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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6110

Petição - Ação Sustação de Protesto

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A J M A R C I A N O

A D V O G A D O S

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA PRIMEIRA VARA DA SECÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA-SP

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por sua advogada, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito com pedido de tutela de urgência proposta contra Nome E Nome em epígrafe, com trâmite por este r. juízo e cartório respectivo, vem à presença de V. Exa., por não concordar com a r. sentença prolatada:

A P E L A R

Ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, requerendo o recebimento e processamento do presente recurso em ambos os efeitos - devolutivo e suspensivo.

Em anexo segue guia de recolhimento de preparo.

Pelo deferimento,

Sorocaba, 15 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: Nome

Apelado: Nome E Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

CULTOS JULGADORES,

DA SÍNTESE FÁTICA

A apelante recebeu do Tabelião de Protestos de Letras e Títulos de Sorocaba, o protocolo n. 0680- 12/06/2019-95, com data limite para 17/06/2019, onde o réu solicita o pagamento/protesto da importância de R$ 00.000,00, referente à CDA emitida em 07/06/2019, pagamento à vista, com apontamento do valor originário de R$ 00.000,00 (cinquenta mil e quinhentos), nos termos do documento anexo (doc.2);

Foram aplicados, em 07 de agosto de 2012, auto de infração número: 00000-00 apelante.

Referido AI deu origem à inscrição da dívida ativa originária do processo administrativo 02000.000.000/0000-00.

A origem da CDA é multa aplicada à apelante (AI n. 717827, processo n. 02000.000.000/0000-00) no valor de R$ 00.000,00, pelo fato da autora ter "deixado de repartir os benefícios resultantes da exploração econômica de produtos desenvolvido a partir do acesso a amostra genético (paullinia cubana/guaraná), com quem de direito, de acordo com o disposto na Medida Provisória n. 2.186-161/2001; processo Ibama 02001.001408/2011"

O auto de infração foi lavrado em 07/08/2012 enviado pelo correio com aviso de recebimento.

Há insofismável nulidade no Auto de Infração lavrado contra o apelante, considerando que a lei posterior, ou seja, a lei 13.123/2015, foi expressa em determinar no artigo 17, § 5°, I a isenção da obrigação de repartição de benefícios para as microeempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais, como é o caso da apelante .

DA TUTELA RECURSAL

Sabe-se que o Art. 300 e seguintes, como o artigo 932 do CPC preveem os requisitos para a concessão da antecipação da tutela recursal pelo relator.

Os requisitos legais exigidos são: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Tais probabilidades são definidas no seguinte: A probabilidade de provimento do recurso ou relevância da fundamentação está comprovada nos termos Nome Embargos de Declaração (Id.00000-00), que são reiterados nesta oportunidade.

O protesto e negativação perpetrados antes do trânsito em julgado da sentença causam danos grave e de difícil reparação para a apelante, que está impossibilitada de realizar suas atividades comerciais, participar de licitações, contratar fornecedores.

Tudo agravado pelo notório impacto financeiro negativo causado pela pandemia de Covid-19, com a necessidade de isolamento social e recomendações da OMS e autoridades de saúde, que abalou todas as atividades produtivas e econômicas.

O protesto da CDA objeto da presente ação pode agravar sobremaneira a já debilitada situação financeira da apelante, causando prejuízos incomensuráveis, que extrapolam os limites da razoabilidade.

O PEDIDO PRELIMINAR

Considerando o relevante fundamento da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final, requer o deferimento do pedido de concessão da tutela de urgência para cancelar/suspender o protesto e negativação do nome da apelante nos órgãos de proteção e restrição creditícia com relação à CDA cobrada na presente demanda até o trânsito em julgado, por absoluta subsunção Nome fatos à norma prevista no artigo 300 e 932 do CPC.

NO MÉRITO

Há insofismável nulidade no Auto de Infração lavrado contra a apelante, por absoluta ausência de subsunção Nome fatos à norma imputada, mormente considerando a ausência de fundamento de que teria praticado as condutas previstas no artigo 30, §1°, inciso II da referida Medida Provisória n. 2186-161/2001 e artigo 70, § 1° da Lei 9605/98 e artigo 10, II e 18 do Decreto Federal 5459/2005.

Uma vez que no desempenho das atividades da apelante não há acesso ao patrimônio biogenético brasileiro, não há a necessidade de se obter autorização do CGEN (Conselho de Gestão do Patrimônio Genético - Ministério do Meio Ambiente) e, por consequência, também não há a obrigação de repartição de benefícios, não se enquadrando nas diretrizes da Medida Provisória 2.186- 16/2001.

Esse entendimento foi regulado por meio da Resolução n° 29 de 6 de dezembro de 2007, emanada do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético do Ministério do Meio Ambiente, que assim dispôs em seu artigo 1°:

Art. 1° Para fins de aplicação do disposto na Medida Provisória n° 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, não se enquadra no conceito de acesso ao patrimônio genético a elaboração de óleos fixos, de óleos essenciais ou de extratos quando esses resultarem de isolamento, extração ou purificação, nos quais as características do produto final sejam substancialmente equivalentes à matéria prima original.

A apelante não altera as características da matéria prima (polpa de açaí, guaraná etc.), limitando-se a transformar seu estado físico.

A apelante, no desempenho de sua atividade, adquiriu da empresa Santos Flora (Distribuidora e beneficiadora da matéria prima) a polpa (matéria prima) das ervas/frutas e as transforma em extratos secos para serem revendidos, motivo pelo qual a ela não pode ser imputada a infração mencionada.

Conforme objeto social da autora seu escopo é: FABRICAÇÃO DE ALIMENTOS E PRATOS PRONTOS, FABRICAÇÃO DE MEDICAMENTOS ALOPÁTICOS PARA USO HUMANO (certidão JUCESP anexa à inicial).

A infração imputada à autora beira às raias da teratologia, pois se partirmos da premissa utilizada, toda cadeia de produção será "punida" por utilizar a matéria prima.

A autora esta constituída legalmente, conforme se comprova em anexo Nome documentos societários. Adquire os produtos das empresas que tem autorização da vigilância sanitária e possui registro no IBAMA.

Não há e nunca houve em suas atividades "exploração econômica de produtos desenvolvido a partir do acesso a amostra genético (paullinia cubana/guaraná) ao patrimônio biogenético brasileiro", mas apenas e tão somente utilização da matéria prima fornecida por terceiros.

Como dito, a apelante simplesmente manipula e embala os produtos adrede preparados por outras empresas, coloca em cápsulas e procede a comercialização Nome produtos, como por exemplo, açaí, cogumelo do sol e guaraná.

A conduta não possui qualquer tipificação passível de penalidade.

O Auto de Infração não proporcionou ao recorrente o imediato e pleno conhecimento da infração cometida, ensejando dubiedade e dificuldade de defesa, daí a nulidade inconteste, mormente considerando que está embasado em Medida Provisória SEM EFICÁCIA.

A aplicação de multa no valor de R$ 00.000,00 fere o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

A multa aplicada é insustentável porque, por força do princípio da reserva legal e do art. 97, V do Código Tributário Nacional, é vedado que uma Medida Provisória, SEM EFICÁCIA, possa dispor sobre penalidades.

Pelo Princípio da Eventualidade, reputam-se verdadeiros os fatos não impugnados especificamente pela apelada.

O artigo 336 do CPC consagra que a apelada deve alegar toda defesa que tiver no momento da contestação, sob pena de preclusão consumativa, não sendo lícito aduzir outra matéria de defesa após o prazo da contrariedade.

A apelada NÃO IMPUGNOU especificamente o articulado na inicial, tanto que NÃO AGRAVOU da decisão que deferiu os efeitos da tutela de urgência , evidenciando a fragilidade Nome argumentos apresentados.

Entretanto a ação foi julgada improcedente, revogando-se os efeitos da referida tutela.

Entendeu o Magistrado singular pela legalidade da CDA, mesmo diante da multa aplicada na vigência anterior da lei 13.123/2015.

A lei 13.123/2015 é expressa em determinar no artigo 17, § 5°, I a isenção da obrigação de repartição de benefícios para as microeempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais , como é o caso da apelante.

Diferentemente do contido na sentença, a norma de caráter punitivo vige para o futuro; contudo, a Constituição da República prevê uma exceção, permitindo que norma sancionadora retroaja quando for para beneficiar o administrado (artigo 5°, inciso XL da CF).

Trata-se de regra resultante da adoção do princípio da estrita legalidade em matéria penal.

Quanto ao Direito Administrativo, é preciso reconhecer que não há norma expressa na Constituição, nem em lei ordinária, proibindo a eficácia retroativa de suas normas jurídicas mais benéficas.

Porém, o processo hermenêutico pode e deve ser conduzido para além Nome limites desse simples procedimento interpretativo.

Ora, se a Constituição Federal consagra, expressamente, apenas a retroatividade da lex mitior (lei mais benéfica) penal, a contrário senso fica robustecido o entendimento hermenêutico de que nossa Carta Política, tacitamente, acabou sinalizando em direção à retroatividade das demais normas de natureza repressiva - as de Direito Administrativo e de Direito Tributário, por exemplo - desde que benéficas ao cidadão.

Trata-se de processo interpretativo lastreado no princípio da isonomia, pois as normas tributárias, criadoras de tributos e as administrativas, descritivas de condutas infracionais e fixadoras de penalidades, têm indiscutível caráter repressivo e restritivo da liberdade e do patrimônio individual.

Tais normas guardam estreita semelhança, quanto à sua natureza, com as normas do Direito Penal.

