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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3500

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação Cível - de União Federal (Fazenda Nacional contra Cooperativa Mista dos Agricultores Familiares de Buritizinho e Regiao

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO.

Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , nos autos do processo em epígrafe, por seu Procurador, tendo em vista o v. acórdão de fls., vem apresentar, com fulcro no art. 1.022 2, do Código de Processo Civil l, os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

com o objetivo de ver sanadas omissões e contradições constantes no acórdão retro , consubstanciada nas razões abaixo aduzidas:

DOS FATOS

Trata-se de acórdão que negou provimento à apelação da União e à remessa necessária referendando o direito da apelada ao ressarcimento dos créditos de PIS e COFINS, não cumulativos, concernentes à aquisição por cooperativa de bens no mercador interno com tributação e posterior venda de tais bens a seus associados.

O acórdão partiu da premissa de que não incide a COFINS e a contribuição para o PIS quanto aos atos cooperativos típicos praticados pela autora, conforme definidos no art. 79, parágrafo único, da Lei 5.764/71.

Ocorre que o v. acórdão, consoante será demonstrado.

DAS OMISSÕES

A sentença monocrática referendada pelo acórdão julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, pelo que condenou a União a efetivar à autora o ressarcimento em dinheiro dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos alusivos à aquisição de bens no mercado interno com

tributação e posterior venda a seus próprios associados, relativamente ao período de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, tudo com espeque nos artigos 17 da Lei n. 11.033/04 e 16, inciso II, da Lei n. 11.116/05.

Segundo a sentença, o artigo 17 da Lei n. 11.033/04 estabelece que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS e da COFINS não impedem a

manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Permissa vênia, o entendimento adotado no acórdão que culminou com a determinação do ressarcimento ao contribuinte de créditos da COFINS não cumulativa alusivos à aquisição de bens no

mercado interno com tributação e posterior venda a seus associados, não se coaduna com a legislação de regência.

A análise do assunto passa pela leitura da MP nº 2.158-35/2001 e das Leis

10.637/2002, 10.684/2003, 10.833/2003, 11.033/2004 e 11.116/2005. Considerando-se a similaridade entre as Leis 10.637/2002 (Pis), 10.833/2003 (Cofins), para o entendimento do assunto basta que analisemos o que está previsto em uma delas, o que será realizado em relação à Lei 10.833/2003, referente à Cofins.

Conforme disposto no inciso VI do artigo 10 da Lei 10.833/2003 (com redação dada pela Lei nº 10.865/2004) tanto as cooperativas de produção agropecuária, quanto as

cooperativas de consumo, passaram a ser tributadas com base na Lei 10.833, observando-se a possibilidade de realizarem as deduções previstas no artigo 15 da MP nº 2.158-35 e no artigo 17 da Lei nº 10.684/2003. Assim, com relação ao Pis e à Cofins, a tributação da empresa sob análise está definida.

A possibilidade de apropriação de créditos básicos da não-cumulatividade é prevista no artigo da Lei 10.833/2003, sendo de especial interesse, para o caso em tela, o disposto no inciso IIdo § 2º do referido artigo.

Nos termos da norma citada, não dará direito à apropriação de crédito básico o valor das aquisições de bens não sujeitos ao pagamento da contribuição.

Desta forma, em relação aos 5.250 itens de notas fiscal, indicados pelo contribuinte no SPED Contribuições para apuração de créditos básicos de Pis/Cofins (com base de cálculo total de R$

4.403.469,41), somente podem ser considerados para fins de cálculo de créditos básicos da não cumulatividade do Pis/Cofins os 1.904 itens (com base de cálculo de R$ 00.000,00), em que o fornecedor da empresa deu saída na mercadoria com tributação .

Com relação à possibilidade de ressarcimento dos créditos básicos apurados pelo contribuinte, a análise desta questão passa pela leitura do artigo da Lei 10.833/2003 e do artigo 17 da Lei 11.033/2004 combinado com o artigo 16 da Lei 11.116/2005.

Conforme disposto no § 3º do artigo da Lei 10.833/2003, a previsão de

ressarcimento de créditos básicos de Pis/Cofins (não utilizados até o final do trimestre) daquele diploma legal, aplica-se somente aos créditos vinculados à receita de exportação, o que não é o caso da empresa sob análise, que apurou créditos vinculados à receita tributada no mercado interno.

Por outro lado, o disposto no artigo 17 da Lei 11.033/2004, combinado com o

disposto no artigo 16 da Lei 11.116/2005, prevê a possibilidade de ressarcimento de créditos básicos (não utilizados até o final do trimestre) vinculados às receitas não tributadas no mercado interno, o que não é o caso da empresa sob análise, que apurou créditos vinculados à receita tributada no mercado interno.

Com relação à vinculação dos créditos básicos apurados da empresa, não há dúvidas de que se refiram às receitas tributadas no mercado interno, pois referidos créditos são relativos à comercialização de mercadorias com os cooperados , ou seja, o que ocorre é que, para aquelas

mercadorias que foram adquiridas de forma tributada (com apuração de créditos básicos), quando

repassadas aos cooperados esta operação também se dá de forma tributada, apenas não havendo

geração de débitos de Pis/Cofins, pela possibilidade das exclusões previstas no artigo 15 da MP nº 2.158- 35 e no artigo 17 da Lei nº 10.684/2003.

Feitas as considerações acima, percebe-se que não há previsão legal para o

ressarcimento solicitado pelo contribuinte, pois todos os créditos apurados são vinculados a receitas tributadas no mercado interno, não podendo ser utilizadas para fins de ressarcimento.

Outrossim, o acórdão embasou-se na premissa de que A Corte Superior, firmou tese, em sede de recurso repetitivo (Tema n. 363), no sentido de que "não incide a contribuição destinada ao PIS/COFINS sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas".

Contudo, é de se ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, nos REsp’s 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF (tema nº 363 de recursos repetitivos) não definiu, de modo exauriente, o conceito de "ato cooperativo típico", apenas relacionando-o ao disposto no art. 79, caput, da Lei nº 5.764/71. Em sendo assim, do precedente referido é possível extrair, a contrario sensu , que não estão abrangidos no

referido conceito os atos a) praticados entre cooperativa e terceiro não cooperado, ou b)

Registra-se, por oportuno, que a controvérsia ostenta viés constitucional (recepção do art. 79, parágrafo único, da Lei nº 5.764/71 para fins tributários, a adequação de sua compreensão como hipótese de não incidência ao disposto nos arts. 146, III, c, 150, § 6º, 194, parágrafo único, 195, I, b e § 7º, e 239 da Constituição Federal, no art. 34, § 5º, do ADCT e na legislação federal superveniente à revogação do art. , I, da LC nº 70/91, etc.). Dessa forma, não há fundamento infraconstitucional

autônomo/suficiente capaz de, isoladamente considerado, manter intacto o acórdão recorrido, conforme restará demonstrado.

Resulta, pois, evidente, que as omissões verificadas merecem correção, de forma a que se preste a mais completa jurisdição, manifestando-se essa E. Corte, ademais, sobre os preceitos legais cuja violação se sustenta, para fins de prequestionamento.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) o conhecimento e

provimento dos Embargos ora opostos, para que sejam sanadas as omissões apontadas no v.

acórdão, manifestando-se essa E. Corte, também, sobre os dispositivos ora mencionados, os

quais ficam prequestionados para fins de eventual utilização dos recursos excepcionais.

Pede deferimento.

Brasília-DF, 14 de agosto de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional