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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6113

Petição - Ação Benefício Assistencial (Art. 203,V Cf/88)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL 4º POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO EQUIPE DE ATUAÇÃO TÉCNICA ESPECIALIZADA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 2a VARA FEDERAL DE FRANCA

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

CONTESTAÇÃO

1. Da síntese da demanda:

Trata-se de ação ajuizada pela segurada Nomede Lourdes Rocha contra o NomeNacional de Seguro Social - INSS, visando restabelecer o benefício de prestação continuada (LOAS IDOSO) e declarar a inexigibilidade da obrigação de devolver o montante decorrente desse benefício anteriormente recebido indevidamente.

O INSS cessou o benefício e iniciou cobrança de valores indevidos pelos motivos reproduzidos a seguir:

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Assim, o INSS apurou a irregularidade e cessou o benefício da autora, calculando os valores a serem devolvidos ao INSS a partir de 20/09/2013 até 30/11/2018.

2 - Mérito:

2.1 - Da Renda per capita legal

O pleiteado benefício foi criado pelo art. 203, inciso V, da Constituição Federal, estando inserido na sua seção IV ("Da Assistência Social") como um auxílio excepcional, uma vez que independe de contribuição, destinando-se a amparar os portadores de deficiência e os idosos incapacitados para o trabalho e sem outros meios de sobrevivência. É cediço que tal dispositivo corresponde a uma norma constitucional de eficácia limitada , dependente de regulamentação pela legislação infraconstitucional.

Pois bem. A regulamentação que viabiliza a aplicabilidade de tal preceito constitucional foi dada por interlúdio do Decreto nº 1.744 de 08/12/95, estabelecendo as condições de concessão do benefício pela Lei nº 8.742/93, a qual teve vigência assegurada a partir de 1ºde janeiro de 1996, e visou elucidar os requisitos exigidos para concessão do benefício. É o teor do art. 20 da Lei nº 8.742/93:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 - DOU DE 07/07/2011

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 - DOU DE 07/07/2011 § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Alterado LEI Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011 - DOU DE 1/09/2011

I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas; Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 - DOU DE 07/07/2011

II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE

JULHO DE 2011 - DOU DE 07/07/2011

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salári º mínimo. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 - DOU DE 07/07/2011 § 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 - DOU DE 07/07/2011 § 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 - DOU DE 07/07/2011 § 6o A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do NomeNacional de Seguro Social - INSS Alterado LEI Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011 - DOU DE 1/09/2011

o

§ 7 Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998

o

§ 8 A renda familiar mensal a que se refere o § 3 o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido

(Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998

§ 9o A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. Alterado LEI Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011 - DOU DE 1/09/2011

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos Alterado LEI Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011 - DOU DE 1/09/2011

Art. 21. (...)

§ 3º O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.

Art. 21-A. O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. Incluído LEI Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011 - DOU DE 1/09/2011

§ 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de

incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art. 21. Incluído LEI Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011 - DOU DE 1/09/2011

§ 2o A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de

prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício Incluído LEI Nº 12.470, DE 31 DE AGOSTO DE 2011 - DOU DE 1/09/2011

Com efeito, cabia ao legislador ordinário, em razão da redação do inciso V do art. 203 da Carta Política pátria, eleger os beneficiários da assistência social, e este optou por estabelecer um critério objetivo , qual seja, a comprovação de renda familiar per capita inferior a 1⁄4 do salário mínimo .

Nos termos da decisão do STF na ADIn 00.000 OAB/UF, não pode o juiz alargar o âmbito de incidência da lei, ao argumento de que a miserabilidade pode ser comprovada por outras formas, pois, repita-se, a Constituição deixou a cargo do legislador a eleição dos beneficiários, e ele (legislador) fixou como tais aqueles cuja renda familiar per capita seja inferior à 1⁄4 do salário-mínimo.

Dessarte, como a Lei nº 8.742/93 não contrariou nenhum dispositivo constitucional, deve ser cumprida tanto pelo Poder Executivo quanto pelo Poder Judiciário.

2.2 - Do Estatuto do Idoso:

A Lei nº 10.741/2003 prevê normas para a concessão de benefício assistencial ao idoso. A saber (grifou-se):

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos , que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um)

salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Como se vê, as normas do Estatuto do Idoso são específicas para as relações: ) com idosos de idade superior i a 65 anos de idade; II) e qu percebem LOAS POR IDADE e .

Por esse prisma, não há que se estender a aplicação do comando contido no parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003 para excluir a renda de pessoas que percebem qualquer espécie de benefício previdenciário , uma vez que este dispositivo legal constitui de norma exceção, que deve ser interpretada

RESTRITIVAMENTE e sem a adoção de ANALOGIA .

Prequestionamento:

Deixa-se, desde já, prequestionada a impossibilidade de atendimento do pedido da parte autora, sob pena de violação do art. 203, V, da Constituição Federal, bem assim do artigo 20, caput e § 3º, da Lei nº 8.742/93, e do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003. Portanto, requer-se expressa manifestação, se for o caso, sobre a inaplicabilidade de tais dispositivos legais.

COBRANÇA DE BENEFICIO INDEVIDO

A cobrança operada pela ré contra o autor resulta de revisão administrativa implementada pelo programa permanente de revisão administrativa , lastreado no art. 11 Lei n.º 10.666, de 08 de maio de 2003,

perfeitamente aplicável ao benefício da Lei n.º 8.742/93, especialmente em virtude do poder de autotutela da Administração sobre os atos administrativos .

O que se denota é que no período apontado pela ré o autor não fazia jus ao recebimento do benefício assistencial.

2.3 Da Inexistência de Direito do Autor em Receber o Benefício no Período Indicado e da Legitimidade dos Atos Administrativos da Ré:

O direito ao benefício de prestação continuada se encontra prescrito pela norma constitucional de eficácia limitada enunciada no art. 203, inciso V, da Constituição da Republica, onde se assegura ao idoso ou ao deficiente que não tenha condições de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido pela família, o pagamento de benefício assistencial de um salário mínimo mensal:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (negritamos).

A aplicabilidade plena, direta e imediata da norma se deu com a promulgação da Lei n.º 8.742, de 07 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que organizou a assistência social e regulamentou o benefício previsto na Constituição.

O art. 20 da referida lei, acrescido das suas alterações posteriores, passa a definir o conceito de família para aferição da base de cálculo da miserabilidade, bem como a estabelecer o que se entende por carência financeira.

O art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/11, dispõe que "a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto", atendendo quanto ao companheiro a norma constitucional enunciada no art. 226, § 3º, da Lei Fundamental, que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.

Deste modo, definido o conceito de família indispensável ao delineamento da base de cálculo da carência financeira, inegável que o exercício da atividade remunerada pelo autor extrapolou o limite máximo da renda familiar mensal de 1⁄4 do salário mínimo per capita , tendo em vista que compõe a família apenas ele mesmo e a sua esposa (fl. 03 dos autos do processo administrativo).

Com efeito, o art. 20, § 3º, da LOAS, é taxativo quanto ao limite máximo da renda familiar mensal per capita capaz de assegurar o recebimento do benefício de prestação continuada pelo idoso ou pelo deficiente:

o

§ 3 . Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Destarte, inegável o acerto da ré em reputar indevido o pagamento do benefício nos períodos

apontados, uma vez que nesse interregno do autor recebia o suficiente para alavancar a renda mensal per capita da família a patamar superior a 1⁄4 do salário mínimo, considerando que exercia atividades que lhe rendiam, em média, R$ 00.000,00mensais.

Ao contrário do afirmado pelo autor na inicial, a cobrança operada pelo Estado não guarda qualquer relação com o exercício da atividade remunerada propriamente dita , o que não é proibido pela lei, mas ao fato de que no período verificado ele exerceu atividade laborativa que incrementou a renda familiar mensal, ultrapassando demasiadamente o limite máximo de 1⁄4 do salário mínimo per capita.

Nesse sentido, não cabe à autarquia previdenciária optar por cobrar ou não o benefício recebido indevidamente, uma vez que a revisão permanente dos benefícios é dever imposto pelo princípio da legalidade , prescrito nos artigos , inciso II, e 37 da Constituição, que impõe ao Estado a possibilidade de fazer apenas aquilo que se encontra permitido pelo sistema jurídico-positivo, em contraposição ao princípio da liberdade garantido ao particular. Disso se extrai o dever de autotutela sobre os atos

administrativos, devendo a Administração Pública retirar ou sanar os atos eivados de ilegalidade, seja congênita ou superveniente.

Em espécie, sequer houve uma declaração de nulidade do ato administrativo pela Administração Pública, já que, na verdade, ocorreu a retirada do ato fundada na cassação , por ter o administrado deixado de preencher os requisitos legais que outrora lhe davam direito ao recebimento da vantagem. Com efeito, cassado de ofício o ato administrativo pela ré, cabe a ela o dever jurídico de buscar o ressarcimento ao erário com relação aos valores recebidos indevidamente pelo autor.

Não há que se falar em irrepetibilidade de benefício recebido de boa-fé, porquanto a situação em tela é outra. Não se cuida de hipótese em que o administrado recebeu benefício indevido em virtude de erro da Administração, mas de situação em que o então beneficiário deixou de preencher os requisitos necessários à fruição da vantagem, de modo que não deveria mais recebe-la, sem que possa afirmar que desconhecia os critérios legais, pois ninguém se escusa de cumprir a lei alegando o seu

desconhecimento , conforme reza o princípio geral de direito insculpido no art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Entrementes, à Administração Pública recai o dever de respeitar o princípio do devido processo legal , oportunizando ao administrado o exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, sem que, antes disso, possa cessar os pagamentos, colocando a dignidade da pessoa humana em risco, sem deter um juízo de certeza.

Apenas após a formação do juízo de certeza , com o término do processo administrativo de apuração é que passa a ser lícito à ré a cassação do ato administrativo, cobrando do administrado devedor as parcelas recebidas indevidamente e que ele sempre soube serem indevidas, mas que preferiu continuar recebendo-as, em afronta ao citado princípio geral de direito de que ninguém pode descumprir a lei alegando que a desconhece.

Além disso, admitir a inadmissibilidade da cobrança constituiria afronta ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa , porquanto o autor seria beneficiado com uma importância pecuniária que não lhe pertence, em detrimento do Estado, que, em última análise, é a sociedade juridicamente

entificada ; os próprios contribuintes.

Deste modo, a legitimidade jurídica da cobrança realizada pela ré contra o autor é indiscutível.

Ante o exposto, requer sejam julgados integralmente improcedentes os pedidos formulados pelo autor, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como sua condenação no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Pede deferimento.

Nome, 26de março de 2020.

Nome

Nome

Procurador Federal - INSS

Estagiária da Procuradoria Federal

MAT. 1.380.620 - 00.000 OAB/UF