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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Ordinária de Obrigação de Fazer e Pagar - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeDA COMARCA DA CAPITAL

Lei Estadual 17.293/20

Nome, brasileiro, casado, Policial Militar, portador do RG nº 00000-00e CPF/MF 000.000.000-00, residente e/ou domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, e-mail: email@email.com, por seu advogado e bastante procurador (procuração anexa), correio eletrônico email@email.com, vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, com aplicação da lei 12.153/2009 (Lei do Juizado Especial da Nome), sendo, portanto, o Juízo competente e o limite da presente causa 60 (sessenta) salários mínimos, propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR

em face da Nome, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000- São Paulo/SP, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

a) DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Diante o exposto no artigo 334 do Código de Processo Civil, o autor demostra expressamente o DESINTERESSE pela audiência de mediação e conciliação.

Requer preliminarmente o autor, com fulcro no artigo , incisos XXXV da Constituição Federal, c.c os artigos e , parágrafo único da lei 1060/50, que seja apreciado e acolhido o presente pedido do direito constitucional à justiça gratuita, isentando a autora do pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios, tendo em vista os seus rendimentos e o fato de atualmente passar por muitas dificuldades financeiras, sendo que o pagamento de despesas processuais prejudicara o seu sustento e o de sua família.

c) DA COMPETENICA DA JUSTIÇA ESTADUAL

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que compete à justiça estadual processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou não incidência do imposto de renda retido na fonte, posto competir aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo, de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal,posicionamento que ensejou a Súmula 447 daquela Corte:

"Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de rendaretido na fonte proposta por seus servidores", afastado, por conseguinte, o interesse da União no feito.

Aliás, esse mesmo entendimento embasou perante o STJ tese firmada no sistema de recurso repetitivo sob o número 193 nos seguintes termos:

"Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no polo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam reconhecimento do direito à isenção ou à repetição fonte" (RE nº 989.419 - RS (2007/00000-00), 1a Seção, Relator: Ministro Luix Fux, data do julgamento:25/11/09

I - DOS FATOS E FUNDAMENTOS

O requerente é policial militar e, conforme se verifica dos respectivos holerites (anexos), pode se perceber em seus proventos salariais o recebimento de ( Diaria Especial por Jornada Extraordinaria de Trabalho Policial Militar).

A referida diaria foi criada pela lei 1.227/2013 e as diárias de que trata essa lei não serão incorporadas aos vencimentos para nenhum efeito, conforme dispõe o artigo 3º do diploma legal.

Lei Estadual 17.293/20

[...]

2. diária, com valor a ser fixado por meio de decreto."(NR) II - o artigo da Lei Complementar nº 1.227, de 19 de dezembro de 2013:"Artigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária."(NR)

A" DEJEM "trata -se exclusivamente da regulamentação de JORNADA EXTRAORDINÁRIA de trabalho dos policiais escalas extraordinárias, ou seja, na verdade estamos tratando neste contexto de" HORAS EXTRAS ", porém, disfarçadas com outra designação nominal.

A atividade extraordinária" DEJEM "no quesito hor as trabalhadas, está regulamentada a 08 oito horas diárias, sendo de no máximo de 10 diárias mensais.

E preciso esclarecer que o valor pago da atividade extraordinária aos policiais militares que prestam este serviço, existe a incidência de IMPOSTO DE RENDA descontado na fonte, Lei 7.713/88 mais precisamente em seu artigo inciso I, sendo assim, está claramente configurado que estamos tratando aqui de salário.

A Atividade Delegada foi instituída pela Lei 14.977 de 2009 e trata de uma Gratificação por Desempenho de Atividade Delegada a ser paga aos policiais civis e militares que exercem atividade municipal delegada ao Estado de São Paulo por meio de convenio com o Município.

Ocorre que os valores recebidos em caráter sobre a verba de Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial e Atividade Delegada), esta sendo incorporada à remuneração do servidor, servindo como base de cálculo para a incidência do imposto de renda, conforme memória de cálculo em anexo.

Assim conforme preclui a lei 1.227/2013 que:

" Ar tigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistê ncia médica"

A jurisprudenica do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu sobre a matéria:

" DIÁRIA ESPECIAL POR JORNADA

EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO (DEJEM) - -

Verba eventual - Não incidência de imposto de renda - Recurso a que nega provimento. O valor, portanto, devido em razão da DEJEM não pode ser incluído no conceito de remuneração integral e salário normal, que se referem a vencimento básico e a outras vantagens pecuniárias percebidas pelo servidor em retribuição ao serviço habitualmente prestado. Pela norma própria, criadora da referida diária, há vedação expressa de incorporação da verba em questão aos vencimentos ou salários para quaisquer efeitos, não incidindo sobre ela vantagem de qualquer natureza, tampouco sofrendo incidência de descontos previdenciários e de assistência médica. Trata-se, assim, de verba eventual, com natureza de gratificação de serviço, que só é devida quando exercida a atividade na forma descrita na legislação. E, sendo a remuneração de serviço extraordinário DEJEM devida pelo trabalho efetivamente realizado nesse regime, não há respaldo legal para pagamento durante as férias, pois neste período, por óbvio, não há prestação de serviços, nem, assim, incidência do tributo. Diante de tal quadro, voto pelo improvimento do recurso, mantendo-se a decisão de afastamento do desconto de IR sobre a DEJEM e de condenação na devolução dos valores descontados, observada a determinada, a condenar a recorrente em honorários, de 10% sobre a condenação.

Ja Gratificação por Desempenho de Atividade Delegada, criada pela Lei 14.977 de 2009, é uma gratificação, sem caráter remuneratório, de modo a compensar o policial que exerça atividade municipal delegada ao Estado de São Paulo, que também esta sendo incluída na base de calculo.

II - DO PEDIDO

Diante todo exposto, requer se digne Vossa Excelência:

a) Digne-se a determinar a citação da requerida na pessoa do seu representante legal, para querendo apresentar a contestação sob pena de confissão e revelia nos termos da lei;

b) Seja concedido ao requerente os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50 e posteriores alterações, tudo conforme declaração de pobreza anexa;

c) E que ao final seja Julgada TOTALMENTE PROCEDENTE para condenar a Nome:

1) Na obrigação de não fazer, para não mais incluir na base de cálculo do imposto de renda do servidor, as verbas de carater indenizatorio sendo elas DEJEM e ATIVIDADE DELEGADA;

2) Restituir todos os valores descontados indevidamente pelo período que eventualmente tenham recebido;

pela prescrição quinquenal e nem parcelas vincendas em favor do autor;

e) Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitido;

f) Informa, nos termos do artigo 319, inciso VII do Código de Processo Civil que não tem interesse na realização da audiência de conciliação ou mediação;

Por fim, requer que seja anotado nos autos que todas as publicações, intimações e notificações sejam feitas exclusivamente, em nome do Dr. Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade e/ou republicação, nos termos do § 5º do artigo 272 do NCPC.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00, para fins de alçada e custas, não havendo parcelas vincendas.

Termos em que

Pede deferimento

São Paulo, 22 de outubro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF