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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0502

Petição - TJSP - Ação Regime Inicial - Execução Provisória

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO DEECRIM 4a RAJ DE CAMPINAS/SP

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

URGENTE

Nome, já qualificada nesses autos, por meio da Defensoria Pública do Estado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o que se segue:

A requerente se encontra presa na Penitenciária Feminina de Santana, atualmente em cumprimento de pena em regime fechado. Porém, é mãe de 03 filhas menores de idade, conforme certidões de nascimento em anexo, que dela dependem.

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 227 o direito de crianças e adolescentes à convivência familiar e à proteção contra qualquer forma de tratamento cruel.

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

O princípio da proteção integral da infância e juventude e a garantia de absoluta prioridade aos direitos das crianças e adolescentes impõem sejam levados em consideração os interesses das crianças de forma preponderante a qualquer outro interesse, com o fim de lhes assegurar o direito de serem cuidadas por sua genitora.

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A Constituição Federal traz, ainda no art. , os princípios da intranscendência e da humanidade das penas, nos seguintes termos:

"XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

XLVII - não haverá penas:

Tais dispositivos constitucionais são violados, pois as crianças sem dúvida alguma suportam uma pena por fato a que não deram causa, eis que privadas do convívio com

e) cruéis".

sua genitora.

Além disso, a mãe presa se vê sofrendo pena desumana, já que está privada do contato com seus filhos e teme pelo seu bem-estar.

Em sede infraconstitucional, prevê o art. 318 do Código de Processo Penal, recentemente alterado pelo Estatuto da Primeira Infância (Lei 13257/16), hipóteses de prisão domiciliar motivada pela existência de filhos menores de idade ou com deficiência e pela gestação:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

(...)

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;(Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos

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É de se notar que tais previsões em nada se relacionam ao caráter cautelar da prisão preventiva, mas são destinadas a assegurar a humanidade das prisões e os direitos de crianças e adolescentes à saúde, segurança, convívio familiar e proteção contra a crueldade. Assim, podem e devem ser aplicadas tanto aos presos provisórios quanto, por analogia, aos já condenados, caso da requerente.

A LEP também traz previsão semelhante, no art. 117, incisos III e IV. Diante das deficiências do sistema prisional pátrio, em que são quase inexistentes as casas de albergado, a prisão domiciliar é hoje a regra aplicada aos executados em regime aberto. Portanto, o dispositivo trazido pelo art. 117 deve ser atualmente interpretado para abarcar as presas em regime semiaberto ou fechado, sob pena de tornar-se despiciendo.

O direito à prisão domiciliar para mulheres grávidas e para cuidados de filhos dependentes também encontra guarida na legislação internacional. A regra nº 64 das Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok) estabelece que são preferíveis penas não privativas de liberdade às mulheres grávidas e com filhos dependentes, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado.

Tais regras são plenamente aplicáveis ao direito brasileiro, por força do art. 5º, § 2º, da CF88. Aliás, já foram aplicadas pelo Supremo Tribunal Federal, conforme voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do HC nº 126107, que ora se transcreve:

" Se é certo que esse fato reprovável - se, ao final, for comprovado - enquadra-se perfeitamente em evidente tráfico ilícito de entorpecentes, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às condições pessoais da acusada (art. 282 do CPP) e o próprio nascituro, a quem certamente não se pode estender os

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efeitos de eventual e futura pena, nos termos do que estabelece o art. , XLV, da Constituição Federal.

Ademais, de acordo com o disposto na Lei 10.048/2000, em especial no art. , as repartições públicas e empresas concessionárias de serviços públicos estão obrigadas a dispensar atendimento prioritário, por meio de serviços individualizados que assegurem tratamento diferenciado e atendimento imediato às gestantes - o que contrasta com a informação oficial de que a Penitenciária Feminina da Capital, cuja capacidade é de 604 pessoas, estava com 685 detentas em 11/12/2014.

Ressalte-se, finalmente, que durante a 65a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, realizada em dezembro de 2010, foram aprovadas as Regras Mínimas para Mulheres Presas, por meio das quais os Estados-membros, incluindo-se o Brasil, reconhecem ‘a necessidade de estabelecer regras de alcance mundial em relação a considerações específicas que deveriam ser aplicadas a mulheres presas e infratoras (...) foram elaboradas para complementar, se for adequado, as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos e as Regras Mínimas das Nações Unidas para Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio), em conexão com o tratamento a mulheres presas ou alternativas ao cárcere para mulheres infratoras.’

Nesse diapasão, deve- se asseverar que tais regras ‘(...) são inspiradas por princípios contidos em várias convenções e resoluções das Nações Unidas e estão, portanto, de acordo com as provisões do direito internacional em vigor.Elas são dirigidas às autoridades penitenciárias e agentes de justiça criminal, incluindo os responsáveis por formular políticas públicas, legisladores, o ministério público, o judiciário e os funcionários encarregados de fiscalizar a liberdade condicional envolvidos na administração de penas não privativas de liberdade e de medidas em meio comunitário

Dentre as regras referidas acima, transcrevo, por oportuno, a de número 57, que obriga os Estados- membros a desenvolver ‘(...) opções de medidas e alternativas à prisão preventiva e à penas especificamente voltadas às mulheres infratoras, dentro do sistema jurídico do Estado-membro, considerando o histórico de vitimização de diversas mulheres e suas responsabilidades maternas

Diante desse cenário e com essas brevíssimas considerações, em juízo de mera delibação, não conheço da impetração, mas concedo o habeas corpus de ofício, para determinar a substituição imediata da prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo de ulterior decisão do juízo processante quanto ao disposto no art. 316 do Código de Processo Penal"( HC 126107, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 01/10/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 14/10/2015 PUBLIC 15/10/2015).

Também o Superior Tribunal de Nometem aplicado prisão domiciliar para mães de filhos dependentes, inclusive quando a genitora já é condenada:

HABEAS CORPUS Nº 115.941 - PE (2008/00000-00)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS . 1. PRESA PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE AMAMENTAÇÃO DE FILHO RECÉM-NASCIDO. DETENÇÃO EM COMARCA DIVERSA DE ONDE RESIDE E ONDE SE ENCONTRA A CRIANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO. 2 . APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 117 DA LEP. POSSIBILIDADE. MEDIDA EM NOME

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DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONAL NO CASO CONCRETO. 3. ORDEM CONCEDIDA.

1. Mesmo às presas provisórias devem ser garantidas condições de permanecer com o filho no período de amamentação (artigo , L, CR). Não é razoável que a paciente fique presa em comarca diversa da que residia com a criança, ainda mais se já se encontra condenada em primeiro grau e não mais subsiste qualquer interesse probatório na sua proximidade física com o local dos fatos.

2. É possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando-se proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, já que não há estabelecimento adequado para estas circunstâncias na Comarca de Juazeiro. 3. Ordem concedida para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições.

VOTO - MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

Nos termos do artigo 3º da Lei de Execução Penais,"ao condenado e ao internado serão assegurados todos do direitos não atingidos pela sentença ou lei". Assim, quanto mais em relação ao preso provisório, deverá ser-lhe assegurado o exercício destes mesmos direitos. No caso, tem a mãe o direito de amamentar e prestar assistência à criança que gerou. Se não há na Comarca de Juazeiro local adequado para que possa estar perto de sua família e amamentar e cuidar do bebê, ainda que estando recolhida em estabelecimento prisional, penso que deve ser-lhe assegurado o direito de permanecer em prisão

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domiciliar. Ora, trata-se de direito individual fundamental insculpido no artigo da Constituição da Republica Federativa do Brasil o direito das presidiárias de"permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". Nota-se na Lei de Execução, da mesma forma, uma preocupação do legislador em deixar o preso próximo ao seu meio social e familiar, como forma de integração social, fim máximo da execução penal, nos termos do artigo 1º deste mesmo diploma. Dispõe, ainda, o artigo 103 da Lei de Execução Penal que"cada comarca terá, pelo menos, uma Cadeia Pública a fim de resguardar o interesse da administração da justiça criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar". Trata-se de artigo aplicável, por óbvio, também ao preso provisório. Há, é verdade, o interesse da administração da justiça em que a paciente fique na comarca em que cometido o delito (Trindade/PE), como ressaltado pelo juízo de primeiro grau. Todavia, o interesse da administração da justiça também há que ser sopesado em relação ao interesse do menor lactente em ter a assistência da mãe nestes primeiros anos de vida. Por outro lado, com a prolação da sentença, penso que não se verifica mais qualquer razão para que a paciente seja mantida na Comarca em que teria sido cometida a infração criminal. Considerando que o regime inicial aplicado em sentença condenatória à paciente foi o regime semi-aberto, é possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho , especialmente diante da notícia de que a avó da criança, a quem incumbiam os seus cuidados, ficou viúva recentemente, com a

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morte de seu marido em 6 de novembro de 2008. Como bem ressaltado no parecer da Subprocuradoria-Geral da República:"É notório que a prisão domiciliar só deve ser concedida aos presos condenados no regime aberto (art. 117, da Lei de Execução Penal).Porém, a rigidez da regra deve ser relativizada quando está em jogo o direito da criança . Estabelece o art. 227 da Constituição que 'é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão'.(...) No caso concreto, a criança, que se encontra em outro Estado e sob os cuidados da avó (que também está em situação difícil, em razão da senilidade e da perda recente do esposo), precisa da proteção materna, de modo que, entendo cabível a prisão domiciliar"(fls. 179/180).

Esta Sexta Turma tem admitido a concessão da prisão domiciliar mesmo em casos de presos provisórios ou de condenados ao regime semi-aberto, quando a medida se mostrar necessária diante das peculiaridades do caso concreto, em nome da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito:"(...)

1. Constitui constrangimento ilegal submeter o paciente a condições incompatíveis com a dignidade humana, um dos fundamentos sobre o qual repousa a República Federativa do Brasil, bem como em local mais gravoso que o estabelecido na condenação.

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2. Se o sistema prisional mantido pelo Estado não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em prisão domiciliar.

3. O cidadão, mesmo condenado e cumprindo pena, é titular de direitos e estes não podem ser desrespeitados pelo próprio Estado que os conferiu.

4. Ordem concedida."(STJ, Sexta Turma, HC 96719/RS, Relator (a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 28/04/2008)"(...)

4. Ainda que não satisfeitos os requisitos específicos do artigo 117 da Lei de Execução Penal, a prisão domiciliar também pode ser concedida a preso provisório cujo estado de saúde esteja débil a ponto de não resistir ao cárcere, em respeito à dignidade da pessoa humana. Precedentes.

5. Nessa hipótese, o benefício deve perdurar apenas enquanto a saúde do agente assim o exigir, cabendo ao Juízo de 1º Grau a fiscalização periódica dessa circunstância, o mesmo podendo ocorrer na hipótese de os hospitais credenciados ao sistema penal virem a oferecer os serviços de saúde dos quais necessitam o agente.

6. Recurso parcialmente provido."(STJ, Sexta Turma, RHC 22537/RJ, Relator (a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 12/05/2008).

Transcreve-se, ainda, trecho de recente decisão monocrática proferida pelo Ministro do E. STJ Rogério Schietti Cruz no habeas corpu s nº 351494, em que foi deferida a prisão domiciliar já em aplicação do novo Estatuto da Primeira Infância:

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"De início, impõe-se destacar a entrada em vigor, no dia 9/3/2016, da Lei n. 13.257/2016, a qual estabelece conjunto de ações prioritárias que devem ser observadas na primeira infância (0 a 6 anos de idade), mediante"princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano"(art. 1º), em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A novel legislação, que consolida, no âmbito dos direitos da criança, a intersetorialidade e corresponsabilidade dos entes federados, acaba por resvalar em significativa modificação no Código de Processo Penal, imprimindo nova redação ao inciso IV do art. 318 CPP, além de acrescer-lhe os incisos V e VI (...) É perceptível que a alteração e acréscimos feitos ao art. 318 do CPP encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à Lei n. 13.257/2016, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o "fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância" (art. 14, § 1º). (...)

Há que se ressaltar a posição central, em nosso ordenamento jurídico, da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta, previstos no art. 227 da Constituição Federal, no ECA e, ainda, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto Presidencial n. 99.710 /90.

Sob tais regências normativas, e levando em consideração as peculiaridades do caso, penso ser temerário manter o encarceramento da paciente quando presentes dois dos requisitos legais do artigo 318 do Código Penal, com a redação dada pela Lei

n. 13.257/2016. Ademais a prisão domiciliar revela-se adequada para evitar a prática de outras infrações penais (art. 282, I, CPP), diante das condições favoráveis que ostenta (primariedade e residência fixa), e de não haver demonstração de sua periculosidade concreta, que pudesse autorizar o recurso à cautela extrema como a única hipótese a tutelar a ordem pública. Ante o exposto, defiro a liminar para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar até o julgamento do presente. (HABEAS CORPUS Nº 351.494 - SP RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Decisao de 10/03/2016).

Por fim, acrescenta-se que no Habeas Corpus Coletivo nº 143.641, o E. STF, reconhecendo a ilegalidade na prisão de mães com filhos pequenos, concedeu a ordem para determinar a inclusão de todas as presas grávidas ou com filhos pequenos em prisão domiciliar ou liberdade provisória.

Ante o exposto, requer-se seja deferida a prisão domiciliar a fim de que possa zelar por seus filhos e assegurar-lhe os cuidados, afetividade e sustento material de que necessitam, mediante condições a serem fixadas pelo Juízo.

Nome, 08 de janeiro de 2020

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Defensor Público de Nome

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Estagiário da Defensoria Pública de Nome

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