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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0050

Petição - Ação Antecipação de Tutela / Tutela Específica

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FREITAS & VILLAS BOAS

Advogados Associados

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DO TERMO JUDICIÁRIO DE PAÇO DO LUMIAR - MA

Referente ao Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, sobejamente qualificado nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS com numeração processual em epígrafe, movida em seu desfavor e de outro por Nome, igualmente qualificado na referida demanda, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 41 e seguintes da Lei nº 9.099/95, interpor o presente RECURSO INOMINADO contra a r. sentença, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Requer, outrossim, que o presente recurso seja recebido no seu efeito devolutivo e suspensivo, a juntada das anexas guias comprobatórias do recolhimento das custas de preparo, devidamente quitadas, bem como o posterior encaminhamento do presente recurso ao competente Conselho Recursal desta Comarca.

Termos em que, Pede e Anela Justo Deferimento.

São Luís - MA, 11 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EMÉRITA TURMA RECURSAL CÍVEL E CRIMINAL DOS FEITOS DA COMARCA DE SÃO LUÍS - MA

Razões em favor de: Nome

APELANTE: Nome;

APELADO: Nome

Referente ao processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

A r. Sentença a quo, ora recorrida, merece ser reformada em virtude de não ter considerado a total abrangência bem como a inafastabilidade das normas e fatos convenientemente arguidos, de sorte que a decisão definitiva de mérito é totalmente disforme, ignora a via processual eleita e a necessária vinculação da sentença aos pedidos vestibulares.

I - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preliminarmente consigna-se que o recurso submetido à apreciação desta Colenda Corte reúne todos os requisitos atinentes à admissibilidade recursal, tanto extrínsecos quanto intrínsecos.

No caso em testilha, cumpre consignar que o prazo iniciou no dia 25/02/2021 (quinta-feira), tendo como prazo final o dia 11/03/2021 (quinta-feira), razão pela qual, tem-se configurada a sua tempestividade.

Vê-se, portanto, que o presente recurso inominado fora interposto não só a tempo, mas também a modo devidos, Guias Recursais e Comprovante de Preparo Anexados.

II - RETROSPECTO FÁTICO-PROCESSUAL

Trata-se de obrigação de faze c/c danos morais proposta por Nome, ora recorrido em face de Nome, sob o argumento de que contratou o plano de saúde junto à empresa recorrente, em setembro/2004, todavia, no ano de 2017, passou a sofrer de epilepsia crônica, cujo seu quadro clínico é instável, precisando de vários atendimentos emergenciais, ficando internado em salas de UTI.

Aduz o recorrido que, em 18 de março de 2020, entrou em contato com a empresa recorrente a fim de solicitar autorização do exame de Monitoração Eletroencefalográfica ambulatorial domiciliar de 24 horas (Holter cerebral), contudo o exame foi negado pelo plano de saúde.

Em sede de contestação, a operadora de plano de saúde argumentou que a negativa de cobertura do exame de Monitoração Eletroencefalográfica ambulatorial domiciliar de 24 horas (Holter cerebral) se deu pelo motivo de não estar incluso no rol de procedimentos da ANS, não havendo, assim, qualquer obrigatoriedade de cobertura do exame solicitado.

Por sua vez, a sentença julgou procedente os pedidos do autor, senão vejamos:

Ante o exposto, julgo procedente os pedidos do autor, para: 1) confirmando a tutela antecipada, condenar a empresa requerida na obrigação de autorizar, no prazo de 24 horas, o exame de MONITORAÇÃO LETROENCEFALOGRÁFICA AMBULATORIAL DOMICILIAR DE 24 HORAS, a ser realizado ao autor Nome,

CPF n.º 000.000.000-00, COM CARTEIRA DE MATRÍCULA n.º 37683, sob pena de multa diária no montante de R$ 00.000,00, limitada a R$ 00.000,00; 2) condenar a requerida na obrigação de pagar ao autor a quantia de R$ 00.000,00, a título de danos morais, acrescidos de juros de mora a partir da citação, mais correção monetária, a contar desta data (súmula 362 do STJ).

