entorpecente apreendida não caracteriza o tráfico de drogas.

XXXVII - NÃO MENOS IMPORTANTE, É VERIFICAR A FOLHA DE ANTECEDENTES DO ACUSADO. É CERTO QUE O ACUSADO NÃO POSSUI QUALQUER ENVOLVIMENTO CRIMINAL.

XXXVIII - Vale observar, que não foram encontrados com o acusado qualquer apetrechos relacionados ao tráfico de drogas.

XXXIX - Nobre Julgador, fica claro e cristalino que o acusado não tem qualquer envolvimento no crime que está sendo apurado nestes autos. Esteja convicto que no presente caso tratamos de inocente.

XL - Neste enfoque, em momento algum se pode inferir ou concluir que tenha o acusado incorrido nas infrações delituosas apresentadas.

XLI - Assim, não se pode fazer ilações e conjecturas, de um fato que em momento algum ficou ou está configurado, em face da inexistência de indício de autoria do acusado.

XLII - AINDA, NÃO FOI PRESENCIADO ATOS DE COMÉRCIO POR PARTE DO ACUSADO, NÃO FOI ENCONTRADO DINHEIRO, OU MELHOR, NADA INDICA QUE O ACUSADO COMETEU O DELITO EM TELA.

XLIII - Restou claro que a peça acusatória deve ser rejeitada. A presente ação é TOTALMENTE IMPROCEDENTE.

XLIV - Para melhor sedimentar o descrito, importante transcrever jurisprudências predominantes ao caso em tela:

PROCESSO PENAL - DENÚNCIA SEM COMPROVAÇÃO PROCESSUAL - PROVA DA INOCÊNCIA DO RÉU.

INADMISSIBILIDADE. ÔNUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PROVAR O ALEGADO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE: SEM AVENTAR O RÉU QUALQUER CAUSA EXCLUDENTE, QUE PRECISARIA COMPROVAR PORQUE POR ELE ALEGADA, MAS SOMENTE AFIRMANDO QUE NÃO PRATICOU O DELITO QUE O REPRESENTANTE MINISTERIAL LHE IMPUTOU, ESTE É QUE PRECISA PROVAR, SEGURA E CONVINCENTEMENTE, O QUE ARTICULOU NA DENÚNCIA, SOB PENA DE, NÃO SE DESINCUMBINDO DESSA TAREFA, SER A ABSOLVIÇÃO A ÚNICA RESPOSTA POSSÍVEL PERMITIDA AO JUIZ DO PROCESSO. VERSÃO MINISTERIAL DAS ALEGAÇÕES DE MESMO VALOR PROCESSUAL QUE A VERSÃO DO RÉU. PRIVILÉGIO DA PRIMEIRA EM DETRIMENTO DA SEGUNDA, DEVIDO À PROVENIÊNCIA.

INADMISSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE: É DE SE ACOLHER A PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA NO CASO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVAR O ALEGADO NA DENÚNCIA,

POIS TANTO MAIOR É O RISCO DA INJUSTIÇA, QUANTO MAIOR A TOLERÂNCIA DE PROVA CAPENGA, SEM NENHUMA QUALIDADE TÉCNICA, E NO BALANÇO DAS VERSÕES, NÃO TEM MAIOR CONFIABILIDADE A DO ÓRGÃO ACUSADOR EM RELAÇÃO À DO RÉU, SOMENTE EM RAZÃO DE SUA PROVENIÊNCIA, SEM QUE DO LADO ACUSATÓRIO PESEM ADMINÍCULOS IDÔNEOS, POSTO DO OUTRO LADO SOBRELEVAR O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. (TACRIM - 12a CÂM.; AP. N° 1.036.815/2- SÃO PAULO; REL. JUIZ ARY CASAGRANDE; J. 31.01.1997; V.U.). BAASP, 1997/110-J, DE 02.04.1997.

PROVA - INSUFICIÊNCIA PARA O VEREDICTO PROBATÓRIO - ROUBO - PARA A CONDENAÇÃO DO RÉU A PROVA HÁ DE SER PLENA E CONVINCENTE, AO PASSO QUE PARA A ABSOLVIÇÃO BASTA A DÚVIDA, CONSAGRANDO-SE O PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO", CONTIDO NO

ARTIGO 386, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. RECURSO PROVIDO. (TACRIM - 6a CÂM.; AP. N° 00000-00-SP; REL. JUIZ PENTEADO NAVARRO; J. 12.05.1999; V.U.).BAASP, 2133/1199-J, DE 15.11.1999.

PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO" - ABSOLVIÇÃO - APELO PROVIDO - 1. NÃO HAVENDO PROVAS CABAIS E PEREMPTÓRIAS, PRODUZIDAS NO PROCESSO, DA AUTORIA DO CRIME, É DE RIGOR A MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS APELADOS, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO", CONSAGRADO EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO. 2. AS PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL DESTINAM-SE A FORMAR A "OPINIO DELICTI" DO ACUSADOR E FORNECER, AO JULGADOR, ELEMENTOS DE CONVICÇÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. UMA VEZ RECEBIDA ESTA, AQUELE NÃO FICA ISENTO DE COMPROVAR A ACUSAÇÃO, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, CUJA OBSERVÂNCIA INEXISTE NA FASE PRÉ- PROCESSUAL. 3. APELO PROVIDO. (TRF - 3a REGIÃO - 1a T.; ACR N° 1999.03.00000-00-RIBEIRÃO PRETO-SP; REL. JUIZ CASEM MAZLOUM; J. 9/11/1999; V.U.)

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO - PROVAS - INQUÉRITO POLICIAL - ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS EM JUÍZO - DESARMONIA - AUTORIA NÃO EVIDENCIADA DE FORMA INDUBITÁVEL - PRINCÍPIOS DO "IN DUBIO PRO REO", DA VERDADE MATERIAL E DO ESTADO DE INOCÊNCIA - AUSÊNCIA DE UM DOS ELEMENTOS INTEGRADORES DO TIPO PENAL EM QUESTÃO - INCISO III, DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SÚMULA N° 453

DO STF - ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - RECURSO PROVIDO - I - AS PROVAS REALIZADAS NA FASE INQUISITORIAL SÓ SÃO APTAS A EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, QUANDO CONFIRMADAS EM JUÍZO, DE FORMA A RESTAREM EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLETADOS AOS AUTOS, OBSERVANDO-SE, ASSIM O DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SUA TOTALIDADE, DADO QUE NO INQUÉRITO POLICIAL O CONTRADITÓRIO NÃO SE FAZ PRESENTE. II - SE PELOS ELEMENTOS E PROVAS CARREADAS, QUE COMPÕEM A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, A AUTORIA DELITIVA NÃO RESTOU EVIDENCIADA, DE FORMA INDUBITÁVEL NOS AUTOS, A PONTO DE JUSTIFICAR UMA CONDENAÇÃO, É DE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO", INSCULPIDO NO INCISO VI DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. III - PRINCÍPIO

DO FAVOR REI, ALÉM DO PRECEITO DA VERDADE MATERIAL, NORTEADOR DO PROCESSO PENAL, BEM COMO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE INOCÊNCIA, QUE DEVEM SER REVERENCIADOS. IV - ADEMAIS, NÃO HAVENDO NOS AUTOS PROVA DE CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL, POR RESTAR AUSENTE UM DOS ELEMENTOS INTEGRADORES DO TIPO PENAL EM QUESTÃO, APLICÁVEL AO CASO EM EXAME O INCISO III, DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. V - NOS TERMOS DA SÚMULA N° 453 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO É POSSÍVEL A APLICAÇÃO DA CHAMADA "MUTATIO LIBELLI", PREVISTA NO "CAPUT" DO ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, EM SEDE RECURSAL. VI - EM SE TRATANDO DE CONCURSO DE AGENTES (ARTIGO 29 DO CP), A DECISÃO QUE ACOLHE O RECURSO INTERPOSTO POR UM DOS RÉUS, SE FUNDADA EM MOTIVOS QUE NÃO SEJAM DE CARÁTER EXCLUSIVAMENTE PESSOAL,

APROVEITA OS OUTROS, NOS TERMOS DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VII - RECURSO PROVIDO, PARA O FIM DE REFORMAR A R. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, ABSOLVENDO O APELANTE DO DELITO IMPUTADO NA DENÚNCIA, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS III E VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ESTENDIDA, COM BASE NO ARTIGO 580 DO MESMO CÓDIGO, ESTA DECISÃO AO CO-RÉU, PARA O FIM DE ABSOLVÊ-LO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVENDO SER EXPEDIDO O COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO EM FAVOR DE AMBOS. (TRF - 3a REGIÃO - 5a T.; ACR N° 1999.61.00000-00- SP; RELA. DESA. FEDERAL SUZANA CAMARGO; J. 14/12/1999; V.U.). BAASP, 2220/413-E, DE 16.7.2001.

"DIANTE DA DÚVIDA A AÇÃO PENAL NÃO PODE, NÃO DEVE PROSPERAR, UMA VEZ QUE A NORMA PENAL DIZ APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO" (RJTJERGS 177/136).

XLV - A presente ação é TOTALMENTE IMPROCEDENTE.

É RIGOR QUE A PRESENTE AÇÃO PENAL NÃO PROSSIGA.

DOS PEDIDOS:

Preliminarmente, requer que Vossa Excelência acolha a preliminar acima fundamentada, tendo em vista que a prova utilizada como base para o decreto da prisão em flagrante é manifestamente ilícita ou ilegítima, posta a inobservância das garantias constitucionais e processuais mínimas, ocasião onde, deverá ser declarada a ilicitude da prova obtida para acusar o denunciado, com a conseqüente improcedência da ação penal.

No mérito, diante de todo o exposto, e em principal, pelo divórcio entre as imputações fáticas contidas na denúncia e a realidade dos fatos, requer- se, que Vossa Excelência, rejeite a peça acusatória, absolvendo o acusado sumariamente, ou que seja reconhecido o consumo próprio (artigo 28 da lei de drogas), como medida da mais lídima JUSTIÇA.

Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, em especial pela oitiva das testemunhas ora arroladas, protestando por eventual substituição.

Neste termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 27 de novembro de 2020.

_________________________

Nome S. Domingues

00.000 OAB/UF

ROL DE TESTEMUNHAS

• TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA ACUSAÇÃO

Nome END. EndereçoCEP 00000-000

Nome END. Endereço - VILA NOVA ESPERANÇA -

SP - CEP 00000-000