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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2005.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Cofins contra Renuka do Brasil

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 07/12/2007

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS, Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE)

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado RENUKA DO BRASIL S.A. (APELANTE) Nome

(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) RENUKA DO BRASIL S.A. (APELADO) Nome

(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/04/2021 18:25 Recurso Extraordinário 15786 Recurso Extraordinário

6330

EXMA. SRA. DRA. DESEMBARGADORA VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

RENUKA DO BRASIL S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , por sua advogada, nos autos da APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA em referência, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., com fundamento no art. 102, III, a da Constituição Federal e nos arts. 1.029 e seguintes do CPC/15, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO em face do v. acordão de fls. (ID (00)00000-0000, pp. 149/162), complementado pelo v. acórdão resultante do julgamento dos Embargos de Declaração opostos (ID (00)00000-0000), na forma das anexas razões, as quais requer sejam recebidas e processadas na forma da lei, estando anexados os comprovantes de recolhimento das custas recursais devidas ( doc. 01 ).

Requer, por fim, que as intimações relativas ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome dos Drs. Hamilton Dias de Souza (00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF).

Termos em que, Pede Deferimento. São Paulo, 23 de abril de 2021.

_____________________________________________ Nome00.000 OAB/UF

R AZÕES DE R ECURSO E XTRAORDINÁRIO

Recorrente: Renuka do Brasil S.A. – Em Recuperação Judicial

Recorrida: União Federal

E. Supremo Tribunal Federal (“STF”),

1. Dos fatos.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela ora Recorrente para o fim de assegurar seu direito líquido e certo à recuperação integral da CIDE recolhida na comercialização de álcool etílico combustível no período de janeiro/2002 a abril/2004 (devidamente acrescido da taxa SELIC).

O art. 8o da Lei no 10.336/2001, que instituiu a chamada CIDE-Combustíveis, permitiu que o contribuinte deduzisse, dos valores de PIS e COFINS devidos na comercialização, no mercado interno, dos combustíveis referidos no art. 5o da mesma lei, o montante de CIDE pago na importação ou na comercialização interna desses mesmos combustíveis, dentro de limites fixados no próprio art. 8o.

Em complemento ao caput do aludido artigo, o seu § 1o estipulou que a dedução “aplica-se às contribuições relativas a um mesmo período de apuração ou posteriores” . É dizer: na eventualidade de o contribuinte não apurar débitos de PIS e COFINS suficientes para absorver a CIDE paga em determinado período de apuração, permitiu-se que tal absorção prosseguisse em períodos subsequentes, desde que observados os limites de dedução do art. 8o – interpretação que, no entanto, não era compartilhada pela D. Autoridade Coatora, para quem os valores de CIDE recolhidos só poderiam ser absorvidos pelo PIS e COFINS apurados no mesmo período.

Assim é que, diante da interpretação restritiva adotada pela Administração, a Recorrente impetrou o writ com o objetivo de obter provimento que lhe assegurasse

a total recuperação da CIDE paga entre janeiro/2002 a abril/2004, vez que:

(i) a Lei no10.3366/2001 é inconstitucional , de modo que os valores recolhidos a

título de CIDE configuram indébito tributário passível de compensação – cujo direito pode ser declarado em Mandado de Segurança – com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal (art. 74 da Lei no 9.430/1996);

(ii) ainda que reputada constitucional a Lei no10.3366/2001, deve-se permitir a

compensação integral da CIDE recolhida pela Recorrente com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal , e não apenas sua dedução com o PIS e a COFINS, na medida em que a Lei no 10.637/2002, posterior à Lei no 10.336/2001, deu nova redação ao art. 74 da Lei no 9.430/1996 para permitir que a compensação se desse com quaisquer tributos;

(iii) no limite, deve-se admitir que os valores da CIDE de janeiro/2002 a abril/2004

sejam deduzidos com o PIS e a COFINS devidos em períodos de apuração subsequentes , e não apenas com os devidos no próprio período de apuração, observados os limites de dedução do art. 8o da Lei no 10.336/2001.

O v. acórdão recorrido concedeu parcialmente a segurança, tendo acolhido o pleito mencionado no item (iii) acima (absorção da CIDE com o PIS e COFINS de períodos subsequentes) (ID (00)00000-0000– pp. 149/162, ID (00)00000-0000e ID (00)00000-0000).

Ocorre que, ao não reconhecer a inconstitucionalidade da exigência questionada no feito, nos termos do item (iii) acima, incorreu o v. acórdão em violação aos arts.1499,1777,§ 4oo, e1955,§ 4oo, daConstituição Federall, o que justifica a interposição do presente Recurso Extraordinário com fundamento no art.1022, III, a, daConstituição Federall. É o que se passa a demonstrar.

2. Preliminarmente.

2.1. Da tempestividade do presente recurso.

O v. acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração opostos pela Recorrente foi disponibilizado em 23/03/2021 (terça-feira), considerando-se publicado em 24/03/2021 (quarta-feira). Dessa forma, o prazo de 15 dias úteis para a interposição do presente recurso teve início em 25/03/2021 (quinta-feira) e, em razão da

suspensão dos prazos processuais no âmbito do TRF-3 em 26, 29, 30 e 31/03/2021 e nos dias 1o, 2 e 21/04/2021 (cf. Portarias CATRF3R ns. 14/2020 e 15/2021 – docs. 02 e 03 ), encerrar-se-á em 23/04/2021 (sexta-feira). Portanto, a interposição do recurso nesta data é plenamente tempestiva .

2.2. Do prequestionamento.

As normas contidas nos dispositivos tidos por violados foram previamente debatidas pelo E. Tribunal de origem. É o que se verifica, por exemplo, a partir do seguinte trecho extraído do v. acórdão que negou provimento ao Agravo Legal da Recorrente:

Por fim, é de se acrescentar que esta E. Corte já se manifestou pela legitimidade da Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico - CIDE, criada pela Lei n. 10.336/01, conforme ementa que segue: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONOMICO. CIDE-COMBUSTÍVEIS. LEI No 10.336/01. CONSTITUCIONALIDADE QUE ORA SE RECONHECE. 1. Compete exclusivamente à União a instituição das contribuições sociais de intervenção no domínio econômico, vinculando-se sua receita à finalidade a que se destina . 2. Com a alteração no artigo 149 da Constituição federal por meio da Emenda Constitucional n.o 33, de 11.12.2001, autorizou-se a instituição de contribuições sociais sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. 3. A Lei no 10.366/01, que instituiu a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide).

4. A Lei definiu a destinação a ser dada ao produto arrecadado, o que demonstra se tratar de contribuição de intervenção no domínio econômico, com o objetivo de regular a atividade decorrente da exploração de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível, não incidindo, portanto, a imunidade estampada no artigo 155 da Carta Magna. 5. Tratando-se de contribuição, pois, sua instituição pode se dar por meio de lei ordinária, sendo prescindível sua criação por lei complementar [ questão que envolve o art. 195, § 4o, da CF/88, apontado como violado no presente Recurso Extraordinário ] . Precedentes do STF. 6. O fato de a lei consignar que a destinação do produto arrecadado se dará na forma da lei orçamentária, não desnatura sua natureza de contribuição. 7. Há que se ter em mente o milenar conceito aristotélico de justiça distributiva, segundo o qual devem ser tratados desigualmente aqueles que estão em situações diferentes, em contraposição ao conceito de justiça comutativa. Violação ao Princípio da Isonomia e ao da Capacidade Contributiva que não se verifica. 8. Presente a referibilidade necessária porque há nexo causal entre as finalidades da contribuição em debate e os sujeitos passivos da obrigação tributária [ questão que envolve o art. 177, § 4o, da CF/88, apontado como violado no presente Recurso Extraordinário ] . 9. A fixação das alíquotas da contribuição pelo Poder Executivo encontra seu fundamento de validade na nova redação do artigo 177 da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 33/01, pelo que não há que se falar em violação ao Princípio da reserva legal. 10. Recurso de apelação que se nega provimento.

(3a Turma, AMS 00046052620024036102, Rel. Juiz Fed. Rubens Calixto, j. 21/03/2013, e- DJF3 J1 05/04/2013) Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. ” (ID (00)00000-0000, pp. 159/160 destacamos)

Ainda que se entenda que o tema não teria sido suficientemente debatido, fato é que a Recorrente teve o cuidado de opor novos Embargos de Declaração reiterando

a argumentação submetida ao Tribunal (ID (00)00000-0000, pp. 164/166). Embora os aclaratórios tenham sido rejeitados, sua oposição é suficiente para que se considere prequestionada a matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC/15, segundo o qual “ Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade ”, conforme reconhece a consolidada jurisprudência deste E. STF:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Processual. Prequestionamento. Demonstração. Artigos 5o, inciso XXIV, e 100, § 2o, da Constituição Federal. Matérias prequestionadas. Oposição dos necessários embargos de declaração, com o fito de trazer matéria constitucional à baila . Respeito aos princípios do devido processo legal e da razoabilidade. Agravo regimental provido. 1. Surgida a questão constitucional no momento em que proferido o julgado recorrido, a interposição pertinente de embargos declaratórios satisfaz a exigência do prequestionamento, ainda que não seja devidamente suprida pelo Tribunal de origem a omissão apontada. 2. O prequestionamento foi efetivado, conforme exigências do art. 541, inciso II, do CPC; do art. 102, inciso III, da CF e do art. 321 do RISTF, inclusive com a indicação do dispositivo que o autoriza e dos preceitos da Carta da Republica infringidos na prolação do acórdão impugnado, não podendo exigir do recorrente que obrigue o Tribunal a quo a se manifestar sobre sua tese. 3. Provido o agravo regimental para - nos exatos termos em que atacou a monocrática, ou seja, pelo conhecimento do recurso extraordinário, por ter sido a matéria prequestionada – devolverem-se ao Ministro Relator as demais questões pertinentes ao extraordinário. ” (RE 612458 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, DJ 03/08/2015)

Portanto, resta plenamente demonstrado o prequestionamento do dispositivo apontado como violado no presente Recurso Extraordinário.

2.3. Da repercussão geral.

Cumpre esclarecer que, nos termos da Lei no 11.418/06 (que regulamenta o art. 102, § 3o da CF/88) e do Regimento Interno deste E. STF (arts. 322 e seguintes), o presente Recurso Extraordinário está dotado, inequivocamente, de repercussão geral, a justificar sua interposição.

Segundo o art. 1.035, § 1o, do CPC 1 , a existência da repercussão geral está condicionada ao binômio “relevância/transcendência”, uma vez que a questão debatida deve ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, além de transcender o interesse individual das partes.

No presente caso, a discussão gira em torno da inconstitucionalidade da Lei no 10.336/01, que fundamenta a exigência da CIDE-Combustíveis.

1 “ Art. 1.035. (...) § 1o. Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes

do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo

Sob o ponto de vista jurídico e político-institucional 2 , a questão em debate afeta regras constitucionais de extrema relevância para toda a sociedade e o próprio Estado, na medida em que se cuida de aferir a possibilidade de se instituir CIDE- Combustíveis para o atingimento de objetivos distintos das finalidades estabelecidas pela regra constitucional atributiva de competência. Ou seja, trata-se de aferir os limites ao exercício das competências tributárias, especialmente a competência para a instituição de CIDE-Combustíveis.

Ademais, a relevância econômica se faz presente na medida em que a questão envolve a inconstitucionalidade de tributo, o que afeta a arrecadação do Estado e o desembolso de recursos por parte dos contribuintes.

Por sua vez, a transcendência da controvérsia é caracterizada tanto sob a perspectiva qualitativa, quanto pela quantitativa. “ Na primeira, sobreleva para individualização da transcendência o importe da questão debatida para a sistematização e desenvolvimento do direito; na segunda, o número de pessoas susceptíveis de alcance, atual ou futuro, pela decisão daquela questão pelo Supremo e, bem assim, a natureza do direito posto em causa (notadamente, coletivo ou difuso) ” 3 .

Pelo aspecto qualitativo, a transcendência da matéria, sobretudo sob o ângulo jurídico, demonstra a importância da questão para a evolução do direito, em especial na área da tributação. Quanto ao aspecto quantitativo, a matéria em discussão atinge todos os contribuintes sujeitos ao tributo questionado.

Assim, não há dúvidas de que a questão trazida no presente recurso possui inequívoca relevância jurídica, econômica e político-social, restando clara, de igual sorte, a transcendência dos interesses subjetivos da causa. Há, pois, evidente repercussão geral das questões constitucionais debatidas no presente caso.

3. Do cabimento do presente Recurso Extraordinário com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal.

3.1. Da incompatibilidade da exação criada pela Lei no 10.336/01 com o perfil constitucional da CIDE-combustíveis. Inconstitucionalidade da contribuição. Violação aos arts. 149, 177, § 4o e 195, § 4o da CF.

2 RE 1.007.894, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJ 14/06/2017. 3 MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário , 2. Ed. Revista

dos Tribunais, 2008, p. 37/38.

Antes de adentrar na análise do tributo em questão, é necessário demonstrar o caráter instrumental das contribuições previstas no artigo 149 da Constituição Federal, que autoriza a União a “ instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6o, em relação às contribuições a que alude o dispositivo ”.

Ao estabelecer que a União pode instituir contribuições “ como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas ”, a Constituição vincula o tributo a uma finalidade. As contribuições são, portanto, meio para alcançar um fim. Não se trata, porém, de atender uma finalidade qualquer. Deve haver uma atuação estatal em determinados campos da área social, do domínio econômico, ou no particular interesse de categorias profissionais ou econômicas, cuja realização dependa dos recursos provenientes da contribuição.

Portanto, o traço característico das contribuições reside na destinação das respectivas receitas ao atendimento de finalidades predeterminadas, compatíveis com a atuação estatal que deu causa à sua instituição. Em outras palavras, cada contribuição serve de instrumento para atingir um objetivo específico, razão pela qual as respectivas receitas têm destinação específica, rígida e peculiar.

Por isso adverte a doutrina que “ uma contribuição que defina como fato determinante do dever de pagar algo que não tem nenhuma relação com a finalidade que justifica sua instituição fere a norma de validação constitucional por desatender ao requisito da adequação ” entre meios e fins 4 .

O que se afirmou resulta particularmente claro em relação à CIDE-combustíveis, contribuição de intervenção no domínio econômico de que cuida o art. 177, § 4o , da Constituição Federal, assim redigido:

§ 4o - A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativamente às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos :

I - a alíquota da contribuição poderá ser:

a) diferenciada por produto ou uso;

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b;

II - os recursos arrecadados serão destinados :

4 Greco, Marco Aurélio. “Contribuições (uma figura “sui generis”)”. Dialética, 2000, p. 142.

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível,gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;

c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes” .

Depreende-se que a Constituição Federal autorizou a União a exigir contribuição de intervenção no domínio econômico sobre combustíveis unicamente para subsidiar preços ou transporte de determinados combustíveis e financiar projetos e programas de interesse dos agentes econômicos no setor. E nada mais.

Em outras palavras, a Constituição indicou, de antemão, os fins passíveis de serem alcançados pela União ao utilizar uma contribuição interventiva como instrumento de sua atuação especificamente no setor de combustíveis.

Ora, toda outorga de competência tem um sentido positivo e outro negativo. Positivo, na medida em que o ente estatal poderá exercer em sua plenitude o poder que lhe foi conferido. Negativo, porque não poderá haver atuação fora dos casos estabelecidos.

Nesse contexto, forçoso concluir que a União somente tem competência para cobrar contribuição de intervenção sobre as operações mencionadas no art. 177, § 4o, da Constituição Federal com vistas a atingir as finalidades estabelecidas no inciso II daquele dispositivo constitucional . Não assim, entretanto, para alcançar qualquer outro objetivo.

Corroborando o exposto, registre-se o voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso, nos autos da ADIN 2.925-8/DF, em que se examinou justamente a CIDE prevista no art. 177, § 4o, da Constituição Federal, no sentido de que a característica das contribuições “ está justamente na sua finalidade, ou na destinação do produto da sua arrecadação . É dizer, o elemento essencial para a identificação dessas espécies tributárias é a destinação do produto de sua arrecadação ”. Por essa razão, “ o Governo não pode gastar o produto da arrecadação da CIDE fora do que estabelece a Constituição Federal, art. 177, § 4o, II . Noutras palavras, o Governo somente poderá gastar o produto da arrecadação da mencionada contribuição no que está estabelecido na Constituição, art. 177, § 4o, II ” 5 .

Tamanha é a preocupação com o atingimento das finalidades estabelecidas pelo art. 177, § 4o, da Constituição Federal que já foram propostas diversas Ações Diretas de

2 Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, DJ: 04/03/05 – destacamos.

Inconstitucionalidade com o objetivo de assegurar a destinação constitucional dos recursos arrecadados com a CIDE-Combustíveis (v. ADIs 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe ADI 00.000 OAB/UF). Algumas já foram inclusive julgadas, com o consequente reconhecimento da inconstitucionalidade de leis que pretenderam alterar o destino final dos valores obtidos com a cobrança da contribuição:

PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORÇAMENTÁRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. LEI ORÇAMENTÁRIA - CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - IMPORTAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PETRÓLEO E DERIVADOS, GÁS NATURAL E DERIVADOS E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL - CIDE - DESTINAÇÃO - ARTIGO 177, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária no 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4o do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva

das alíneas a, b e c do inciso II do citado parágrafo. ” (ADI 2925, Relator (a): ELLEN

GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

19/12/2003, DJ 04-03-2005 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02182-01 00.000 OAB/UFLEXSTF v. 27, n. 316, 2005, p. 52-96)

CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO FISCAL. REPARTIÇÃO DA ARRECADAÇÃO DA CIDE-COMBUSTÍVEIS. ART. 159, III, DA CF. ART. 1o-A DA LEI 10.336/2001. DEDUÇÃO DA DESVINCULAÇÃO DE RECEITAS DA UNIÃO. ART. 76 DO ADCT. REDAÇÃO DA EC 93/2016. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NA REPARTIÇÃO DOS RECURSOS ARRECADADOS. 1. Proposta de conversão de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando a não complexidade da questão de direito em discussão e a instrução dos autos, nos termos do art. 12 da Lei 9.868/1999. 2. O art. 76 do ADCT, na redação dada pela EC 93/2016, não autoriza a dedução do percentual de desvinculação de receitas do montante a ser transferido aos Estados e Municípios em decorrência das normas constitucionais de repartição de receitas. 3. O art. 1o-A, parte final, da Lei 10.336/2001, com a redação da Lei 10.866/2004, é inconstitucional por afronta ao art. 159, III, da CF, uma vez que restringe a parcela da arrecadação da Cide-Combustível destinada aos Estados. 4. Medida Cautelar confirmada e ação julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional a parte final do art. 1o-A da Lei 10.336/2001, com a redação da Lei 10.866/2004. ” (ADI 5628, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26- 11-2020)

Ocorre que a Lei no 10.336/01, ao estabelecer a exigência da CIDE-combustível, embora aparentemente tenha observado o desenho disposto no art. 177, § 4o, II da CF, uma vez que destinava os recursos obtidos para subsidiar e financiar os projetos e programas de que trata o referido dispositivo constitucional, criou uma sistemática de tributação que, na prática, direciona-se ao atendimento de finalidades diversas daquelas que justificam a contribuição.

Com efeito, observa-se que o real objetivo almejado com a instituição da CIDE foi assegurar a neutralidade concorrencial dos tributos federais incidentes sobre os combustíveis, notadamente em virtude da não-incidência, à época, de PIS e COFINS

na importação, como revela a exposição de motivos da Lei no 10.336/01:

A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico que se propõe instituir objetiva , além de garantir o ingresso de recursos previstos na lei orçamentária ora em votação no Congresso Nacional , tornar neutra a carga tributária incidente sobre os produtos especificados, sejam de produção nacional ou importados ” (destacamos).

A alternativa encontrada pelo legislador para alcançar a desejada neutralidade tributária foi estabelecer a alíquota da CIDE incidente sobre os combustíveis em um patamar que englobasse o valor estimado de PIS e COFINS devidos nas mesmas operações. Assim, em relação a alguns combustíveis, o total recolhido a título de CIDE compreendia não só o valor dessa contribuição, como também uma parcela adicional correspondente ao PIS e à COFINS; em relação a outros, a CIDE correspondia exatamente à soma do PIS e da COFINS, como é o caso do álcool etílico combustível (art. 5o, VII, c/c art. 8o, VII, ambos da Lei no 10.336/01).

Por conseguinte, aqueles contribuintes que recolhiam somente a CIDE suportavam indiretamente o ônus correspondente ao PIS e à COFINS. Já aqueles que recolhiam as três contribuições foram contemplados com o direito de deduzir do montante a recolher de PIS e COFINS os respectivos valores integrados à CIDE. Dessa forma, proporcionava-se uma carga tributária equilibrada para todos os agentes econômicos.

Ocorre que, estabelecida constitucionalmente a finalidade da CIDE (subsídios e financiamentos de projetos ambientais e infraestrutura de transportes), a contribuição deveria ser dimensionada em contemplação do custo da atividade estatal que justificou sua instituição e o produto da sua arrecadação deveria ser integralmente destinado ao custeio dessa despesa.

Não foi o que se deu, todavia, pois somente uma parcela da CIDE cobrada sobre alguns combustíveis destinava-se efetivamente ao atendimento dos objetivos constitucionais. De fato, apenas nos casos em que o valor da CIDE ultrapassava o limite máximo a ser deduzido do PIS e da COFINS havia recolhimento definitivo daquela contribuição. Os valores cobrados até o limite de dedução representavam a carga tributária atinente ao PIS e à COFINS.

Prova disso é a previsão legal de que as parcelas da CIDE utilizadas para reduzir o PIS e a COFINS seriam contabilizadas pelo Tesouro Nacional “ a crédito da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS e a débito da própria CIDE ” (art. 8o, § 2o, da Lei no 10.336/01). Ora, somente faria sentido transferir receitas arrecadadas a

título de CIDE para o atendimento das finalidades próprias do PIS e da COFINS se, na verdade, os valores arrecadados fossem considerados, desde o início, como contribuições destinadas à Seguridade Social.

Por essa razão, com o advento da Lei no 10.865/04, que instituiu a cobrança de PIS e COFINS sobre a importação de bens e serviços, foi editado, concomitantemente, o Decreto no 5.060/04, que fixou em zero os limites de dedução da CIDE para todos os combustíveis e manteve a exigência da contribuição interventiva apenas para gasolina e óleo diesel, reduzindo o respectivo valor. É o que demonstra a exposição de motivos do ato administrativo:

(...) 2. A medida decorre da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, oriunda da Medida Provisória no 164, de 29 de janeiro de 2004, que instituiu a cobrança da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural possibilitando, assim, a redução das alíquotas específicas da CIDE-Combustíveis, mediante exclusão da parcela compensável daquelas contribuições que integravam o valor da alíquota específica da CIDE.

3. A proposta, portanto, reduz as alíquotas específicas da CIDE-Combustíveis incidentes sobre gasolinas e suas correntes para R$ 00.000,00por m 3 e do óleo diesel e suas correntes para R$ 00.000,00por m 3 .

4. Os demais produtos – querosene de aviação, outros querosenes, óleos combustíveis com baixo teor de enxofre, gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural e da nafta, álcool etílico combustível – têm as alíquotas reduzidas a zero. 5. Em conseqüência, a medida proposta também reduz a zero os limites de dedução da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS previstos no art. 8o da Lei no 10.336, de 2001, tendo em vista que a parcela destas contribuições que integravam o valor da CIDE- Combustíveis foi eliminada, conforme explicitam os itens 2 e 3 acima .

6. O Decreto que ora se propõe faz parte do conjunto de medidas a serem adotadas no âmbito do Governo Federal no sentido de regulamentar a incidência do PIS/PASEP e da COFINS na importação, ora instituída, que possibilitou tratamento isonômico entre o produto nacional e o importado , o fortalecimento das empresas nacionais e o crescimento da produção destinada ao mercado interno e à exportação, estimulando a geração de empregos e renda ” (destacamos).

Evidencia-se, portanto, que a União valeu-se da CIDE-combustíveis para resolver um problema concorrencial causado pela tributação mais gravosa dos produtos nacionais frente aos importados, em função da exigência de PIS e COFINS apenas nas operações internas. Ou seja, criou-se uma contribuição de intervenção no domínio econômico para atingir finalidades próprias de contribuições destinadas à Seguridade Social , enquanto não fossem realizados os ajustes legislativos necessários no sistema tributário para assegurar uma tributação isonômica entre os combustíveis nacionais e importados.

Em outras palavras, a CIDE-combustíveis não foi instituída para alcançar

nenhuma das finalidades constitucionalmente previstas para esse tributo , mas com objetivo diverso, que somente poderia ser alcançado pela criação de uma contribuição destinada à seguridade social incidente sobre a importação, como, aliás, veio a ocorrer posteriormente.

Assim, ao criar uma contribuição interventiva para fazer as vezes de contribuição social, a União, de uma só vez, excedeu os limites da competência que lhe foi outorgada pelo art. 177, § 4o, da Constituição Federal , por instituir contribuição de intervenção no domínio econômico destinada a atingir finalidade não prevista, e fraudou o art. 195, § 4o, da Constituição Federal , que exige lei complementar para a instituição de novas fontes de manutenção e expansão da seguridade social 6 .

Perfeitamente aplicável, nesse contexto, a teoria do desvio de poder, cuja constatação no plano das atividades normativas estatais, à luz de “ critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade ”, autoriza o controle jurisdicional para “ que se contenham eventuais excessos decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público, pois o Estado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa à instauração de situações normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prática da função de legislar ”, na medida em que “ todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ́substantive due process of law ́ ” 7 .

Em síntese, a exigência da CIDE-combustíveis na forma da Lei no 10.336/01 é inconstitucional , pois a finalidade e a destinação próprias dessa espécie tributária foram desviadas, no intuito de alcançar objetivos que deveriam ser perseguidos por outros meios. Consequentemente, tem a Recorrente direito à devolução de todo o montante pago a título de CIDE sobre álcool etílico combustível, independentemente do mecanismo de dedução que lhe é assegurado pelo § 1o do artigo 8o da Lei no 10.336/01, devendo lhe ser assegurada a compensação desses valores com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei no 9.430/96.

4. Pedido.

6 Relembre-se que somente com a Emenda Constitucional no 42/03 foi alargada a competência da União para instituir,

por lei ordinária, contribuição social sobre a importação (arts. 149, § 2o, II, e 195, IV), de modo que, até então, somente poderia fazê-lo mediante lei complementar.

7 STF - Pleno – ADI 2667 MC/DF – Rel. Min. Celso de Mello – DJ: 12/03/04 – transcrição parcial da ementa -

destacamos.

Diante do exposto, presentes os requisitos do art. 102, III, a, da Constituição Federal, a Recorrente requer seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário para que, reformado o v. aresto recorrido, seja a Lei no 10.336/01 declarada inconstitucional e, por conseguinte, assegurado o direito da Recorrente à utilização de créditos de CIDE em compensações com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, conforme previsto no art. 74 da Lei no 9.430/96.

Termos em que, Pede Deferimento. São Paulo, 23 de abril de 2021.

____________________________________________Nomeme 00.000 OAB/UF64