Em consequência, devem ser interpretadas e aplicadas como se normas de natureza penal fossem.

Desta forma, tanto o princípio da isonomia, quanto a regra da analogia in bonam partem sustentam a posição de hermenêutica jurídica para o caso sub judice .

Foi nesse sentido a decisão do STJ no início de 2018 no RMS 00.000 OAB/UF, julgado em 8/2/18.

Na oportunidade, ao reformar decisão proferida pelo TJ/SP, o STJ reconheceu a aplicabilidade do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica também ao Direito Administrativo Sancionador.

A interpretação adotada pela Corte Superior nada mais é do que um reflexo lógico da garantia constitucional estampada no inciso XL do art. 5° da Constituição da República, de modo que a retroatividade da lei mais benéfica é um princípio constitucional implícito que vale para todo o exercício do jus puniendi estatal , aí incluído os procedimentos administrativos.

E não faria sentido algum negar aplicação desse princípio constitucional à seara administrativa, já que, de um modo geral, a doutrina penalista clássica estabelece em regra que a única diferença entre ilícito penal e ilícito administrativo é o grau de reprovabilidade, ou seja, a intensidade que cada um viola um determinado valor moral protegido pelo Estado.

Na esteira da lógica adotada no julgamento do STJ, ao expressamente estatuir que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", partindo da própria "lei penal" qualquer outra norma de caráter punitivo ou sancionador, desde que benéfica ao administrado, também retroage.

Assim sendo, há uma extensão da garantia constitucional da retroatividade a todos os casos em que há o exercício punitivo pelo Estado, garantia que não se reserva apenas ao campo do direito penal ou do processo penal.

Note-se, a esse respeito, o voto-vista proferido pelo ministro Carlos Ayres Britto no julgamento do RE 600.817, por meio do qual assevera que

"em sede de interpretação do encarecido comando que se lê no inciso XL do seu art. 5°, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule embutido em qualquer diploma legal" (STF. RE 600817, relator min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30/10/14).

A retroatividade da norma mais benéfica é, portanto, aplicável sempre quando há o exercício do jus puniendi pela administração pública, direta ou indireta, incluindo-se as agências reguladoras, e inclusive no tocante à dosimetria punitiva.

Dessa forma, considerando que a Lei 13.123/2015 determinou expressamente a isenção da obrigação de repartição de benefícios para as microeempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais no artigo 17, § 5°, I, o Estado-Juiz deve aplicá-la integralmente a favor da apelante.

Caso contrário, todavia, se da norma punitiva mais recente advier maior severidade, o que observa é a vedação da retroatividade.

Inclusive, é por esse caminho que se a norma superveniente for mais favorável ao administrado, não pode o Estado exigir ou punir o administrado com base na norma anterior mais severa, nem mesmo valer-se do argumento de que "o tempo rege o ato" ( tempus regit actum ), como constou na sentença.

Em semelhante linha, reconheceu o ministro Luiz Fux, em voto proferido também no julgamento do RE 600.817, que:

"princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa".

Logo, a garantia de retroatividade da lei penal mais benéfica assume um imperativo a ser observado pelo Estado sempre que exercer a função punitiva.

Inclusive, a decisão do STJ, proferida no RMS 00.000 OAB/UF, veio a consolidar ainda mais a linha jurisprudencial estabelecida naquela Corte Superior, que em outra oportunidade já consignara que:

"considerando os princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado" (STJ. REsp 1.00.000 OAB/UF, rel. min. Sérgio Kukina. DJe 19/11/14).

Portanto, o que se mostra relevante é o efeito irradiante do princípio da retroatividade da norma punitiva mais benéfica que, para além da esfera penal, adentra a todas as situações em que há o exercício do jus puniendi pelo Estado.

Logo, o abrandamento do rigor de determinada norma sancionadora, tornando-a menos repressiva, deve ser considerado pelo Estado, inclusive nos processos administrativos, à luz da Constituição e da jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores.

Dessa forma, premente se faz a reforma da

r. decisão guerreada, por não considerar os princípios acima mencionados que reforçam a ilegalidade da pretendida autuação e penalidade imputadas à apelante.

O PEDIDO

Por todo exposto, a apelante pede e requer: Diante do exposto, requer:

a) A concessão da ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, liminarmente e em caráter de urgência, com intuito de deferir o cancelamento do protesto e negativação nos órgãos de proteção e restrição creditícia com relação à CDA cobrada na presente demanda até o trânsito em julgado;

b) A intimação das Apeladas para que, querendo, apresentem contrarrazões;

c) A TOTAL PROCEDÊNCIA da presente apelação para julgar totalmente procedente os embargos à execução e condenação da apelada a todos os consectários legais, conforme pedido inicial, por ser medida de Direito da mais lídima JUSTIÇA.

Pelo deferimento.

São Paulo, 15 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF