jusbrasil.com.br
29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Ordinária de Obrigação de Fazer e Pagar - Procedimento do Juizado Especial Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeDA COMARCA DE SÃO PAULO

Nome, brasileira, casada, Policial Militar, portadora do RG nº 00000-00e CPF/MF 000.000.000-00, residente e/ou domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, e-mail: email@email.com, por seu advogado e bastante procurador (procuração anexa), correio eletrônico email@email.com, vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, com aplicação da lei 12.153/2009 (Lei do Juizado Especial da Nome), sendo, portanto, o Juízo competente e o limite da presente causa 60 (sessenta) salários mínimos, propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR

em face da Nome, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000- São Paulo/SP, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

a) DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Diante o exposto no artigo 334 do Código de Processo Civil, o autor demostra expressamente o DESINTERESSE pela audiência de mediação e conciliação.

Requer preliminarmente o autor, com fulcro no artigo , incisos XXXV da Constituição Federal, c.c os artigos e , parágrafo único da lei 1060/50, que seja apreciado e acolhido o presente pedido do direito constitucional à justiça gratuita, isentando a autora do pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios, tendo em vista os seus rendimentos e o fato de atualmente passar por muitas dificuldades financeiras, sendo que o pagamento de despesas processuais prejudicara o seu sustento e o de sua família.

c) DA COMPETENICA DA JUSTIÇA ESTADUAL

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que compete à justiça estadual processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou não incidência do imposto de renda retido na fonte, posto competir aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo, de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal,posicionamento que ensejou a Súmula 447 daquela Corte:

"Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de rendaretido na fonte proposta por seus servidores", afastado, por conseguinte, o interesse da União no feito.

Aliás, esse mesmo entendimento embasou perante o STJ tese firmada no sistema de recurso repetitivo sob o número 193 nos seguintes termos:

"Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no polo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam reconhecimento do direito à isenção ou à repetição fonte" (RE nº 989.419 - RS (2007/00000-00), 1a Seção, Relator: Ministro Luix Fux, data do julgamento:25/11/09

I - DOS FATOS

O requerente é policial militar e, conforme se verifica dos respectivos holerites (anexos), pode se perceber em seus proventos salariais o recebimento de (a juda de custo alimentação) , quando do exercicio em regimes de jornada extra.

A lei complementar nº 1.226, de 19 de dezembro de 2013 (atualizada até a lei complementar nº 1.317, de 21 de março de 2018) preve que:

Artigo - Ao policial militar em atividade fica estendido o benefício de auxílio-alimentação, instituído pela Lei nº 7.524, de 28 de outubro de 1991, sob a forma de distribuição de documentos para aquisição de gêneros alimentícios, "in natura" ou preparados para consumo imediato em estabelecimentos comerciais.

O decreto decreto nº 59.609, de 16 de outubro de 2013 diz:

Artigo 1º - A diária de alimentação prevista na alínea h do artigo 91 do Decreto-Lei nº 15.620, de 29 de janeiro de 1946, será paga ao policial militar em serviço de vigilância especial, quando não vença diária de diligência e não receba refeição por parte de qualquer Organização Policial Militar, na seguinte conformidade:

(doze) horas diárias;

II - por período ininterrupto superior ou igual a 8 (oito) horas e inferior a 12 (doze) horas diárias.

Artigo 4º - A diária de alimentação prevista neste decreto não se incorporará aos vencimentos e sobre ela não incidirá qualquer vantagem pecuniária.

Ocorre que os valores recebidos em caráter indenizatório (ajuda de custo alimentação) esta sendo incorporada à remuneração do servidor, servindo como base de cálculo para a incidência do imposto de renda, conforme memória de cálculo em anexo.

Também, o artigo 22 da Lei 8.460/1992 e artigo 1º da Medida Provisória 2.165/01, reconhecem a natureza indenizatória do auxílio- alimentação, pelo que não é incorporado aos vencimentos dos servidores públicos federais para fins de incidência do imposto de renda.

Embora os diplomas legais citados remetam aos servidores públicos federais, não se pode tratar de forma diferenciada os servidores públicos estaduais, em face do princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, segundo qual é vedado a qualquer ente federativo instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

Mesmo que os dispositivos legais citados não façam referência aos servidores públicos estaduais, o auxílio-alimentação não se enquadra no conceito de renda nem promove acréscimo patrimonial, não constituindo fato gerador de imposto de renda, conforme preceitua o artigo 43, do Código Tributário Nacional:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. "Col. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual:

salimentação e transporte, por possuírem natureza indenizatória" ( REsp 1.278.076/RJ,Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/10/2011)"

A jurisprudência é pacífica no sentido de que o auxílio (ajuda de custo para alimentação) tem natureza indenizatória, sendo verbas destinadas a cobrir as despesas do servidor, senão vejamos:

" SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Imposto de renda retido na fonte sobre verba denominada " ajuda de custo alimentação " . Impossibilidade . Verba de caráter indenizatório que não se sujeita a tal exação. Repetição de indébito devida, com juros de mora a partir do trânsito em julgado ante a natureza tributária do débito. Inteligência do artigo 167 do CTN e da Enunciado de Súmula de nº 188 do STJ. RECURSO DA RÉ PROVIDO EM PARTE apenas quanto ao termo inicial dos juros de mora". (TJSP; Recurso Inominado Cível 1004325- 69.2019.8.26.0637; Relator (a): Guilherme Facchini Bocchi Azevedo; Órgão Julgador: 1a Turma Cível e Criminal; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8. VARA; Data do Julgamento: 26/08/2019; Data de Registro: 26/08/2019, destaquei).

" SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIO ALIMENTAÇÃO E AUXILIO TRANSPORTE . NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA ANTE AO CARÁTER INDENIZATORIO DESSAS VERBAS QUE NÃO CONFIGURAM RENDIMENTO. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA PARA DEVOLUÇÃO DOS

PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS RECURSO NÃO PROVIDO". (TJSP; Recurso Inominado Cível 1003541-98.2019.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Benacchio; Órgão Julgador: 5a Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7. VARA; Data do Julgamento: 04/07/2019; Data de Registro: 04/07/2019, destaquei).

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - INEXISTÊNCIA DA VIOLAÇÃO DO ART. 557 DOCPC - IMPOSTO DE RENDA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS - AUXÍLIOALIMENTAÇÃO - AUXÍLIO- TRANSPORTE.1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental.2. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídicadecorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN).3. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de indenização. Precedentes.4. O pagamento de verbas a título de auxílio-alimentação e auxílio- transporte correspondem ao pagamento de verbas indenizatórias, portanto, não incide na espécie imposto de renda. Agravoregimental improvido (AgRg no REsp nº 1.177.624/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2a T., DJe de 23/4/2010)"

ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O entendimento desta Corte é no sentido de que não incideimposto de renda sobre o auxílio alimentação por possuí natureza indenizatória.Precedentes: REsp 1.278.076/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,Segunda Turma, DJe18/10/2011; AgRg no REsp 1.177.624/RJ, Rel. MinistroHumberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/4/2010. 2. Agravo interno nãoprovido. ( AgInt no REsp 1.633.932/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 12/04/2018

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOART. 557 DO CPC - IMPOSTO DE RENDA - NÃO INCIDÊNCIA SOBREVERBASINDENIZATÓRIAS- AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO- AUXÍLIO-TRANSPORTE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado,na via de agravo regimental. 2. O fato gerador do imposto de renda é a aquisiçãode disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN). 3. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de indenização. Precedentes. 4. O pagamento de verbas a título de auxílio-alimentação e auxílio-transporte correspondem ao pagamento de verbasindenizatórias, portanto, não incide na improvido. ( AgRg no REsp 1.177.624/RJ, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/4/2010, DJe 23/4/2010

Destarte, o "auxílio - transporte" e o "auxílio - alimentação" são concedidos aos servidores para o fim de reparar ou compensar os gastos a eles correspondentes, do que se concluise tratar de verbas indenizatórias, não de verbas remuneratórias. Por conseguinte, não incide imposto de renda sobre os benefícios pagos em pecúnia a título dos mencionados auxílios.

Este também tem sido o entendimento deste E. Tribunal de Justiça acerca do tema:

"SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Imposto de renda retido na fonte sobre verba denominada" ajuda de custo alimentação ". Impossibilidade. Verba de caráter indenizatório que não se sujeita a tal exação. Repetição de indébito devida, comjuros de mora a partir do trânsito em julgado ante a natureza tributária do débito. Inteligência do artigo 167 do CTN e da Enunciado de Súmula de nº 188 do STJ. RECURSO DA RÉ PROVIDO EM PARTE apenas quanto ao termo inicialdos juros de mora. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1004325- 69.2019.8.26.0637;Relator (a): Guilherme Facchini Bocchi Azevedo; Órgão Julgador: 1a TurmaCível e Criminal; Foro Central Fazenda Pública/Acidentes - 8. VARA; Data do Julgamento: 26/08/2019; Data de Registro: 26/08/2019".

AUXILIO TRANSPORTE.NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA ANTE AO CARÁTERINDENIZATORIO DESSAS VERBAS QUE NÃO CONFIGURAM RENDIMENTO. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA PARA DEVOLUÇÃO DOS VALORES. MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível1003541- 98.2019.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Benacchio; Órgão Julgador:5a Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7. VARA; Data do Julgamento: 04/07/2019; Data de Registro: 04/07/2019)

E no presente caso o ficou demonstrado que o imposto de renda incidiu sobre todos os valores recebidos, incluindo as verbas de auxílio-transporte e auxílio-alimentação, conforme holerites trazidos aos autos.

III - DO PEDIDO

Diante todo exposto, requer se digne Vossa Excelência:

a) Digne-se a determinar a citação da requerida na pessoa do seu representante legal, para querendo apresentar a contestação sob pena de confissão e revelia nos termos da lei;

b) Seja concedido ao requerente os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50 e posteriores alterações, tudo conforme declaração de pobreza anexa;

PROCEDENTE para condenar a Nome:

1) Na obrigação de não fazer, para não mais incluir na base de cálculo do imposto de renda do servidor, todos os vencimentos de caráter indenizatório (ajuda de custo alimentação), e;

2) Restituir todos os valores descontados indevidamente pelo período que eventualmente tenham recebido;

d) Insta salientar que não existem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal e nem parcelas vincendas em favor do autor;

e) Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitido;

f) Informa, nos termos do artigo 319, inciso VII do Código de Processo Civil que não tem interesse na realização da audiência de conciliação ou mediação;

Por fim, requer que seja anotado nos autos que todas as publicações, intimações e notificações sejam feitas exclusivamente, em nome do Dr. Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade e/ou republicação, nos termos do § 5º do artigo 272 do NCPC.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00, para fins de alçada e custas, não havendo parcelas vincendas.

Termos em que

Pede deferimento

São Paulo, 07 de novembro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF