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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0044

Contestação - TRT01 - Ação Indenizaçao por Dano Moral - Rot - contra Ratinho Transportes e Agenciamento, Infoglobo Comunicacao e Participacoes, Radio Globo Sociedade Anonima e Fundacao Roberto Marinho

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Fls.: 2

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 44a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO.

PROC: 0000000-00.0000.0.00.0000.

RADIO GLOBO S/A,

inscrita no CNPJ sob o número 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, que lhe move e a outro

Nome,

vem, representada neste ato por seus advogados, conforme instrumento de procuração em anexo, com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000, ONDE DEVERÁ RECEBER EXCLUSIVAMENTE TODAS AS NOTIFICAÇÕES E/OU PUBLICAÇÕES REFERENTES À AÇÃO EM DESTAQUE , nos termos do art. 39, I e 236, § 1º ambos do CPC, sob pena de nulidade dos atos processuais, apresentar

CONTESTAÇÃO

em resistência aos fundamentos fáticos e jurídicos apresentados pelo Autor, pelas razões aduzidas abaixo.

MÉRITO

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DA COISA JULGADA

Informa a V. Exa e acosta nesta oportunidade, a fim de melhor demonstrar a esse M.M. Juízo, decisão de improcedência nos autos do processo RT 0011303-54.2014.5.01.0038 , referente ao mesmo caso em tela e com o mesmo patrocínio, onde os pedidos elencados quanto ao pedido de vinculo empregatício com a Primeira Ré (Ratinho) e a subsidiariedade com a Quarta Ré (Fundação Roberto Marinho), foram julgados improcedentes. Com isso, a Magistrada daquela Vara entendeu "que o Reclamante assumia os riscos da atividade econômica ao trabalhar com veiculo próprio e era responsável pela manutenção do veiculo, que não havia subordinação, visto que podia recusar serviço, avisando previamente que não iria comparecer, sem qualquer punição, de forma autônoma". Afastando o vinculo de emprego.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 3a RÉ

Sob alegação de que foi contratado pela 1a Ré para prestar serviços para esta Contestante (3a Ré), pretende o Autor o reconhecimento do vínculo empregatício com aquela, bem como a responsabilidade subsidiária desta, com base na Súmula nº 331 do TST.

Inicialmente, frise-se que não há provas nos autos do preenchimento dos requisitos legais ensejadores do reconhecimento de vínculo empregatício (art. da CLT).

Outrossim, por cautela, embora o Autor tenha alegado a prestação de serviços em prol desta Contestante, não há comprovação de exclusividade , ônus que lhe cabia por força das normas insertas nos art. 818 da CLT c/c , I do CPC.

De toda sorte, o trabalho juto com a 3a Ré, era realizado de forma MUITO esporádico, vez que só era solicitado o serviço, só quando os motoristas da Radio Globo não estavam a disposição, este fato por si só, não tem o condão de gerar responsabilidades decorrentes do contrato laboral firmado entre o autor e a 3a Ré.

A 3a Ré, possui funcionários motoristas com frota própria de utilização pela programação em geral do setor de jornalismo, sendo apenas realizado contratação extraordinária para a locação eventual e não exclusiva de automóveis da 1a Ré, para atender uma demanda não habitual de serviços esporádicos, nos casos em que os motoristas empregados e a frota própria da Ré não conseguissem atender um determinado evento.

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A 3a Ré, contra a qual o Autor pleiteia o reconhecimento de vínculo de emprego, mantinha com 1a Ré - RATINHO TRANSPORTE E AGENCIAMENTO LTDA - contrato de prestação de serviços com vigência 0 1/09/2008 à 17/05/2013 (docs. em anexo), em razão do qual obrigava-se a prestar o serviço de transporte de materiais e/ou pessoas. Esclarece, por oportuno, que a obrigação contratual consistia apenas em locação eventual de veículos visando à realização de gravações externas de caráter extraordinário, vez que a 3a Ré, possui frota de veiculo própria e motoristas empregados.

Desta forma, o que houve no presente caso foi uma prestação de serviços de locação esporádica de veiculo, de forma intermitente, ou seja, sem colocação de empregados à disposição da defendente para o desenvolvimento de um trabalho contínuo e nas suas dependências de forma habitual . Trata-se, pois, da hipótese de contrato de prestação de serviços de locação eventual, prevista no art. 730 do CC: " pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas ".

O contrato de prestação de locação eventual, não se equipara à terceirização de serviços, que atrai a responsabilidade extracontratual do tomador de serviço, decorrente da culpa in vigilando ou in eligendo , de modo a justificar a incidência do item IV da Súmula nº 331 do TST.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente do C. TST:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE TRANSPORTADORA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, ITEM .IV, DO C. TST A contratação de serviço de empresa transportadora, não determina a responsabilidade subsidiária, quando resta delineado que a contratante não explorava serviço de transporte ou coordenava os motoristas, não havendo que se falar em culpa in eligendo e in vigilando. A existência de diversas empresas contratadas para o serviço de transporte de produto alimentício não demanda responsabilidade subsidiária, em respeito, inclusive, ao princípio da legalidade, já que sequer há alegação de que houve intuito de fraudar a relação de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (DJ - 09/03/2007 PROC. Nº TST-RR-9720/2002-016-09-40. 6a Turma Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga).

MOTORISTA DE ÔNIBUS. EMPRESA DE TRANSPORTE CONTRATADA PELAS TOMADORAS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA.

A terceirização de serviços decorre da inserção de pessoal da empresa terceirizada na estrutura da empresa cliente. O motorista de ônibus de empresa de transporte e os empregados que se ativam simultaneamente para diversos tomadores, realizando o transporte dos empregados das empresas tomadoras, não se submetem à regra da Súmula 331 do Col. TST. Trata-se de atividade efêmera e desvin

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Fls.: 5

Proc

RO 30344 SP 030344/2012 esso:

Rela

Nome tor

CARRADITA

(a):

Publ icaçã 04/05/2012

o:

1º Recorrente: Rápido Luxo Campinas Ltda.

2º Recorrente: Mabe Brasil Eletrodomésticos

Ltda.

3º Recorrente: Eaton Ltda.

Part 4º Recorrente: Universidade Estadual de

e (s): Campinas - UNICAMP

5º Recorrente: Seral do Brasil Indústria

Metalúrgica Ltda.

6º Recorrente: Nome

Recorrido: Rhodia Brasil Ltda.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE TRANSPORTADORA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO C. TST. A contratação de serviço de empresa transportadora, não determina a responsabilidade subsidiária , quando resta delineado que a contratante não explorava serviço de transporte ou coordenava os motoristas, não havendo que se falar em culpa in eligendo e in vigilando. A existência de diversas empresas contratadas para o serviço de transporte de produto alimentício não demanda responsabilidade subsidiária, em respeito, inclusive, ao princípio da legalidade, já que sequer há alegação de que houve intuito de fraudar a relação de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.

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(DJ - 09/03/2007 PROC. Nº TST-RR-9720/2002-016-09-40. 6a Turma Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga)

Cumpre esclarecer que inexistiu culpa "in eligendo" no contrato firmado com a primeira ré, tampouco culpa "in contraindo" , ou culpa "in vigilando", haja vista que a 3a Ré não contribuiu de qualquer forma para qualquer suposta lesão.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Improcede o pedido autoral de pagamento de verbas rescisórias, uma vez que o Autor sequer manteve vínculo empregatício com a 1a e/ou 3a Ré, pelo que apurou com a 1a Ré, que o Autor trabalhava para a 1a Ré com veiculo próprio e sem vinculo empregatício.

Veja-se que tampouco apresentou quaisquer recibos de pagamento, sobretudo no valor apontado (R$ 00.000,00) em media, o que resta impugnado.

Por cautela, ainda que na remota hipótese o Autor consiga provar que de fato existiu uma relação consistente com a 1a Ré, de modo a configurar o vínculo empregatício, nenhuma responsabilidade poderá recair sobre a ora Contestante, diante da natureza jurídico do contrato de prestação de serviços esporádico e extraordinário estabelecido entre as Rés, consoante razões, exaustivamente, já expostas.

Por fim, rechaça o pedido autoral de anotação da CTPS (obrigação personalíssima), considerando a inexistência de relação contratual entre Autor e a ora Contestante.

Desta feita, improcede o pedido de vínculo empregatício, bem como de pagamento das verbas rescisórias, por acessórias.

HORAS EXTRAS

Assevera o Autor que sua jornada se iniciava às 07h, com término às 19h, todos os dias da semana, com folga em um dia variado, que jamais recaiu aos domingos, usufruindo de 01 hora de intervalo destinado a refeição e repouso, razão pela qual postula o pagamento de horas extras acrescido dos respectivos adicionais, bem como seus respectivos reflexos.

Impugna, com veemência, a pretensão autoral; a um porque o Autor sequer comprovou a existência de vínculo empregatício; e a dois porque não há nos autos elementos comprobatórios da larga jornada de trabalho assinalada pelo Autor.

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Ademais, muito pouco crível que o Autor tenha trabalhado em média 12h por dia , como informou.

Resta, portanto, impugnado o pedido de horas extras e seus reflexos, bem como horas extras aos domingos e feriados.

Por cautela, caso haja o deferimento do pagamento de horas extras por excesso na jornada, o que se admite apenas para efeito de argumentação, restaria afastado o pedido de integração de horas extras nos RSR, no 13º salário, nas férias acrescidas de 1/3 e FGTS.

Igualmente, não há que se falar em integração das horas extras no RSR, pois o empregado mensalista ou quinzenalista já recebe o repouso semanal remunerado incluído no salário, conforme artigo , § 2º da Lei nº 605/49.

Por fim, na remota e improvável hipótese de acolhimento do pedido de horas extras, bem como a sua integração no RSR, estes não poderão repercutir nas demais verbas salariais e contratuais, pois acabaria por gerar o duplo pagamento pela mesma parcela - bis in idem - , que é veementemente rechaçado pelo ordenamento jurídico, conforme OJ nº 394 do C. TST:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS

EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO

TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A

MAJORAÇÃO DO VALOR DO RSR, EM RAZÃO DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS

EXTRAS HABITUALMENTE PRESTADAS, NÃO REPERCUTE NO CÁLCULO

DAS FÉRIAS, DA GRATIFICAÇÃO NATALINA, DO AVISO PRÉVIO E DO

FGTS, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE" BIS IN IDEM. "

Logo, ante os termos acima, pugna a ora Contestante pela improcedência das horas extras, sua integração e os reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

DANO MORAL

No rol de pedidos, mais precisamente no pedido de letra u, pretende o autor a indenização por danos morais no patamar de 20 salários mínimos ou valor a ser arbitrado pelo Juízo.

Apenas por extrema cautela, impugna a tentativa de responsabilização desta Contestante quanto ao particular, em razão da obrigação personalíssima inerente à 1a Ré, com quem o Autor de fato manteve vínculo contratual.

Assim, prevê a Constituição Federal em seu art. , XLV in verbis , .

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

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Ultrapassada, ainda resta prejudicado o pedido autoral por ausência de demonstração de qualquer dano extrapatrimonial suportado.

Até porque o Empregador, dentro dos limites de seu direito potestativo , é detentor do poder de manutenção de quaisquer contratos de trabalho, observadas as garantias e condições excepcionais previstas em lei.

Portanto, como no caso em espécie, não se vislumbra qualquer situação excepcional de garantia de emprego, bem como quaisquer situações de abuso e/ou violação de direito, não há se falar em dano de ordem moral.

Logo, impõe-se a improcedência neste particular.

Ad cautelam, na remota e improvável hipótese de entendimento diverso, há de se observar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade no arbitramento da condenação, nos moldes do art. 944 do Código Civil.

DAS OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS

Por cautela, quanto aos pedidos de entrega das guias para saque do FGTS e habilitação ao seguro- desemprego, nenhuma responsabilidade poderá recair sobre esta Ré, pois que obrigação de caráter personalíssimo, sendo atribuível somente à 1a Ré.

Decerto, ainda, que esta Contestante não poderá ser penalizada pelas multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º da CLT, por se tratar de obrigações personalíssimas. Inclusive, a Constituição Federal é taxativa ao dispor no capítulo dos direitos fundamentais que" nenhuma pena passará da pessoa do condenado (princípio da intransmissibilidade da pena)".

Logo, nada a deferir nestes aspectos.

IMPUGNAÇÃO DE DOCUMENTOS

Impugna o crachá apresentado pelo Autor para fins de prova da relação com esta Contestante, visto que o referido documento é confeccionada para toda e qualquer pessoa que venha a adentrar nas

dependências internas da empresa, como meio de identificação, de modo a preservar e garantir a segurança do ambiente interno da empresa.

Assim, tal documento não está condicionado a situações de relação de emprego, seja direta ou indiretamente.

Além disso, como se verifica, o prazo de validade do referido documento está vencido. Logo,

incapaz de produzir quaisquer efeitos no mundo jurídico.

Portanto, resta claro que o crachá colacionado aos autos pelo Autor não se presta como meio de prova.

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DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Descabido o pedido de honorários advocatícios no caso em tela.

Isso porque a matéria já se encontra sedimentada pelo Tribunal Superior d o Trabalho, tendo cabimento, portanto, somente quando preenchidas as condições estabelecidas nas Súmulas de nº 219 e 329 do TST , o que não é o caso.