Irresignado com respeitável decisão, a empresa UNIHOSP vem interpor o presente recursando, visando a reforma total da sentença de 1º grau.

II - DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

II.I - Prevalência do Rol da ANS - Recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça - STJ

Como restará demonstrado, a UNIHOSP não se omitiu de cumprir nenhuma das obrigações contratuais, tão pouco incorreu em conduta ilícita ou ilegal, uma vez que o pedido formulado pelo demandante não encontra guarida nas disposições da Lei nº 9.656/98, marco legal que regula a atividade de prestação dos serviços de assistência suplementar à saúde, tão pouco nas disposições dos artigos. , I e III, 10 e 12 da Lei nº 9.961/00.

Contata-se que o ponto controvertido da presente demanda assenta- se em uma análise sobre obrigatoriedade, ou não, a cobertura do exame denominado "Monitoração Eletroencefalográfica ambulatorial domiciliar de 24 horas (Holter cerebral)" , indicado pelo médico assistente do beneficiário para diagnóstico.

Destarte, cumpre asseverar que a cobertura obrigatória de qualquer

procedimento, exames, medicamentos, etc. restringe-se aos procedimentos/serviços elencados no Anexo I da Resolução Normativa nº 428/2017, sem quaisquer adicionais, respeitadas as Diretrizes de Utilização estabelecidas pela ANS no anexo II da mesma normativa.

Nesta toada, insta asseverar que o exame denominado Monitoração Eletroencefalográfica ambulatorial domiciliar de 24 horas (Holter cerebral) , não encontra- se previsto no Anexo I da referida normativa , ou seja, o exame pleiteado pelo Autor não encontra-se inserido no Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Portanto, o referido exame não é de cobertura obrigatória por qualquer plano de saúde no Brasil, logo, não houve qualquer conduta ilícita praticada por esta requerida quando da negativa de custeio.

Salutar sublinhar que, a Lei nº 9.656/98, que disciplina os contratos de planos de saúde privados, dispõe no seu art. 10, § 4º, que a amplitude das coberturas do plano de referência de assistência à saúde, entre outros, quando se tratar da amplitude de coberturas serão definidas por normas editadas pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, in verbis:

"Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive transplantes e procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. (destacamos e grifamos)

Do mesmo modo, o art. , inciso I e III da Lei nº 9.961/00, ao criar a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, dispôs de modo claro que, entre as atribuições e competências daquela agência reguladora, está a elaboração do rol de procedimentos que constituem a referência básica para os fins dispostos na Lei nº 9.656/98, literis:

Art. 4º Compete à ANS:

I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar;

(...)

III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins dispostos na Lei 9.656/98. (DESTACAMOS E GRIFAMOS)

O propósito do legislador ao criar um cenário de regulação dos planos de referência de assistência à saúde foi um só, resguardar a segurança jurídica, tanto para as empresas que atuam no mercado e dependem da estabilidade nas relações contratuais para realizar o planejamento atuarial de suas carteiras de usuários, quanto para os próprios consumidores, que terão com o rol uma relação dos procedimentos e eventos de saúde com cobertura mínima obrigatória a ser oferecido pelas operadoras.

As atribuições estabelecidas pela Lei, devido sua inquestionável relevância, estão sendo normalmente exercidas pela ANS, na medida em que regularmente realiza a atualização do rol dos procedimentos com cobertura obrigatória dos planos de saúde comercializados no Brasil, estando atualmente em vigor, a

Resolução Normativa - RN ANS 428/2017, disciplinada ainda pela RN ANS 439/2018 e pela Súmula Normativa ANS nº 11.

