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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.04.0025

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts contra Crd Majewski

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNALREGIONAL DO TRABALHO DA QUARTA REGIÃO

RO 0000000-00.0000.0.00.0000- Multa de 40% do FGTS

Nomee outros X CRD MAJEWSKI LTDA - ME e outros

DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN ,por suarepresentante judicial, nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, inconformado com o venerando acórdão de fls., vem a Vossa Excelência apresentar RECURSO DE REVISTA , nos termos do artigo 896 da CLT e artigo , incisos III e IV, do Decreto-Lei nº 779/69, requerendo seja recebido e processado, com as razões anexas, para, observados os trâmites legais, ser remetido à apreciação e decisão do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 31de agostode 2017.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF

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RECURSO DE REVISTA

COLENDA TURMA DO TST

I - PRELIMINARMENTE

1. DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS (INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 23 DO TST)

Preliminarmente, considerando o disposto no item I da Instrução Normativa nº 23 desse E. TST, cumpre demonstrar o preenchimento dos pressupostos extrínsecos do presente recurso.

Procuração: a autarquia estadual está devidamente representada pelo Procurador do Estado signatário, cuja representação é legal, conforme previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar Estadual nº 11.742, de 17/01 /2002.

Depósito recursal e custas: desobrigado, em razão do artigo , inciso IV e VI, do Decreto-Lei nº 779/69, e artigo 790- A, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tempestividade: o Acórdão foi disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico de 25/08/2017, sendo considerado publicado no dia 28/08/2017. Assim, tendo em vista o disposto no art. , inciso III, do Decreto-Lei nº 779/69, mostra- se tempestivo o recurso.

Dessa forma, preenchidos os pressupostos extrínsecos do Recurso de Revista.

2. DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS. PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO EXPLÍCITA DA CONTRARIEDADE. ART. 896, § 1º-A, II, DA CLT.

Os seguintes trechos da decisão recorrida, por condenarem ente público por débitos trabalhistas de empresa prestadora de serviços, contratada através de regular processo de licitação, representam violação a dispositivos legais ( arts. 70 e 71 da Lei n. 8.666/93 ) e contrariedade a súmula vinculante do STF ( súmula vinculante n. 10 ), conforme será especificado no mérito deste recurso:

"(...)

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Resta incontroverso nos autos, diante da revelia e confissão ficta aplicadas à primeira reclamada - CRD Majewski Ltda. ME -, bem como em face do decidido na origem, que o autor com ela manteve vínculo de emprego no período compreendido entre 15.06.2012 e 15.09.2014, na função de controlador de entrada e saída de veículos. Restou evidenciado, ainda, que na condição de empregado da primeira reclamada, o autor laborou em favor do segundo reclamado, ora recorrente, em decorrência do credenciamento da primeira ré ao ente público, por meio de Termo de Adesão firmado em 28.08.2012, com vistas à remoção, depósito e guarda de veículos acidentados ou envolvidos em infrações de trânsito.

Tais fatos evidenciam a existência de terceirização, onde a primeira reclamada, empresa credenciada, atua como prestadora de serviços e o segundo reclamado, como tomador dos serviços do autor, empregado da primeira, hábil a autorizar a incidência do entendimento contido no item V da Súmula nº 331 do TST.

Nesse sentido, a sentença recorrida é judiciosa na análise da questão merecendo ser mantida por seus próprios fundamentos, dos quais me valho a fim de evitar tautologia:

A terceirização é possível em serviços de vigilância, de asseio e conservação, bem como em serviços de apoio à atividade principal da empresa. Consiste na contratação de serviços especializados, necessários e permanentes, vinculados à atividade-meio da empresa. Implica a delegação do poder de comando ao terceiro, que admite, comanda e assalaria os seus próprios empregados. Resta, porém, caracterizada a culpa in eligendo e in vigilando do tomador de serviços, por falhas na escolha e na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora da reclamante. Justifica-se, assim, a responsabilidade subsidiária do beneficiário direto e tomador do trabalho executado, em caso de eventual inadimplência da empregadora, não obstante o disposto na Lei nº 8.666/93. Sobre o assunto, trata a Súmula do TST nº 331, IV, V e VI:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Embora o contrato em questão tenha se dado com dispensa de licitação, na forma estabelecida na PORTARIA DETRAN/RS Nº 148/2005, a responsabilidade da Administração Pública, nesses casos, submete- se ao mesmo sistema jurídico-normativo que lhe impõe limitações e o dever de bem eleger e de fiscalizar os

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contratados. Aliás, o art. 1º da mencionada lei diz"estabelecer normas gerais sobre licitações e pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, contratos administrativos compras, alienações e locações, no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".

Independente da reconhecida constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, não incide a norma legal à hipótese em análise. A declaração da constitucionalidade do dispositivo legal pelo STF não implica imunidade automática do ente público ao inadimplemento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora que contratou. Caso contrário, legitimaria-se afronta direta aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37), o que também iria de encontro às máximas protetivas de valorização social do trabalho humano e de dignidade da pessoa do trabalhador (CF, arts. , III e IV e art. 170). Nesse sentido, orienta a Súmula do TRT-4 nº 11:

A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadora dos serviços.

O art. 67 da Lei nº 8.666/93 determina o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato por representante da Administração, no que se insere a fiel observância das legislações trabalhista e previdenciária. No caso, é incontroverso que a atividade realizada pelo autor - de controlador de entrada e saída de veículos - corresponde à atividade-fim da tomadora, em razão do que, pelo teor da Súmula do TST nº 331, item I, embora nessas hipóteses o vínculo devesse se dar diretamente com o beneficiário da prestação de serviços, na hipótese dos autos, isso não é possível em razão do estabelecido na mesma Súmula em seu item II - vedação declaração de vínculo direto com o ente público -, somente sendo possível, no caso, a aplicação do item V, que estabelece a responsabilidade subsidiária do ente público na hipótese de culpa in vigilando. Ademais, nada obstante a já referida irregularidade na forma de contratação, o pedido limita- se ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (DETRAN/RS).

Destaco que a aplicação da Súmula do TST nº 331 fundamenta-se na culpa do ente público, com amparo na lei civil. Ademais, as súmulas do TST são editadas por meio de resolução, após sessão plenária do Tribunal, observando a reserva de plenário prevista no art. 97 da CF, o que afasta qualquer contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Condeno, assim, O DETRAN/RS (2a reclamada), subsidiariamente, a pagar à parte autora eventuais parcelas deferidas na presente decisão.

Ressalto que a condenação subsidiária atinge todo e qualquer crédito devido ao trabalhador, independentemente de sua natureza salarial ou indenizatória, bem como as obrigações previdenciárias e fiscais decorrentes.

Acrescento que diversamente do defendido pelo Ministério Público em seu parecer, a situação posta em exame não se assemelha àquela decorrente da relação mantida pelo DETRAN com os Centros de Formação de Condutores - CFC, mas, sim, à de verdadeira triangulação de mão de obra, onde o recorrente, ao delegar à

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primeira reclamada a realização de atribuição de sua competência, nos termos do artigo 22 da Lei nº 9.503/97 (Código Nacional de Trânsito), ainda que por força de credenciamento, assumiu a responsabilidade pelo contrato de trabalho do reclamante, na qualidade de tomador e beneficiário dos serviços por ele prestados, mostrando-se plenamente aplicável o entendimento contido no item V da Súmula nº 331 do TST. No aspecto, a culpa do recorrente emerge do fato de não ter ele demonstrado, ao contrário do alegado em razões recursais, ter sido diligente quanto à obrigação de fiscalizar a execução do contrato de trabalho do autor enquanto empregado da primeira reclamada. Por se tratar de fato impeditivo do direito do reclamante, incumbia ao Detran/RS o ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato, assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas, encargo do qual não se desincumbiu, já que trouxe aos autos apenas cópia da Portaria DETRAN/RS nº 148/2005 e do termo de adesão firmado pelos reclamados, para fins de credenciamento da primeira ré para o exercício das atividades de remoção, depósito e guarda de veículos que se encontrem em contravenção à legislação de trânsito ou acidentado, no Município de Porto Alegre. Emerge, ainda, da culpa in eligendo, já que contratou pessoa inidônea para credenciar, cumprindo destacar, no particular, que a primeira reclamada sequer veio aos autos, tendo-lhe sido aplicadas as penas de revelia e confissão ficta quanto à matéria fática.

(...)

Mantenho, pois, o julgado.

Nego provimento ao apelo.

(...)"

(sem grifos no original)

Percebe-se que o Tribunal Regional adotou tese explícita a respeito da (s) súmula (s) e dos dispositivos legais e constitucionais invocados neste recurso, estando prequestionada a matéria.

II - MÉRITO

1. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 70 E 71 DA LEI N. 8.666 /93. DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA.

Ao imputar ao Ente Público recorrente a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas de empresa contratada mediante regular processo de licitação, a decisão regional violou a literalidade dos arts. 70 e 71 da Lei n. 8.666/93.

Isso porque os citados dispositivos afastam expressamente a possibilidade de responsabilização da Administração Pública em casos como o dos autos (inadimplência de encargos trabalhistas pela empresa terceirizada). Vejamos:

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Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da Constituição, na sessão plenária de 24/11 /2010, julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Não pode, portanto, o TRT afastar a incidência de tal norma infralegal com base no texto constitucional.

Ademais, a decisão recorrida, ao fundamentar a responsabilização do tomador dos serviços na Súmula n. 331 do TST, está também contrariando o entendimento do Supremo Tribunal Federal supra, visto que o mencionado verbete trabalhista nada mais faz do que negar vigência aos dispositivos invocados da Lei n. 8.666/93.

A declaração de constitucionalidade de determinado dispositivo legal, na via da ADC, é de observância imperativa a todos os demais juízos, sob pena de afronta à competência constitucionalmente distribuída aos Tribunais pátrios.

Assim, a Súmula nº 331 do TST não prevalece sobre o disposto nos artigos 70, 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93. Ao aplicar-se a referida Súmula nos casos em que o tomador de serviços é Ente Público, através de licitação, estará a Justiça do Trabalho a julgar contra Lei Federal e consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48, todos da Constituição Federal.

Não se configura, no caso, hipótese de culpa in eligendo , pois não pode o ente público escolher a empresa que deseja contratar, mas sim contratar com aquela que vencer o procedimento licitatório previsto em lei. São inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo da CLT e do art. 927 do Código Civil. Como resultou provado, o contrato foi celebrado através de licitação. Não houve fraude, nem cumplicidade.

Não há também culpa in vigilando , pois a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei nº 8.666/93 refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsável pela execução. Não há qualquer obrigação de a administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada. Tal atividade não está prevista no contrato, nem foi objeto da licitação. Não pode a administração pública fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber de seus débitos para com os empregados e outros credores. Não cabe a administrador público verificar se a empresa privada está pagando corretamente seus empregados. Até mesmo porque não tem acesso à sua contabilidade. A obrigação imposta pela lei de licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamente executado. Ou seja, se a limpeza ou manutenção está sendo realizada, se a obra está sendo construída, se o serviço de vigilância está sendo corretamente prestado.

A competência para fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas é exclusiva da União Federal, conforme previsto no artigo 21, inciso XXIV, da Constituição Federal e art. 626 da CLT.

O ente público estadual não tem poder para exercer fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Tal competência é exclusiva da União Federal. Inexiste, pois, culpa in vigilando .

Tampouco se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública, posto que não configurada a hipótese do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. A empresa contratada não está prestando serviço público, nem é agente da Administração.

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Inviável, também, a aplicação analógica ao caso do art. 455 da CLT, na medida em que não se trata de contrato de subempreitada. Ademais, há previsão legal específica regulando a matéria na Lei de Licitações. A lei não é omissa, o que afasta a possibilidade de aplicação da analogia, conforme art. 4º da LINDB.

Pelos mesmos motivos supra é inadequada a aplicação analógica do art. , § 2º da CLT, na medida em que não se trata de no caso de grupo econômico.

Dessa forma, a condenação subsidiária havida é ilegal, violando os arts. 70 e 71 da Lei n. 8.666/93, cuja constitucionalidade foi afirmada pelo STF na ADC n. 16.

Portanto, demonstrada a afronta da decisão regional aos dispositivos legais referidos, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso pela alínea c, do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

2. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA.

A decisão regional, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, afastando sua incidência ao presente caso, desrespeitou a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, adiante transcrita: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência , no todo ou em parte.

Ao decidir contra legem , deixando de aplicar ao caso concreto o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a decisão recorrida encerrou evidente violação à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal).

Não pode prevalecer o entendimento contido nos incisos IV e V, da Súmula nº 331 do TST, pois revela contrariedade ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, na medida em que deixa de aplicar dispositivo legal sem declarar a sua inconstitucionalidade na forma do artigo 97 da Constituição Federal.

Regista-se que o simples fato de a súmula 331 ter sido editada pelo pleno do TST não basta para preencher os requisitos do art. 97 da Constituição, o qual exige, segundo o STF, "a reunião dos membros do tribunal com a finalidade específica de julgar a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo" (vide julgado abaixo transcrito) .

Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal tem julgado procedentes várias Reclamações, cassando decisões de Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho que negam a aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, com base na Súmula 331 do TST, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Transcreve-se, por oportuno, trecho da decisão da Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental na Reclamação nº 7712, divulgada em 01/12/2010, publicada no DJE nº 233/2010 em 02/12/2010, página 58:

"7. Na sessão plenária de 24.11.2010, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

Naquela assentada, também deu provimento aos Agravos Regimentais nas Reclamações 7.517, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; 8.150, Rel. Min. Eros Grau, dentre outras, para julgar procedentes as reclamações cujo objeto eram idêntico ao da presente.

Prevaleceu, naqueles casos, o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie que:

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"Salientou não ter havido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência que dera origem ao Enunciado 331, IV, do TST a declaração da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas a atribuição de certa interpretação ao citado dispositivo legal. Explicou que o Plenário do TST, ao julgar um incidente de uniformização, visa dirimir uma divergência jurisprudencial existente entre seus órgãos fracionários ou consolidar o entendimento por eles adotado, e não declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, finalidade esta de uma argüição de inconstitucionalidade, conforme disposto nos artigos 244 a 249 do Regimento Interno daquela Corte. Asseverou ser necessário, para que a cláusula da reserva de plenário seja devidamente observada, a reunião dos membros do tribunal com a finalidade específica de julgar a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo, decisão que, por sua gravidade, não poderia ocorrer em um mero incidente de uniformização de jurisprudência. Ressaltou que, no caso, nem mesmo ter-se-ia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Observou que as disposições constantes do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e do inciso IV do Verbete 331 do TST seriam diametralmente opostas e que o TST aplicara sua interpretação consagrada neste enunciado, o que esvaziara, desse modo, a força normativa daquele dispositivo legal. Concluiu que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a Súmula 331 do TST, negara implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que seu Plenário houvesse declarado a sua inconstitucionalidade"(Informativo STF n. 608).

8. Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição ".

É o Supremo Tribunal Federal quem afirma: a adoção do entendimento contido na Súmula n. 331 do TST implica em descumprimento da sua súmula vinculante n. 10, o que dá ensejo ao presente recurso pela alínea a do art. 896 da CLT, na sua nova redação dada pela Lei n. 13.015/2014, e também pela alínea c, por violação do art. 97 da Constituição.

DIANTE DO EXPOSTO , requer o conhecimento e o provimento do Recurso de Revista, com fundamento no artigo 896, alíneas a e c, da Consolidação das Leis do Trabalho, para reformar a decisão regional nos itens objeto de inconformidade.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 31de agostode 2017.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF

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