Portanto, improcede o pedido em questão.

DO IMPOSTO DE RENDA E RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO

É importante mencionar que, em relação à futura apuração do valor correspondente ao IR, de acordo com a legislação tributária, cabe à fonte pagadora a obrigação de reter o imposto de renda devido, respondendo, se não o fizer como sujeito passivo da obrigação tributária.

Sendo assim, na eventual hipótese de reconhecimento de direitos de natureza pecuniária decorrente de sentença ou acordo judicial, há de se observar a Instrução Normativa RFB n. 1.127/2011 que alterou a forma de apuração do imposto sobre a renda de pessoa física incidente nos rendimentos recebidos acumuladamente.

Na oportunidade, argúi a Reclamada a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, do método de cálculo inserido pela Lei nº 11.941/09, que alterou o artigo 43 da Lei nº 8.212/91.

Isso porque, a lei supracitada passou a considerar o fato gerador da contribuição previdenciária a data da prestação do serviço (artigo 43, § 2º), e, ainda, mandou que a apuração fosse efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes, relativamente a cada uma das competências abrangidas.

Ocorre que, o artigo 114 do CTN, cuja natureza é de Lei Complementar, consoante doutrina e jurisprudência uníssonas, aponta como"fato gerador da obrigação principal a situação definida em Lei como necessária e suficiente à sua ocorrência".

Além disso, o artigo 116, inciso II, deste mesmo diploma legal, sustenta que" considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável ".

Com efeito, o cumprimento da sentença pela parte sucumbente não importa em" atraso "do pagamento, já que o fato gerador passou a existir tão somente com a prolação daquela.

A hipótese de" atraso "poderia ocorrer apenas no caso de a parte sucumbente efetuar o pagamento (fato gerador), e o tributo devido decorrente não ser recolhido em favor da entidade correspondente no prazo legal.

Ora, ausente o fato gerador, não há que se falar, tampouco, em pagamento e, conseqüentemente, na obrigação tributária, por razões óbvias.

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Além disso, a previsão instituída pela Lei nº 11.941/09, viola o devido processo legal ( CF, artigo , inciso LIV) em seu sentido substancial ( substantial due process) , já que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.

Observe-se, ainda, que a Medida Provisória nº 449, a qual originou a Lei nº 11.941/09, viola o artigo 246 da CF, pois veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até 11 de setembro de 2001. Ora, o artigo 195, inciso I, alínea a da CF foi alterado pela Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998.

E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei nº 11.941/09 instituiu uma espécie de"confisco", ofendendo o artigo 150, inciso IV da CF.

E mais, ainda que ultrapassadas as inconstitucionalidades e ilegalidades ora aduzidas, a verdade é que as alterações impostas pela Lei nº 11.941/09 ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91, devem respeitar obrigatoriamente o Princípio da Irretroatividade, de forma a incidir, tão somente, sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data publicação da Lei, sob pena de afronta direta ao inciso XXXVI do artigo , e ao inciso III, da alínea a do artigo 150, bem como ao artigo 195, § 6º, todos da Constituição Federal.

Pelo exposto, argúi a Reclamada a inconstitucionalidade do artigo 43 e parágrafos da Lei nº 8.212 /91, com redação dada pela Lei nº 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o artigo 143 do CTN, bem como ao artigo da LICC.

Estamos diante de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a Reclamada que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma da Súmula nº 287 do C. TST, e das Súmulas nº 282 e 356 do E. STF.

No que se refere ao recolhimento previdenciário, impõe-se a dedução das cotas nos termos do Provimento nº 02/93 da CGJT.

DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

A Reclamada tem plena convicção da improcedência da presente ação.

Entretanto, ad cautelam , na remota e improvável hipótese de deferimento de alguma verba ao Reclamante, requer sejam compensado e/ou deduzidos os valores pagos sob o mesmo título, a fim de se evitar o bis in idem e o enriquecimento ilícito, situações tão repudiadas nessa Justiça Especializada .

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a Reclamada a V. Exa. se digne (i) julgar improcedentes os pedidos do Autor; ou (ii) determinar a dedução/compensação dos valores pagos sob os mesmos títulos. Protesta pela produção de prova testemunhal, depoimento pessoal do Reclamante, pericial e documental complementar, e informa que seu advogado receberá intimações no endereço supramencionado.

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Fls.: 11 Nestes termos, P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2015.

Nome 00.000 OAB/UF

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