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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0079

Petição Inicial - TJSP - Ação Pedido de Trancamento de Ação Penal em Razão dos Fundamentos Abaixo Evidenciados. i - Introito Segundo o Boletim Policial temos - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BOTUCATU-SP.

U R G E N T E

RÉ com pedido de PRISÃO TEMPORÁRIA 1

Processo n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , brasileira, solteira, autônoma, portadora do RG n° 00000-00, inscrita no CPF sob n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na cidade de Campinas, na EndereçoBairro Vanzuben, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, intermediado por seu mandatário ao final firmado, razão qual, em atendimento ao que preceitua o art. 5°, § 1° do Estatuto da OAB, vem protestar pela juntada do instrumento procuratório no prazo legal, para, com estribo no art. 310, inc. III, art. 322, parágrafo único e art. 350, todos do Caderno Processual Penal, e 342 do Código Penal apresentar

PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL

em razão dos fundamentos abaixo evidenciados.

I - Introito

Segundo o Boletim Policial temos:

"Consta que na data de hoje os policiais militares SGT/PM NEPOMUCEMO e SD/PM NILSON, componentes da Força Tatica realizavam patrulhamento ostensivo quando receberam denúncia de que na Rua José Jenuíno Thomé estaria ocorrendo tráfico de drogas. A denúncia dava conta ainda de que um rapaz branco, alto que tem o apelido de "Gago" era o responsável pelas vendas de drogas no local. Deslocaram-se então para lá e de imediato viram um indivíduo branco e alto, conforme o denunciado. Assim que percebeu a presença da viatura referido indivíduo começou a correr e os policiais foram ao seu encalço. Em dado momento o indivíduo entrou em uma residência e dispensou algo no corredor lateral da residência, cena que foi vista pelos policiais. Então, ao chegar aos fundos da residência o indivíduo escorregou e caiu, momento em que procederam à abordagem. Identificaram aquele indivíduo como sendo Vinícius Trombacco de Moraes e este confirmou que possui o apelido de "Gago". Em revista pessoal encontraram com Vinícius R$ 113,00, em dinheiro e um telefone celular. Após a abordagem retornaram ao local onde haviam visto Vinícius dispensar algum objeto, localizando um invólucro plástico contendo 23 papelotes de crack em seu interior.

2 Questionado sobre a droga encontrada, Nome, de pronto, confirmou que aquela droga realmente era de sua propriedade e que ele estava realizando a venda pelo local, porém, deixou claro que "não era o dono da lojinha", querendo dizer que era apenas o vendedor e não o dono daquele ponto de venda de droga. Nome disse que a dona da "biqueira" era uma mulher conhecida por "Ju". Disse ainda que "Ju" estava para chegar, pois iria trazer mais drogas para que ele realizasse as vendas. Nome, espontaneamente mostrou seu celular aos policiais, mostrando conversas com o contato salvo como "Ju" e os policiais constataram que "Ju" havia dito a Nome que iria levar mais para ele vender. Então os policiais posicionaram-se de forma estratégica a fim de surpreender "Ju". Pouco tempo depois chegou um HB20 preto no local, conduzido por uma mulher, que estacionou, foram até o veículo para realizar a abordagem e quando o policial colocou seu corpo para o lado de dentro do veículo a fim de impedir possível fuga, a mulher arrancou com o veículo, deixando o policial pendurado na janela, sendo arrastado por alguns metros, até que se soltou e caiu ao chão, sofrendo lesões em seu braço esquerdo. A motorista conseguiu evadir-se do local, tomando rumo ignorado. Os policiais conseguiram ver perfeitamente a fisionomia da motorista do veículo HB20 e anotaram a placa, sendo ela GFA- 2457. Diante dos fatos, Nepomuceno voz de prisão em flagrante delito a Nome, o conduzindo a este plantão policial, juntamente com a droga encontrada, o dinheiro e o telefone celular que estava consigo. No caminho até este plantão realizaram pesquisas nos sistemas policiais e a partir da placa do veículo HB20, chegaram até a pessoa de Nome e a reconheceram como sendo a condutora do veículo HB20 que conseguiu evadir-se do local. Se dirigiram até o endereço de Nome que consta no sistema, estando a residência completamente vazia e fechada. Havendo, pois, a prática do crime capitulado nos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06 e 129 "caput" do CP, tratando-se de conduta inafiançável, foi o indiciado encaminhado a CP de Itatinga, permanecendo a disposição da justiça. Ante a gravidade da conduta epigrafada neste ato REPRESENTO pela conversão da prisão em flagrante em preventiva do increpado e pela decretação da PRISÃO PREVENTIVA de Nome, retro qualificada, com fulcro nos artigos 311, 312 e 313 do CPP, como garantia da ordem publica, assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal. Foram expedidas as requisições ao IML e IC, mensagens correlatas e nota de culpa. Nada mais."

O Boletim de Ocorrência traduz fielmente o que foi informado pelos policiais. Mas em momento algum traz o depoimento do réu Nome Trombaco que assim diz:

"não esta lesionado e não foi agredido fisicamente. Possui um filho menor (04 anos). Possui uma passagem criminal por trafico de drogas. O presente interrogatório foi prestado presença de seu advogado DR. LUIS CARLOS MEDINA, OAB/SP 347.560. Em relação aos fatos afirmou que estava em sua residência com sua mulher e mais alguns moradores no corredor do quintal, quando chegaram alguns policiais e abordaram todos 3 que ali estavam, em vistoria ao corredor da casa, localizaram alguns pedras de crack e acusaram o interrogando de ser o dono da droga, mas o interrogando nega veemente ser o dono da droga, inclusive no local o individuo MATEUS, menor de idade, assumiu que era dono da droga, mas os policiais continuaram a apontar que o dono da droga era o interrogando, pegaram seu celular e mandaram mensagem para uma mulher chamada JU, a qual era realmente a dona da "biqueira", mandaram mensagem para "JU" , fazendo-se passar pelo interrogando, pedindo que ela levasse mais drogas no local, após 30 minutos ela chegou no local, ao estacionar os policiais foram abordá-la e ela empreendeu fuga. O interrogando NEGA os fatos a si atribuídos e afirmou que no local o adolescente MATEUS, também morador da casa, assumiu que a droga era dele, mas não sabe dizer o motivo pelo qual os policiais acabaram acusando." (grifo nosso)

Diante do depoimento prestado pelo réu na presença de advogado à autoridade vemos duas infrações graves cometidas pelos Policiais Militares, senão Vejamos:

Mera Conjectura de que a droga pertencia ao réu Nome

"Simples conjecturas de que drogas pertençam a um acusado de tráfico apenas porque ele estava próximo do local onde elas foram apreendidas, sem qualquer fato concreto que o vincule aos entorpecentes, não podem motivar a sua condenação. Com esse entendimento, a juíza substituta da 5a Vara Criminal de Santos (SP), Patrícia Naha, absolveu por insuficiência de provas um homem preso em flagrante por policiais militares na Praia da Gonzaga, um dos cartões postais da cidade, em 5 de novembro de 2011."

Segundo os próprios policiais, os mesmo não presenciaram ou avistaram o réu Nome vendendo entorpecentes á ninguém, sendo que teriam achados no corredor da casa do mesmo.

Como consta no depoimento do réu Nome, um menor que estava presente no local MATEUS, assumiu expontâneamente aos policiais ser proprietário da droga localizada, porém alem dos MILICIANOS não prenderem o menor, mandaram o mesmo embora, omitiram essa informação da autoridade policial e conduziram outra pessoa como sendo o dono da droga.

Como se isso não bastasse os MILICIANOS apoderam-se do celular do réu Nome sem sua autorização e contrariando toda normativa criminal, começaram a "fuçar"

4 onde mandaram mensagem para uma tal de "Juuh" e pediram drogas a esta.

Cabe esclarecer aqui, que mesmo os Milicianos afirmarem que tiveram a autorização do réu Nome, o que não ocorreu, existe aqui uma coação subjetiva ou intrínseca, pois em uma ocorrência, Miliciano não pede, Miliciano obriga ou determina.

Importante ressaltarmos que a ré Nome não é a dona de "lojinha" nenhuma, não é traficante, NÃO É MAIS A DONA DO VEÍCULO, não reside em Botucatu, residindo na cidade de Campinas-SP.

A ré é moradora da cidade de Campinas, e em 12 de julho de 2020 vendeu seu veículo para sua colega de trabalho Nome, conforme faz prova o contrato de compra e venda anexo.

Sabe apenas informar que Priscila, não reside mais na cidade de Campinas, estando atualmente residindo em Botucatu, onde mudou-se, pois estava trabalhando nessa cidade e namorando.

Em conversa com Priscila após ter conhecimento sobre o fato, a mesma lhe informou que estava fazendo uma corrida para um cliente, pois Priscila trabalha também como motorista de aplicativo.

Segundo ela, seu cliente pediu para que a mesma parasse naquele ponto, pois iria pegar uma "parada". Priscila informou que não conhecia aquele local.

Informou sua colega que tratava-se de uma rua muito escura e que não visualizou nenhuma viatura ou nenhum policial identificado, parou seu carro e o passageiro "assoviou" para um rapaz que estava atrás de um portão.

Segundo a compradora do veículo Priscila lhe informou, a mesma avistou um rapaz saindo da residência e outra pessoa ao seu lado, vestindo moletom e de toca com uma arma em punho.

De repente, Priscila que é quem conduzia o veículo viu outra pessoa que também estava de moletom pular na janela ao lado do passageiro.

Priscila falou para a ré que achou que era um assalto, e em um

5 momento de desespero, como já morou em cidade grande e sempre conviveu com isso, arrancou com seu carro e foi embora, pois imaginava estar sendo vitima de um assalto.

Deixou seu cliente, e foi embora achado ter sido vitima de uma tentativa de roubo, mas não fez Boletim de Ocorrência, pois como não sofre prejuízo achou desnecessário.

Quando a ré Nome ficou sabendo que estava sendo procurada, pois lhe informaram que sua imagem estava sendo disseminada em grupos de wattsap de policiais e que possuía contra a mesma um mandado de prisão temporário, pelo fatos narrados pelos policiais, entrou em contato com Priscila, pois a mesma adquiriu seu carro e é a total responsável pelo veículo.

Por isso faz esclarecer que não é traficante, nunca foi e nem pretende, que é trabalhadora, trabalhando como esteticista, residindo na cidade de Campinas, pagadora de seus impostos e obrigações.

Só pelos fatos narrados e as infrações cometidas pelo Milicianos a ação pena, diante do afrontamento à Sumula 145 do Superior Tribunal de Justiça, deverá ser trancada em relação à co-ré Nome, pois fica claro aqui o Flagrante Forjado.

O que nos parece que a policia tentou preparar um flagrante, pois os mesmo assumem que negociaram a entrega da droga, mas quem chegou no local, foi Priscila com seu veículo para comprar droga e não vender, e a ação irregular dos policiais se viu frustrada.

Assim preceitua a Sumula 145 do STJ: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela policia torna impossível a sua consumação" .

Ou seja, mesmo que se a pessoa para quem os milicianos mandaram mensagem solicitando entorpecente quisesse fornecer droga, não conseguiria, pois seria impedida, pois os pois a impediria antes, pois foi eles quem pediu a droga.

Ao conceituar a matéria, a Ministra do STJ Nome Moura, esclarece que "o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato" (HC 00.000 OAB/UF).

6 Guilherme de Souza Nucci ao lecionar sobre o tema esclarece: "trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um

agente provocador induz ou insta alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime impossível (art. 17, CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime" (in Código de Processo Penal Comentado, 11a Ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pág 636).

Fica perfeitamente clara a caracterização de flagrante preparado o objeto do inquérito, uma vez que os policiais militares de posse do celular do réu Nome, sem a autorização deste e se passando por ele, manda mensagem via wattsap para a pessoa de "Juuh", e pede drogas, afim de efetuar a sua prisão.

Portanto, trata-se de crime impossível, uma vez que perfeitamente caracterizada a indução policial para a configuração do tipo penal, vejamos:

Agente provocador do fato típico: POLICIAL MILTAR

Fato que induziu ao fato típico: MANDAR MENSAGEM VIA

WATTSAP PEDINDO DROGAS .

Assim, comprovada a ocorrência de flagrante preparado, resta demonstrada a ocorrência de crime impossível, conforme precedentes do STJ:

"PENAL.PROCESSO PENAL. AGROVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. OCORRENCIA.

ATIPICIDADEDA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO (...)2. Considera-se preparado o flagrante se a atividade pilicial induz ao cometimento do crime. 3. Agravo regimental provido para reformar o decisum impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta. (AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017)."

7 Ensina o Professor Aury Lopes Jr.: "O flagrante forjado existe

quando é criada, forjada uma situação fática de flagrância delitiva para (tentar) legitimar a prisão. Cria-se uma situação de fato que é falsa. Exemplo típico é o enxerto de substâncias entorpecentes (ou armas) para, a partir dessa posse forjada, falsamente criada, realizar a prisão (em flagrante) do agente. É, portanto, um flagrante ilegal, até porque não existe crime. O flagrante provocado também é ilegal e ocorre quando existe uma indução, um estímulo para que o agente cometa um delito exatamente para ser preso. Trata-se daquilo que o Direito Penal chama de delito putativo por obra do agente provocador. BITENCOURT explica que isso não passa de uma cilada, uma encenação teatral, em que o agente é impelido à prática de um delito por um agente provocador, normalmente um policial ou alguém a seu serviço. É o clássico exemplo do policial que, se fazendo passar por usuário, induz alguém a vender-lhe a substância entorpecente para, a partir do resultado desse estímulo, realizar uma prisão em flagrante (que será ilegal). E uma provocação meticulosamente engendrada para fazer nascer em alguém a intenção, viciada, de praticar um delito, com o fim de prendê-lo. Penalmente, considera-se que o agente não tem qualquer possibilidade de êxito, aplicando-se a regra do crime impossível, art. 17 do CP: Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. É, portanto, ilegal o flagrante provocado. O flagrante preparado é ilegal, pois também vinculado à existência de um crime impossível. Aqui não há indução ou provocação, senão que a preparação do flagrante é tão meticulosa e perfeita que em momento algum o bem jurídico tutelado é colocado em risco. (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2013. p. 815-816)."

Julgo necessário destacar que os Tribunais Superiores vêm entendendo que "Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" - Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 51.531, oriundo do Estado de Rondônia, a 6a Turma do STJ. Referido julgado entendeu: No acesso aos dados do aparelho, tem-se devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Embora possível o acesso, necessária é a prévia autorização judicial devidamente motivada:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DILIGÊNCIAS PARA VERIFICAR O REGULAR CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Embora não sejam absolutas as restrições de acesso à privacidade e aos dados pessoais do cidadão, e mesmo considerado o interesse público no acompanhamento da execução penal, imprescindível é a qualquer decisão judicial a

8 explicitação de seus motivos (art. 93, IX, da Constituição Federal). 2. Diligências invasivas de acesso a dados (bancários, telefônicos e de empresa de transporte aéreo) deferidas sem qualquer menção à necessidade e proporcionalidade dessas medidas investigatórias, não propriamente de crime, mas de regular cumprimento de pena imposta. Nulidade reconhecida. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1133877/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 02/09/2014).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 157 DO CPP. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 1°, I, DA LEI N. 8.137/1990. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. 2. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afigura-se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade (art. 5°, X, da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por autoridade própria, o sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua posição de parte na relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da fiscalização. Apenas o Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por assim dizer, órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de sigilo - decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas ao indivíduo, em geral, e ao contribuinte, em especial - e o também dever de preservação da ordem jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. 2.

Recurso especial a que se dá provimento para reconhecer a ilicitude da prova advinda da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, determinando-se que seja proferida nova sentença, afastada a referida prova ilícita e as eventualmente dela decorrentes. (REsp 1361174/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 10/06/2014).

9 Na conversas mantidas pelo programa whatsapp, que é forma de

comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações . É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO REVELAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. MEDIDAS CAUTELARES DETERMINADAS. AFASTAMENTO DE SIGILO DE CORREIO ELETRÔNICO. DURAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. PRAZO: DE 2004 A 2014. FUNDAMENTAÇÃO PARA A QUEBRA DO SIGILO DO EMAIL NO PERÍODO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. 2. In casu, a constrição da comunicação eletrônica abrangeu um ancho período, superior a dez anos, de 2004 a 2014, sem que se declinasse adequadamente a necessidade da medida extrema ou mesmo os motivos para o lapso temporal abrangido, a refugar o brocardo da proporcionalidade, devendo-se, assim, prevalecer a garantia do direito à intimidade frente ao primado da segurança pública. 3. Lastreadas as decisões de origem em argumentos vagos, sem amparo em dados fáticos que pudessem dar azo ao procedimento tão drástico executado nos endereços eletrônicos do acusado, de se notar certo açodamento por parte dos responsáveis pela persecução penal. 4. Ordem concedida, com a extensão aos co-investigados em situação análoga, a fim de declarar nula apenas a evidência resultante do afastamento dos sigilos de seus respectivos correios eletrônicos, determinando-se que seja desentranhado, envelopado, lacrado e entregue aos respectivos indivíduos o material decorrente da medida. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015) .

Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de

10 conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial.

No caso concreto, a visualização das conversas mantidas por meio do aplicativo de mensagens, sem a autorização judicial por onde, inclusive, os militares viabilizaram o flagrante preparado, como exposto acima, constitui flagrante ilegalidade.

Certo é que, reconhecida, como foi, a ilegalidade do flagrante e ainda, os indícios de materialidade amelhados em desfavor da ré Nome obtidos através do acesso ilegal ao aparelho celular, necessário se faz a nulificação de todos os atos subsequentes que provêm daquele, considerado meio ilícito, aplicando-se, portanto, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, trabalhada, com percuciência, no seguinte julgado também advindo do Supremo Tribunal Federal, verbis:

EMENTA: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5°, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ- PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5°, XI E CP, ART. 150, § 4°, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5°, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA

11 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5°, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4°, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5°, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).

ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5°, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem

12 uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1°), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes.

A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse

13 modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se- ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.

- A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05- 2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)

Em sequência, a declaração de ilicitude das provas obtidas através de flagrante preparado e utilização indevida e não autorizada de Whatsapp, maculam a materialidade do delito de tráfico, razão pela qual o trancamento da ação penal em relação a ré Nome, conseqüente absolvição e revogação do Mandado de Prisão Temporário.

Desta forma, diante de tantas ilegalidades o que se espera deste juízo é o trancamento da presente ação,, mas caso esse não seja o Vosso entendimento, requer pelo menos o nobre Juízo revogue o presente mandado de prisão temporária contra a ré Nome,

14 para que a mesma possa se defender em liberdade e provar sua inocência.

Convém ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Norberto Avena :

A liberdade provisória é um direito subjetivo do imputado nas hipóteses em que facultada por lei. Logo, simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado, assim como presunções abstratas sobre a ameaça à ordem pública ou a potencialidade a outras práticas delitivas não constituem fundamentação idônea a autorizar o indeferimento do benefício, se desvinculadas de qualquer fator revelador da presença dos requisitos do art. 312 do CPP [ ... ]

No mesmo sentido:

Como é sabido, em razão do princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5°, LVII, da CF) a prisão processual é medida de exceção; a regra é sempre a liberdade do indiciado ou acusado enquanto não condenado por decisão transitada em julgado. Daí porque o art. 5°, LXVI, da CF dispõe que: ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantida, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança [ ... ]

(não existem os destaques no texto original)

É de todo oportuno, igualmente, gizar as lições de Nome e Raniere Ferraz Nogueira:

A regra é liberdade. Por essa razão, toda e qualquer forma de prisão tem caráter excepcional. Prisão é sempre exceção. Isso deve ficar claro, vez que se trata de decorrência natural do princípio da presunção de não culpabilidade [ ... ]

(sublinhas nossas)

Lado outro, no plano constitucional, a imposição de prisões 15 processuais passou a ser a exceção. Para o legislador, essas prisões, maiormente salientadas no Código de Processo Penal, constituem verdadeiras antecipações de pena. Desse modo, tal agir afronta os princípios constitucionais da liberdade pessoal (art. 5°, CR), do estado de inocência (art. 5°, LVII, CR), do devido processo legal (art. 5°, LIV, CR), da liberdade provisória (art. 5°, LXVI, CR) e, ainda, da garantia de fundamentação das decisões judiciais (arts 5°, LXI e 93, IX, CR).

Desse modo, a obrigatoriedade da prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei. Nem mesmo da mera repetição judiciária dos vocábulos componentes de dispositivo legal. Ao contrário disso, deve surgir do efetivo periculum libertatis, consignado em um dos motivos da prisão preventiva (CPP, art. 312)

De efeito, não há, nem de longe, quaisquer circunstâncias que justifiquem a prisão em liça, máxime quanto à garantia de ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou para se assegurar a aplicação da lei penal.

D A LIBERDADE PROVISORIA

Diante à análise fática, percebe-se, claramente, a ilegalidade praticada contra a requerente, eis que não estão presentes os requisitos autorizadores para a decretação de prisão preventiva verificada no art. 312 do Código de Processo Penal:

"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4°)"

O clamor público, a indignação social e a segurança pública não são requisitos autorizadores, constantes do art. 312 do CPP, para a decretação da medida restritiva de liberdade contra o indiciado, ainda mais por não haver indícios suficientes de que o autor

16 cometeu o crime em tela, haja vista, o mero fato do requerente encontrar-se no local onde ocorreu a pratica do delito.

Decretar uma medida restritiva do direito de liberdade contra alguém que está sendo investigado, ainda sob o manto de um inquérito policial, com base nos elementos citados logo acima, é olvidar, flagrantemente, do Princípio de Presunção de Inocência tão constitucionalmente garantido no artigo 5° inciso LVII da nossa carta magna, que abaixo colacionamos:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Convém destacar, ainda, que a promovente manterá endereço fixo e conhecido, não sendo pessoa vadia.

Ou seja, tem a requerente capacidade subjetiva suficiente para acompanhar o inquérito policial e a possível ação penal em liberdade, não necessitando ficar ilegalmente retido em uma prisão por tempo indeterminado, sofrendo os desgastes de uma restrição.

MM. Juiz, a requerente não é criminosa. Considerar essa situação antes de todo o trâmite legal, decretando a prisão da mesma por suspeitas, indignação social, gravidade do crime ou, principalmente, por haver dispositivos legais que impossibilitam a liberdade provisória é desconsiderar o Princípio da Inocência.

A requerente deseja acompanhar todo o inquérito e ação penal em liberdade, ajudando nos esclarecimentos dos fatos, e compromete-se a residir no endereço supra, onde poderá ser facilmente encontrado, a exercer sua atividade laboral normalmente, tendo consciência de que qualquer transgressão poderá acarretar novamente sua prisão preventiva.

17 Corroborando com a ideia de que a prisão deve sempre ser o

último caminho a ser tomado pelo judiciário, trazemos abaixo o seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL LOCAL QUE REVOGOU A LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA NA ORIGEM. RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que a prisão que antecede a condenação transitada em julgado só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da rigorosa providência. 2. É idônea a fundamentação da prisão preventiva para fazer cessar imediatamente a reiteração da prática criminosa, se a decisão está calçada não apenas em prognose, mas em elemento real, a indicar que o agente põe a ordem pública em perigo. 3. A periculosidade do agente decorrente do risco de reiteração delitiva pode ser extraída de elementos como inquéritos e ações penais em curso. 4. No caso, o paciente figura como réu em duas outras ações penais, já tendo sido inclusive pronunciado por tentativa de homicídio. 5. Ordem denegada.

(STJ - HC: 299156 MG 2014/00000-00, Relator: Ministro

Nome, Data de Julgamento: 04/11/2014, T6 -

SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2014)

Ademais, excelência, o decreto de uma prisão não deve basear-se em meras suposições, tendo que estar presentes provas concretas de autoria delitiva para um mandado restritivo de liberdade de um indivíduo.

DO PEDIDO

Ex positis, é o presente para

Primeiramente pedir o trancamento da ação penal em relação a ré Nome, pois claramente demonstrado, o mencionado carro pelos policias não pertencente mais a mesma, sendo que a mesma nem em Botucatu estava em referida data.

Segundo, por estarmos diante de um crime preparado ou

18 flagrante preparado, o imediato trancamento da ação penal.

Caso este na seja o entendimento de Vossa Excelencia, requer seja, revogado o Mando de Prisão Temporária expedida em desfavor da ré Nome e que possa a mesma defender-se em liberdade, autorizando o pleito de liberdade provisória ao promovente por falta dos motivos autorizadores do arts. 311 e 312 do CPP.

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

Botucatu, 17 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF