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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0100

Contrarrazões - TJSP - Ação Serviços Hospitalares - Procedimento Comum Cível - contra Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil - Cassi

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 16a VARA DO FORO CENTRAL

CÍVEL - COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

CASSI - CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL , já qualificada nos autos, por seus advogados que esta subscrevem, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO , interposto pela autora às fls. 447/460, nos termos anexos.

Termos em que

Pede deferimento

São Paulo, 30 de abril de 2021.

José Renato N. Fernandes

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF- E

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 16a Vara do Foro Central Cível - Comar da Capital do Estado de São Paulo

Autora: Nome

Ré: CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil

Apelante: A AUTORA

Apelada: A RÉ

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ÍNCLITOS JULGADORES

I - SÍNTESE DO APELO DO AUTOR

Relata-se brevemente que pretende a autora a reforma da r. sentença que julgou improcedente a ação, reconhecendo que a cobertura do exame requerido não foi contratada pelas partes, e não é exigida pelo Estado (Constituinte, Legislativo e Executivo - ANS e Ministério da Saúde).

O apelo se arrima nas alegações de que ao plano é permitida a limitação das doenças, mas não dos tratamentos cobertos, e de que é abusiva a negativa fundada no Rol da ANS.

Sendo este um breve relato, seguem a razões de manutenção da decisão guerreada.

III - DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

A Constituição Federal, especificamente em seu inciso LXXIV do art. 5º, estabelece o acesso à justiça com isenção de custas àqueles que comprovarem situação de miserabilidade aos olhos da lei, conforme segue:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Assim também estabelece o art. da lei 1.060/50, in verbis:

Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.

Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Ocorre que a apelante sequer produziu um mínimo resquício de prova de sua condição de miserabilidade, juntando unicamente declaração de hipossuficiência.

Pelo contrário, em que pese a alegada pobreza, importe esclarecer que a autora reside em bairro nobre da Cidade de São Paulo. Além disso, observa-se que houve o recolhimento das custas inicias, fatos estes que pressupõem o não cabimento das benesses da Justiça Gratuita.

Por isso, à evidência da falta dos pressupostos legais, requer-se, com fundamento no artigo 99, § 2º, do Código de Processo Civil, seja a autora intimada para comprovar sua situação de pobreza, com apresentação das 3 últimas declarações de Imposto de Renda.

II - DAS RAZÕES DE IMPROVIMENTO

2.1 - Da Natureza Jurídica da CASSI - Associação sem fins lucrativos - Plano de Saúde de

Autogestão

INAPLICABILIDADE DO CDC - SÚMULA 608 STJ:

A recente Súmula 608, editada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, determina

"608. Aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde, salvo aos administrados por

entidades de autogestão"

Tal inaplicabilidade decorre basicamente da característica democrática da criação das regras de cobertura e restrições pelos próprios beneficiários, e da prestação das assistências aos próprios gestores beneficiários destinatários, e não a mercado consumidor.

A Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil - CASSI, pessoa jurídica de direito privado na forma de associação, criada em 1944, atua prestando assistência suplementar à saúde sem qualquer objetivo de obtenção de lucro. Exerce suas atividades em prol, exclusivamente, dos seus associados/beneficiários, na modalidade de autogestão (art. 1º do Estatuto).

A CASSI presta assistência social aos seus destinatários, os associados, dependentes e parentes consanguíneos ou afins delimitados por Lei. Os associados apenas gozam desta condição em decorrência de vínculo empregatício mantido com o Banco do Brasil, que é o patrocinador da CASSI (artigos 4º e 6º do Estatuto Social).

A CASSI exerce atividade regulada pela Lei 9.656/98 e normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, agência reguladora do setor. Pela classificação dada pela ANS, a CASSI é operadora de autogestão, nos termos do art. 2º, II, da Resolução ANS RN nº. 137/2006, com redação alterada pela Resolução Normativa 355, de 15/09/2014:

"Art. 2º Para efeito desta resolução, define-se como operadora de planos privados de assistência à saúde na modalidade de autogestão:

I - (...)

II - a pessoa jurídica de direito privado de fins não econômicos que, vinculada à entidade pública ou privada patrocinadora, instituidora ou

mantenedora, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários:

(...)

f) empregados e ex-empregados, administradores e ex-administradores da entidade privada patrocinadora ou mantenedora da entidade de autogestão;

g) empregados, ex-empregados, administradores e ex-administradores da própria entidade de autogestão;

h) aposentados que tenham sido vinculados anteriormente à própria entidade de autogestão ou a sua entidade patrocinadora ou mantenedora;

i) pensionistas dos beneficiários descritos nas alíneas anteriores;

j) grupo familiar até o quarto grau de parentesco consangüíneo, até o segundo grau de parentesco por afinidade, criança ou adolescente sob guarda ou tutela, curatelado, cônjuge ou companheiro dos beneficiários descritos nas alíneas anteriores;

k) as pessoas previstas nas alíneas e, f, h, ie j vinculadas ao instituidor desde que este também seja patrocinador ou mantenedor da entidade de autogestão; ou

III - (...) § 1º. A entidade de autogestão só poderá operar plano privado de

assistência à saúde coletivo e restrito aos beneficiários mencionados nos incisos I, II e III deste artigo.

§ 2º Constatado o descumprimento do disposto no parágrafo anterior, a entidade de autogestão deverá regularizar a situação no prazo de sessenta dias, contado do recebimento da intimação efetuada pela ANS. § 3º Persistindo a irregularidade após o decurso do prazo previsto no parágrafo anterior, a ANS aplicará a sanção administrativa cabível e promoverá a reclassificação da modalidade da operadora." (grifamos)

Portanto, a CASSI é entidade assistencial, sem fins lucrativos, que atua como operadora de planos de saúde na modalidade de autogestão, com o objetivo de prestar assistência à saúde aos seus associados e respectivos dependentes, nos termos do art. 3º, I, do Estatuto Social.

Os planos de saúde operados pela CASSI são direcionados a um público específico e delimitado, em virtude de restrições legais e regulamentares de atuação, por conta da sua classificação como entidade de autogestão.

Portanto, a Ré não é operadora que atua livremente no mercado de consumo de planos de saúde, vendendo planos de saúde a qualquer pessoa, a exemplo do que ocorre com as operadoras classificadas pela ANS na modalidade de seguradoras, cooperativas e medicinas de grupo.

A CASSI, que é regida por Estatuto aprovado pelos próprios associados, nos termos do art. 53 e seguintes do Código Civil.

Muito antes de a União regulamentar a atuação da iniciativa privada na saúde suplementar, o que fez pela Lei 9.656/98, a CASSI, criada em 1944, já operava planos de saúde direcionados a um público delimitado previsto no seu Estatuto Social, denominados "Plano de Associados" e "CASSI Família".

Já a priori a Lei Federal Lei 9.656/98 determina que aos planos de saúde de iniciativa privada em geral, sejam associações ou não, autogestões ou não, de finalidade lucrativa ou não, a aplicação do CDC é meramente subsidiária , nos termos de legislação federal, o art. 35-G:

"Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1 o desta Lei as disposições da Lei n o 8.078, de 1990." (grifamos)

Mesmo desde a cancelada súmula 469, o egrégio Superior Tribunal de Justiça reservava aos planos de autogestão um tratamento excepcional.

Nos termos da regulamentação da ANS, RN nº 137/2006 , o que caracteriza uma entidade de autogestão, de forma a torná-la juridicamente peculiar e diferente das demais operadoras de planos de saúde do mercado, sobretudo para fins de não sujeição a vários princípios e normas do CDC, é basicamente três aspectos fundamentais relacionados à sua constituição e funcionamento:

1º) ausência de finalidade econômica/lucrativa na administração do plano de saúde , ou seja, a assistência à saúde é oferecida exclusivamente aos beneficiários vinculados a uma entidade, por intermédio do departamento de recursos humanos dessa própria entidade ou por uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos (associação ou fundação), vinculada à entidade pública ou privada patrocinadora, instituidora ou mantenedora;

2º) a atividade de plano de saúde não pode ser explorada livremente no mercado de consumo , ou seja, a entidade de autogestão não pode "comercializar" os seus planos de saúde para qualquer pessoa, como fazem as demais operadoras, mas apenas pode disponibilizar o acesso ao plano de saúde por ela administrado ao público exclusivamente delimitado pela própria RN/ANS 137;

3º) nas autogestões organizadas na forma de associação ou fundação, os associados/beneficiários participam diretamente da definição das cláusulas e condições dos regulamentos/contratos dos seus próprios planos de saúde (nível/forma de cobertura, restrições/limitações de cobertura e custeio do plano), pois o ato constitutivo da autogestão assegura a participação direta de representantes dos associados/beneficiários nos seus órgãos colegiados de administração.

O associado/beneficiário do plano de saúde de uma autogestão não é um simples "consumidor indefeso da assistência à saúde que é oferecida no mercado", mas sim é, antes de tudo, um associado da própria entidade (fornecedor) que participa diretamente da sua administração e, principalmente, da criação das normas do plano ao qual voluntariamente ele se vinculou.

Ainda que considerasse indiscriminadamente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às ações do tema, decidia-se que as autogestões poderiam impor cláusulas restritivas sem violar os preceitos consumeristas, como vinha decidindo o STJ:

RECURSO ESPECIAL - PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO - NORMA OU RESOLUÇÃO RESTRITIVA DE COBERTURA OU RESSARCIMENTO DE EVENTOS - POSSIBILIDADE E NÃO-ABUSIVIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - Os planos de autogestão, em geral, são administrados paritariamente e no seu conselho deliberativo ou de administração há representantes do órgão ou empresa instituidora e dos associados ou usuários. O objetivo desses planos fechados é baratear o custo, tendo em vista que não visam o lucro e evitam despesas da intermediação.

II - Nos planos de saúde fechados, a mensalidade dos associados é um percentual da remuneração, criando um sistema solidário entre os participantes, pois, quem tem maior salário, contribui com mais para o todo, e o custo adicional por dependentes é menor, sendo que em algumas caixas de assistência não há cobrança adicional por dependente.

III - A questão ultrapassa a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor. Nos planos de autogestão, os regulamentos e normas restritivas que buscam a proteção do equilíbrio atuarial e mensalidades de custo menor, não podem ser vistas como cláusulas contratuais abusivas . A relação jurídica desses planos tem peculiaridades, seja na sua constituição, administração, obtenção de receitas e forma de associar-se, completamente diferentes dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam o lucro. A Lei dos planos de saúde dá tratamento diferenciado a essa modalidade (Lei 9.656/98 - art. 10, § 3º).

IV - O tratamento legal a ser dado na relação jurídica entre os associados e os planos de saúde de autogestão, os chamados planos fechados, não pode ser o mesmo dos planos comuns , sob pena de se criar prejuízos e desequilíbrios que, se não inviabilizarem a instituição, acabarão elevando o ônus dos demais associados, desrespeitando normas e regulamentos que eles próprios criaram para que o plano desse certo. Os associados que seguem e respeitam as normas do plano, arcarão com o prejuízo , pois a fonte de receita é a contribuição dos associados acrescida da patronal ou da instituidora.

V - PORTANTO, AS RESTRIÇÕES DE COBERTURA OU DE RESSARCIMENTO A EVENTOS NOS PLANOS DE AUTOGESTÃO NÃO VIOLAM PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

VI - Recurso especial provido. ( REsp 1121067 /PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 03/02/2012) - (Grifamos).

Em seguida, o STJ reconheceu a inaplicabilidade do CDC e da Súmula 469 especificamente em relação à Cassi , justamente pelas características peculiares de ser uma associação em autogestão sem fins lucrativos e sem plano aberto ao livre mercado:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.285.483 - PB (2011/00000-00)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : (...)

RECORRIDO : CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL

(...)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE. PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. FORMA PECULIAR DE CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO. PRODUTO NÃO OFERECIDO AO MERCADO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC.

1. A operadora de planos privados de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, é pessoa jurídica de direito privado sem finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano de assistência à saúde com exclusividade para um público determinado de beneficiários.

2. A constituição dos planos sob a modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de associação, obtenção e repartição de receitas, diverso dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam ao lucro.

3. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo .

4. Recurso especial não provido. (...) Concluo, assim, que as operadoras de plano de saúde na modalidade de

autogestão ou fechadas não oferecem serviços no mercado; não exercem empresa com o intuito de lucro e, portanto, não se lhes aplica o conceito de fornecedor estabelecido no artigo , § 2º do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual as disposições dessa legislação não têm incidência nessa espécie de contrato, aos quais, pelas mesmas razões, não se aplica a Súmula 469/STJ. VI - Recurso especial provido.

( REsp 1.285.483 - PB , Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO , Segunda Seção, julgado em 22 de junho de 2016, DJe: 16/08/2016) - (Grifamos).

Portanto, denota-se da leitura dos recentes precedentes acima transcritos que o Eg. STJ declarou a inaplicabilidade do CDC aos contratos de planos de saúde celebrados com as entidades de autogestão, o que culminou com o cancelamento da súmula 469 e a edição da súmula 608, ambas pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Logo, para o deslinde da presente demanda, é de se concluir que a causa deve ser julgada com base, exclusivamente, nos ditames contratuais, no Código Civil, no Estatuto Social da CASSI e nas normas regulamentares da ANS.

Em consequência, incabível a inversão do ônus da prova e todos os demais pleitos autorais fundamentados no CDC.

Não se trata de contrato de adesão, mas sim de normas criadas democraticamente com a participação dos destinatários da assistência.

Logo, a presente demanda tem que ser julgada sob a ótica da relação associativa civil, de finalidade de sustentabilidade da associação sem fins lucrativos em prol da coletividade de associados.

2.2 - Inexistência De Obrigação de Cobertura do Exame e Procedimento Pretendidos, salvo se contratado - Sentença em confronto com o entendimento do E. Superior Tribunal

de Justiça.

Em que pese o inconformismo da autora, a sentença recorrida se coaduna com o recente entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema, esposado no julgamento do Resp. 1.00.000 OAB/UF.

A apelada defende a possibilidade da recusa de cobertura, com fulcro na lei e no contrato, ao passo que a apelante tem o entendimento de que o rol é exemplificativo.

Pois bem, independente do posicionamento, a ninguém é dado ignorar que, uma vez socializados os riscos, têm-se uma relação jurídica que depende essencialmente da previsibilidade, impossível sem que se estabeleça um limite de procedimentos a serem cobertos.

E na verdade, a discussão em casos do tipo não é médica, como asseverou o ministro Luis Felipe Salomão em recente voto proferido julgamento do REsp 1.733.013/PR 1

Aliás, o mesmo ministro, proferiu decisão monocrática no REsp 1.817407/SP , onde afirmou que o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao estabelecer previamente que "em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, não prevalece a negativa de cobertura", está adotando entendimento "incompatível com o contraditório, a ampla defesa, e com a natural imparcialidade que legitima a magistratura".

Posto isto, como já esclarecido, o Rol da ANS é a cobertura mínima obrigatória para os planos contratados a partir de 01/01/1999, e é revisto bienalmente pela ANS,

1 Igualmente, de um modo geral, em questão eminentemente técnica acerca da imprescindibilidade de determinado

tratamento prescrito pelo médico assistente do usuário, percebe-se claramente nos dois Colegiados (Terceira e Quarta Turmas do STJ) uma certa perda de foco da questão principal para dirimir controvérsia que nem sequer envolve diretamente profissional da Medicina.

com a constituição de um grupo técnico composto por representantes de entidades de defesa do consumidor, de operadoras de planos de saúde, de profissionais de saúde que atuam nos planos de saúde e de técnicos da própria da ANS, que apresenta uma proposta de atualização de novos procedimentos que devem ser cobertos, de acordo com os avanços da medicina, submetida à CONSULTA PÚBLICA e somente depois das manifestações da sociedade adquire a condição de norma jurídica.

Pois no exercício de sua competência legal, a ANS editou a Resolução Normativa 82/2004, substituída ao longo dos tempos pelas RNs 167/08, 211/10, 262/2011, 338/2013, 387/2015, 428/2017 e ultimamente pela RN 465/2021 (doc. 01).

A Resolução Normativa 465/2021 tem 4 anexos que balizam as coberturas obrigatórias, por disposição de seu artigo 3º, valendo transcrevê-lo:

"Art. 3º Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos:

I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada;

II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização - DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I;

III - Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas - DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis; e

IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização - PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol."

Portanto, algumas coberturas obrigatórias estão sujeitas às Diretrizes de Utilização (ANEXO II da RN 465/2021) e, dentre elas, está o exame PET CT, não contemplado no item "60" das Diretrizes de Utilização para câncer do útero. (doc. 02)

A cobertura tampouco é garantida pelo contrato, à medida em que excluída da tabela de preços do plano, a Tabela Geral de Auxílios, TGA, que segue o rol legal. (fls. 276/412)

No âmbito contratual, eis a cláusula pertinente à controvérsia:

CAPÍTULO IX - Dos Serviços e das Despesas não Cobertos

"Cláusula 17a- Os seguintes serviços e despesas não serão cobertos pelo PLANO: (..) procedimentos não constantes na Tabela Geral de Auxílios do PLANO. (fls. 413/422 - grifamos)

Nada obstante, por muito tempo prevalecia nas instâncias ordinárias o entendimento de que o Rol da ANS é apenas um mínimo, que não é taxativo, e que o que nele não estiver incluído não é excluído do contrato, havendo inclusive Súmula do E. TJSP sobre o tema, a súmula 102.

No entanto, o entendimento consagrado na súmula 102, vem sendo rechaçado pelas instâncias extraordinárias, valendo destacar, nesse sentido, a decisão monocrática proferida no julgamento do REsp. 1.00.000 OAB/UF , onde o relator, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que o tribunal local, ao estabelecer previamente que "em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, não prevalece a negativa de cobertura", está adotando entendimento "incompatível com o contraditório, a ampla defesa, e com a natural imparcialidade que legitima a magistratura".

Na verdade, o entendimento consagrado pela súmula 102, do E. TJSP, já sofria críticas, a ponto de o Conselho Nacional de Justiça , na I Jornada de Direito da Saúde, realizada no Tribunal de Justiça Bandeirante , recomendar que se considerasse o rol de procedimentos da ANS taxativo.

A respeito, eis os teores dos enunciados 21 e 23, do Conselho Nacional de Justiça.

"ENUNCIADOS SAÚDE SUPLEMENTAR

(...)

ENUNCIADO N.º 21

Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n.º 9.656/98, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

(...)

NUNCIADO N.º 23

Nas demandas judiciais em que se discutir qualquer questão relacionada à cobertura contratual vinculada ao rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar , recomenda-se a consulta, pela via eletrônica e/ou expedição de ofício, a esta agência Reguladora para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio."(grifamos)

À época, argumentou-se amplamente nesse E. TJSP que o CNJ não é órgão jurisdicional, tornando letra morta os prenotados enunciados.

Mas foi no julgamento do REsp. (00)00000-0000/PR que o E.STJ corrigiu um erro histórico, em decisão unânime, ao decidir que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, com o que se considera não obrigatória a cobertura dos procedimentos que dele não constarem, assim ementado:

"EMENTA PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL . ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING ). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. , III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano

básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido."

Nesse contexto, observa-se como premissa fundamental da decisão a prevalência da lei específica e vigente (Lei 9.656/98) sobre as normas consumeristas (que in casu, não seriam aplicadas de nenhuma maneira, a rigor da súmula 608, desse E. STJ)

A partir daí, o relator do recurso destacou que a Lei dos Planos de Saúde obriga as operadoras à obtenção de registro e autorização para exercício de suas atividades junto à ANS, bem como que à agência reguladora compete estabelecer o rol de coberturas obrigatórias, concluindo que a submissão das operadoras à Agência Nacional de Saúde Suplementar, assim definida por lei, é na verdade uma garantia para que os beneficiários tenham acesso à saúde privada, em função de preços acessíveis.

O voto do ministro Luis Felipe Salomão ainda traz uma importante inflexão, ao considerar que entender o rol como exemplificativo significa negar a própria existência do rol mínimo, despindo-lhe de quaisquer limitações, o que inviabilizaria totalmente a atividade das operadoras, em função do desequilíbrio econômico financeiro que causaria.

Percebe-se, aliás, a nítida preocupação dos julgadores com a escorreita da aplicação da lei e, via de consequência, com a preservação do sistema de saúde privada, em benefício dos próprios usuários.

Nesse sentido, em brilhantes comentários à decisão em voga, o professor Gustavo Tepedino pondera que a atividade dos planos de saúde é calcada no mutualismo, inviável sem a limitação das coberturas pela ANS, à medida em que os custos com a saúde"incrementam-se exponencialmente":

" Efetivamente, penso que a boa-fé objetiva impõe que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e encontra sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando fazer com que os legítimos interesses da outra parte, concernentes à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes sejam salvaguardados "(TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,

p. 38-39).

A liberdade de contratação, consagrada no artigo 421, caput e parágrafo único do Código Civil, somente poderia ser mitigada diante de uma situação excepcional que ponha sob risco a função social do contrato, o que não acontece no caso vertente.

Ora, ao contrário do que tenta argumentar a apelante, o princípio da boa- fé recomenda justamente o cumprimento da lei e dos regulamentos dela decorrentes, criados justamente para viabilizar a prestação da saúde no âmbito privado, sob pena de desequilíbrio e, consequentemente, na inviabilidade, não só da saúde suplementar, mas também da saúde pública.

O acórdão de julgamento do REsp. 1.00.000 OAB/UF é louvável, sobretudo porque corrige uma histórica interpretação distorcida dos artigos 10, § 4º, da Lei 9.656/98 e 4º, III, da Lei 9.961/00, que desconsiderava a taxatividade do rol e atendia individualmente a cada um dos beneficiários, prejudicando, todavia, a coletividade.

A decisão em questão tão somente assegurou a aplicação de dispositivos de lei federal, específicos e vigentes, os citados artigos 10, § 4º, da Lei 9.656/98, e 4º, III, da Lei 9.961/00, que atribuem à Agência Nacional de Saúde Suplementar a criação do rol de procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde e a definição da amplitude dessas coberturas.

Ou seja, cabe à ANS definir quais serão os procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/98) e editar o respectivo rol (artigo , III, da Lei 9.961/00).

Investida no poder que lhe conferiram as mencionadas normas, a Agência Nacional de Saúde Suplementar edita o rol de procedimentos periodicamente, desde 2004 e, como visto, sequer o último deles (RN 465/2021) contemplou o procedimento pretendido para o caso da apelante, igualmente excluído pelo rol contratual.

Por tudo isso, cumpre improver o apelo da autora, mantendo a r. sentença de improcedência, na esteira do mais recente entendimento do E. STJ, porque a cobertura do exame de PET-CT para o seu caso não foi contratada e não é obrigatória conforme a lei.

2.3 - Da Inexistência de Dano Moral

Em primeiro lugar, cumpre observar que esta caixa de assistência sempre agiu em consonância à Lei e o contrato, sendo a negativa da cobertura objeto da controvérsia o exercício de um dever da recorrente para com seus associados, evitando que estes fiquem desassistidos em decorrência de coberturas que a lei não obriga e que os associados não escolheram contratar.

Não se pode presumir o dano moral em caso de negativa por fundado motivo legal e contratual, e assim a discussão deve concentrar-se em torno dos pressupostos da responsabilidade civil, que devem concorrer para que se tenha o dever de indenizar.

Em contato direto com as provas dos autos, o MM Juiz a quo indeferiu o pedido afeto aos danos morais.

É certo que o apelante apoia sua pretensão em fatos que não induzem à condenação por danos morais.

Em verdade, alega apenas que os danos são presumíveis.

Ao contrário do que de forma mendaz alega o recorrente, a negativa se deu com base às normas legais e pelo contrato entre o apelante e a CASSI.

Por isso, a negativa jamais pode ser comparada a ato ilícito imputável à CASSI, que, ao contrário, sempre assistiu amplamente o apelante.

Se não há conduta ilícita e culposa, não há que se falar em indenização por danos morais, justamente porque a concorrência dos pressupostos da responsabilidade civil é condição essencial para a existência do dever de indenizar.

De todo modo, não se vislumbra a ocorrência do dano moral, na medida que não se imagina que a negativa, fundamentada, tenha ferido a honra, a dignidade ou direitos da personalidade do apelante.

Assim, é importante observar que a negativa quanto à cobertura do tratamento não é, per se , causa de dano moral, conforme decidiu reiteradamente o egrégio STJ, que sedimentou o entendimento de que nas relações plano de saúde versus paciente, os danos morais não têm natureza in re ipsa.

Nesse sentido, julgados recentíssimos, tais como: AgInt no Recurso Especial nº 1.812.237 - SP, AgInt no REsp 1717629 - SP, REsp 1800758 - SP e AgInt no REsp 1791952 - SP.

Ademais, a responsabilidade civil JAMAIS PRESCINDE DE DANO, e o que se verifica das alegações autorais é que NÃO HOUVE DANO.

Portanto, atender à solicitação do recorrente, significa agir em dissonância com a Lei e o contrato, além de tratar desigualmente todos os demais participantes, porquanto a ele seria deferida cobertura que para outros participantes que pagam a mesma mensalidade, não seria.

Em resumo, ausente apenas um dos pressupostos da responsabilidade civil, já não há o dever de indenizar; no caso, ausentes todos os pressupostos - não podendo haver qualquer responsabilização da CASSI.

III - DO PREQUESTIONAMENTO

O eventual provimento do recurso da apelante contrariará:

a) o artigo 10, § 4º, da Lei 9.656/98;

b) o artigo , III, da Lei 9.961/00;

c) o artigo 421, caput e parágrafo único, do Código Civil.

d) os artigos 186, 187, 927 e 944 do Código Civil.

A apelada, buscando, primeiramente, a proteção do ordenamento jurídico federal e constitucional, requer a apreciação, por parte desse E. Tribunal, da matéria ora suscitada, requerendo decida fundamentadamente se a procedência da ação não representa afronta aos artigos de lei federal e constitucional aventados, para fins de prequestionamento, sob pena de nulidade por negação de acesso à jurisdição (art. , XXXV, CF), ao devido processo legal (art. 5º, LIV) e ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV), dispositivos legais e constitucionais também desde já prequestionados.

IV - DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer, digne-se esse Egrégio Tribunal a:

a) intimar a apelante para que comprove sua situação de hipossuficiência

econômico-financeira, com apresentação das 3 últimas declarações de Imposto de Renda e, caso não comprovada, a determinação para recolha as despesas recursais, sob pena de deserção;

b) NEGAR PROVIMENTO ao apelo da autora, pelos fatos e fundamentos

expostos.

Requer também, apenas em caso de provimento do recurso, seja o v. acórdão expresso sobre os dispositivos prequestionados, sob pena de nulidade por violação de acesso à jurisdição (art. , XXXV, CF), ao devido processo legal (art. 5º, LIV) e ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV), dispositivos legais e constitucionais também desde já prequestionados.

São Paulo, 30 de abril de 2021.

José Renato N. Fernandes

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF- E