Nesta quadra, o rol de procedimentos de cobertura e as diretrizes de utilização dos procedimentos, estabelecido pela ANS, deve ser observado pelas operadoras, ao passo que não representa uma listagem meramente exemplificativa, como traz os fundamentos da decisão recorrida, mas sim taxativa e obrigatória.

A própria leitura da Lei Federal nº 9.656/98, deixa muito claro a conclusão quanto à taxatividade do Rol da ANS, na medida em que o caput do seu art. 10, ao instituir um plano de referência de assistência à saúde, destaca que o mesmo deve respeitar determinadas exigências mínimas, não sendo adequado se inferir que, tal redação tenha possibilitado uma cobertura ilimitada para todo e qualquer contrato, conferindo ao médico assistente, ou mesmo ao judiciário, uma liberdade e autonomia que vá além do que é previamente estabelecido pelas instâncias de análise técnica da Agência Reguladora.

O que a Lei retrata, com muita propriedade, é que as operadoras de plano de saúde não poderão comercializar um plano com cobertura inferior ao mínimo obrigatório previsto no plano básico, não cabendo ao intérprete incorrer na presunção de que este termo tenha estabelecido uma cobertura ilimitada, conferindo aos profissionais médicos assistentes uma liberdade que a Lei não estabelece.

Neste jaez, desde logo, se mostra importante a exposição de recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que no Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF (2018/00000-00), de relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, perante a 4a Turma, decidiu, por unanimidade, o entendimento de que o Rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS possui caráter exauriente e obrigatório, in verbis:

"PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA

DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei nº 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa nº 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.8. Recurso especial não provido.

(REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

Assim, na medida em que, eventualmente, qualquer decisão que considerar meramente exemplificativo o Rol de Procedimentos aprovado pela ANS, não há dúvida que irá violar, de maneira direta, às disposições do art. 10, § 4º da Lei nº 9.656/98 e o art. , III da Lei nº 9.961/00 .

III - AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO - LEI FEDERAL: ART. 186, 188, I, 422 e 927 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Excelência, insta mencionar que o exame denominado Monitoração Eletroencefalográfica ambulatorial domiciliar de 24 horas (Holter cerebral), não é de cobertura obrigatória por qualquer plano de saúde operado no Brasil, pois a Agência Nacional de Saúde Plementar - ANS, não incluiu o referido exame em seu Rol. Portanto, se o plano de saúde é obrigado a atender todas as normas e diretrizes da ANS, não há o que se falar em conduta ilícita praticada por esta requerida.

Neste talente, cumpre mencionar que esta Demandada sempre autorizou todas as solicitações enviadas pelo Demandante, conforme o mesmo informou em sua exordial que faz todo seu tratamento às expensas do plano de saúde há vários anos.

Portanto, esta Requerida sempre agiu no exercício regular de seu direito, amparada pelas diretrizes e regulamentações da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e legislação vigente, bem como o contrato avençado entre as partes, não cabendo em nenhuma hipótese, condenação em danos morais, repisa-se, devido a total ausência de ato ilícito praticada por esta requerida.

Do mesmo modo, persistindo uma dúvida jurídica razoável quanto à interpretação das cláusulas contratuais, ante a previsão da Lei 9.656, e de todo um arcabouço normativo aprovado pela ANS, quanto as meras alegações proferidas pelo Autor, sem o mínimo de prova de fato constitutivo do direito alegado, não há também como se admitir que qualquer conduta adotada pela Requerida possa vir a ser classificada como um ato ilícito, muito menos que tenha ocorrido falha na prestação dos serviços.

Nobre julgador (a), tendo a operadora prestado toda cobertura contratual em conformidade ao que dispõe ao contrato e as normas editadas pela agência reguladora (ANS), não praticou ilícito, tendo agido no exercício regular de direito e em perfeita conformidade com a Lei e as normas, aplicando-se ao caso a excludente prevista no art. 188, I do Código Civil Brasileiro, senão vejamos:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; (grifamos)

Pelo que se pode verificar nos autos, em nenhum momento o Autor ficou desassistido pelo plano de saúde, onde sempre fora devidamente atendido às expensas desta Requerida, onde restou negado apenas um exame, devido ao fato do mesmo não está contemplado no Rol de Diretrizes da ANS, bem como a solicitação para realização do referido exame deu-se em CARÁTER ELETIVO, descartando qualquer caráter de Urgência e/ou Emergência ao presente caso.

Assim, jamais ocorreu qualquer risco à saúde do Autor, uma vez que todos os procedimentos foram devidamente cobertos dentro dos ditames contratuais apregoados conforme determina a ANS e a legislação vigente.

Portanto, caso haja alguma dúvida jurídica razoável nas questões contratuais ou fáticas, cumpre informar que, em nenhum momento, o Autor teve sua integridade ou estado de saúde colocado em risco. Assim, totalmente ausentes os requisitos capazes de ensejar qualquer tipo de condenação de caráter indenizatório, conforme já é entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça - STJ, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA CARDÍACA. NEGATIVA DE COBERTURA DA UTILIZAÇÃO DE STENTS. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUTOR QUE SOMENTE TEVE CONHECIMENTO DA RECUSA PELA OPERADORA DE SAÚDE APÓS ALTA HOSPITALAR. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia quanto à ocorrência ou não de dano moral em razão da recusa, considerada indevida pelas instâncias ordinárias, da operadora de plano de saúde em arcar com o pagamento da colocação de stents utilizados em cirurgia cardíaca realizada pelo autor (recorrente). 2. A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado. Logo, não se trata de dano moral in re ipsa (presumido). 3. Não se pode olvidar, ainda, que "há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais" (AgInt no AREsp n. 1.00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 23/11/2017). (...) 5. Recurso especial desprovido.

(STJ - REsp: (00)00000-0000SP 2019/00000-00, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 07/05/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019)

Conclui-se por fim, que, não há dúvida, que não há o que se falar em indenização por danos morais e materiais quando há dúvida jurídica razoável quanto à interpretação das cláusulas contratuais e questões fáticas, estas sem o mínimo de prova de fato constitutivo do direito alegado pelo Autor e do dano sofrido. Assim, não há o que se falar em ato ilícito, muito menos que tenha ocorrido falha na prestação dos serviços praticado por esta Requerida.

IV - DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS E DO DEVER DE INDENIZAR

O exame cuidadoso, imparcial e criterioso da inicial, em face das provas a serem produzidas na instrução, há de conduzir, necessariamente, à conclusão pela improcedência da Ação, a qual se revela fruto de uma desmedida e condenável cupidez.

Com efeito, tudo evidencia que o Autor, com esta ação temerária, vislumbrou a oportunidade de um ganho fácil e, para lograr sucesso em sua empreitada, não teve qualquer cuidado em colocar em xeque a reputação de uma empresa como a UNIHOSP conceituada no meio empresarial local, a qual ao longo dos anos sempre edificou-se a mercê da competência profissional dos seus dirigente e técnicos, que primam sempre pela excelência em atendimento ao consumidor.

Na verdade, o episódio é a reedição de tantos outros ocorridos nas varas cíveis e especializadas do consumidor, que implicam na sua utilização abusiva, por parte do autor que buscam forçar o recebimento de valores descabidos e indevidos, conforme se desnuda no caso em tela.

O caráter vantajoso que essas pretensões assumiram, aliado à circunstância de sua utilização abusiva, por parte de pessoas muitas vezes mal orientadas, fez com que os Juizados especiais criassem como meio de defesa indispensável à aplicação do bom direito, limites e precauções para impedirem a contingência de, pagarem os réus, o que não é devido.

Portanto, os supostos transtornos narrados pelo Autor que objetivam uma indenização a título de danos morais, conforme descritos na exordial, não são suficientes para ensejar uma indenização desta natureza.

Na esteira deste argumento, afasta-se qualquer possibilidade de indenização quer seja à título de danos morais, quer seja à título de danos materiais.

Mormente quando não praticou a Requerida conduta que possa ensejar o instituto da responsabilidade civil.

Destarte, percebe-se claramente impossível o reconhecimento da existência do dano moral no presente caso, não podendo o Poder Judiciário ser utilizado como meio para obtenção indenizações por situações que de fato não causaram ofensa à imagem, a honra subjetivada, nem tampouco efetivaram humilhação e vexame a outrem.

Não obstante, no caso em apreço, salta dos autos a eminente conclusão da inexistência de dano moral, ainda mais quando de forma evidente percebe-se que os fundamentos arguidos, não tem a menor chance de se desdobar em danos morais.

Assim, temos que a pretensão autoral, não pode prosperar, pois não encontra respaldo legal para tal fim. Portanto, não há que se falar em qualquer indenização por danos morais, vez que não houve a prática de nenhum ato ilícito, o que houve foi sim a empresa agindo no exercício regular de um direito seu, de modo que o simples transtorno, ou mero dissabor não pode ser considerado como base para a condenação da Requerida, como o fora pretendido no presente caso.

Na verdade, com o advento da presente ação, quem sofre danos é a empresa Requerida, que apesar de situações orquestradas como a presente, tem que pagar impostos, folha de funcionários, prestar seus serviços com sua inconteste qualidade e, ainda assim, ficar à mercê de ações judiciais, como a presente, completamente desprovida de fundamento, em que o reclamante possui o único e claro objetivo de obter vantagem pecuniária indevida utilizando-se da presente ação como meio, em virtude do advento e possível êxito da presente ação, o que data vênia , não nos parece possível.

Assim, diante dos argumentos fáticos e jurídicos supra narrados, é evidente a ausência completa da relação de causa e efeito efetivamente necessária para a propositura da ação em testilha, uma vez que os argumentos articulados na inicial evidenciam a ocorrência de simulação perfeitamente engendrada para induzir o presente juízo a erro, sob o falso argumento de que no caso em tela ocorrera lesão à honra do Autor, no entanto, tem-se como supedâneo do direito pátrio que o ato jurídico fundado em dolo, simulação e coação é nulo de pleno direito.

Para CLÓVIS BEVILÁQUA:

"tal como resulta dos termos do art. 159, ato ilícito é a violação do direito ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa. O dolo consiste na intenção de ofender o direito ou prejudicar o patrimônio por ação ou omissão. A culpa é a negligência ou imprudência do agente, que determina violação do direito alheio ou causa prejuízo a outrem. Na culpa há, sempre, a violação de um dever preexistente. Se esse dever se funda em um contrato, a culpa é contratual; se no princípio geral que manda respeitar a pessoa e os bens alheios, a culpa é extra-contratual, ou aquiliana" (in CÓDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL COMENTADO, décima edição, Livraria Francisco Alves, 1956, vol. I, pág. 342 ).

E, para J. M. CARVALHO DOS SANTOS, quando se trata de responsabilidade extracontratual ou aquiliana , "é essencial que o ato seja ilícito para obrigar a reparação" (in CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO INTERPRETADO, 9a ed., 1963, Livraria Freitas Bastos, vol. III, pág. 330 ).

A existência de um dano é elemento essencial à responsabilidade civil de quem quer que seja, no presente caso, o Autor requer reparação por danos morais no importe R$ 00.000,00.

É cediço que o dano moral é a lesão causada na personalidade do indivíduo que decorre do ato antijurídico praticado por outrem, que apresente tal gravidade que possa gerar constrangimentos de ordem subjetiva como: vexames, humilhação, transtorno psicológico. Portanto, não praticou a Recorrente ato algum que fosse capaz de gerar danos de cunho moral, que afetassem a honra objetiva ou subjetiva do Autor.

Corroborando com esse entendimento, vale ainda transcrever o seguinte ensinamento de SERGIO CAVALIERI FILHO, em sua obra "Programa de Responsabilidade Civil", Malheiros Editores, 2a Edição, na página 78, ao assim averbar:

"Nesta linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos".

O próprio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO - TJ/MA, também corrobora com o entendimento acima colacionado, senão vejamos:

"SESSÃO DO DIA 15 DE JULHO DE 2019 NUMERAÇÃO ÚNICA Nº: 0046951-74.2015.8.10.0001 APELAÇÃO Nº: (00)00000-0000APELANTE: UNIHOSP SERVIÇOS DE SAÚDE EIREL ADVOGADOS: Nome(OAB/ 4695), Nome(00.000 OAB/UF) APELADO: EMÍLIA NOGUEIRA PEREIRA, ADVOGADO: DIEG JOSÉ FONSECA MOURA (00.000 OAB/UF) RELATOR: DES. RAIMUNDO BARROS EMENTA PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME. ALEGAÇÃO DE NÃO PREVISÃO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE -ANS. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. IDOSA DE 86 ANOS PORTADORA DE NEOPLASIA GRAVE. PRECEDENTES. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) IV - Com efeito, a reforma da sentença no ponto que condenou o ora apelante em danos morais no importe de R$ 00.000,00é medida que se impõe, tendo em vista que,o mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação em danos morais

IV - Apelação conhecida e parcialmente provida. (grifos nossos)

"APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. Não tendo o apelante provado a ocorrência da ofensa à sua honra, improcede o pedido de indenização. Apelo improvido. (Apelação Cível nº (00)00000-0000, Rel. Arthur Almada Lima Filho, DJ. 23/09/97, 2a Câmara Cível)".

E mais:

"DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. O ato deve alcançar o homem médio, afastados os aborrecimentos comuns do quotidiano das relações. (Juizados Especiais Cíveis / RJ 4a

Turma Recursal - Recurso nº 1104-7/97 - Rel. Juiz Célia Maria Vidal Meliga Pessoa)".

"DANO MORAL. DESCABIMENTO. O dano moral, decorrente da sensação de ofensa perante terceiros, cujos efeitos, puramente psíquicos e sensoriais, traduzem humilhação e dor, não pode ser contemplado de forma ampla e irrestrita, sob pena de não mais traduzir a verdadeira sanção para a violação de um direito subjetivo constitucionalmente assegurado. Provimento do recurso. (Juizados Especiais Cíveis / RJ 12a Turma Recursal - Recurso nº 920/97 - Rel. Juiz José Carlos Maldonado de Carvalho)".

"Aborrecimentos ou transtornos, não têm potencialidade ofensiva à integridade da autora. A questão sub judice poderia adequar-se a ilícito relativo em que a sanção jurídica é perdas e danos, nos moldes do artigo 1056 do Código Civil, enquanto que o dano moral tem como pressuposto o ilícito absoluto por agressão pessoal, nos termos do artigo 159 do Código Civil. Os caminhos dos ilícitos relativos e absolutos são distintos e dificilmente se cruzam, salvo em entroncamentos especiais em que ocorrerem o descumprimento da obrigação, acompanhado de agressões físicas e/ou morais, o que não é o caso dos autos. (..) (A Juizados Especiais Cíveis / RJ córdão da 4a Turma Recursal. Recurso nº 1476/97. Rel. Juiz Roberto de Abreu e Silva)".

O Ilustre Jurista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (In Instituições de Direito Civil, Vol., I, pág. 457, 10a. Edição) salienta que:

"Em princípio, a responsabilidade pode ser definida como o fez nosso legislador de 1916: a obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem (Cod. Civ. - art. 159). Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial de natureza patrimonial não patrimonial; c) em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido atentado ao bem jurídico".

Assim, se não houve por parte da Requerida uma conduta antijurídica, não há que se falar em DANO. Logo, não há o que indenizar.

Não obstante, o Instituto do Dano Moral surgiu para punir aqueles que agem em desconformidade com a Lei, não podendo, por isso, ser banalizado diante de uma aventura consumerista desmedida e por sua vez fundada em elementos falhos e carentes de validade formal.

O ilustre Juiz de Direito do Maranhão Dr. Nome, em decisão proferida no acórdão nº. 1459/00 da Turma Recursal Cível e Criminal, muito bem articulou neste sentido, in verbis :

"Apelação Cível. Responsabilidade civil. Dano moral. Ameaça de corte de fornecimento de energia. Alteração de funcionários da empresa. Tentativa caracterizada. Simples aborrecimento não caracteriza dano moral. Recurso improvido. Não se pode banalizar o Instituto do Dano Moral. O dano moral que oferece possibilidade de ressarcimento é aquele que provoca um acontecimento grave como a morte de ente querido, a mutilação injusta, a desfiguração de um rosto, uma ofensa grave, não apenas simples exaltação do amor próprio, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta. A simples alteração e tentativa de corte de energia não configuram o dano moral".

Assim, torna-se de fácil aferição constatar que nada há nos autos que possa ensejar uma condenação de cunho moral à Requerida, pois é cediço que o dano moral é a lesão causada na personalidade do indivíduo que decorre do antijurídico praticado por outrem, que apresente tal gravidade que possa gerar constrangimentos de ordem subjetiva como: vexames, humilhação, transtorno psicológico.

Portanto, ainda que a Requerida tivesse contribuído para a situação descrita pelo autor, não é qualquer aborrecimento do cotidiano elemento seja capaz de gerar danos de cunho moral.

Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade.

Nessa linha de princípio, só devem ser reputados como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada.

Destarte, estão fora da órbita do dano moral aquelas situações que, não obstante desagradáveis, são necessárias ao regular exercício de certas atividades, como a disposta no caso em tela, bem como também no caso dos dissabores pessoais porem necessários com a revista de passageiros nos aeroportos, o exame das malas e bagagens na alfândega, ou a inspeção pessoal de empregados que trabalham em setor de valores

(TJ-RJ - Ac. unân. da 2º Câm. Cív. reg. em 23-4-96 - Ap. 8.218/95-Capital - Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho; in ADCOAS (00)00000-0000). (grifamos e sublinhamos).

In casu , não há o que se falar em danos morais, por absoluta falta de provas do prejuízo sofrido. O Autor não logrou êxito ao intentar a demonstração de qualquer" dor moral ", como lhe incumbia ( Actori incumbit ônus probandi ), por ser fato constitutivo de seu direito (art. 373, inciso I, do NCPC), e até mesmo, deixou de demonstrar a repercussão desfavorável do processo que se diz vítima, que mesmo dado o seu subjetivismo, não seria impossível demonstrá-lo caso de fato tivesse ocorrido.

VI - DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Ex Positis, aguarda-se, serenamente pela reforma in totum da d. sentença ora debatida, dando-se provimento ao presente Recurso Inominado interposta pela Recorrente, dando provimento ao presente recurso, julgando-se totalmente improcedente a pretensão inicial, por ser esta medida da mais absoluta JUSTIÇA!

Caso não seja esse o entendimento desta colenda corte, em homenagem ao princípio da eventualidade e por força dialética do direito, pede-se que seja reduzido o valor a título de danos morais, destacada a ausência de pretensão resistida no caso em apreço!

Em arremate, requer que as intimações e/ou notificações destinadas ao peticionante sejam realizadas em nome dos advogados Nomee Nome, 00.000 OAB/UFE 4.735, ambos com escritório profissional situado na Endereçovenha arguir qualquer nulidade processual.

Termos em que, Pede e Anela Justo Deferimento.

São Luís - MA, 11 de março de 2021

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00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF