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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0408

Petição - TJSP - Ação Garantias Constitucionais - Mandado de Segurança Cível - de MCS ? Montagens, Construções e Saneamento

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE OURINHOS

NomeSISTEMAS DE Nome, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereço.904/0001-08, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado que esta subscreve, apresentar MANIFESTAÇÃO nos termos da decisão de fls. 649-650.

I. DA SÍNTESE PROCESSUAL

Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela empresa Nome- Montagens, Construções E Nome, em face do ato administrativo que, nos autos de processo licitatório que tramita no âmbito do SAAE - OURINHOS, declarou vencedora a empresa Biog Sistemas de Nomee INABILITOU a empresa Nome- Montagens, Construções E Nome, por descumprimento de requisitos do edital.

Aduz a impetrante, em síntese, que houve exigências editalícia que causavam o direcionamento do edital, face a necessidade de apresentação de atestado técnico com fornecimento de Estação de Tratamento em aço inox 316L.

O juízo de origem acolheu o pedido liminar deduzido, ao efeito de suspender a licitação e seus consequentes atos.

Interposto agravo de instrumento pela Nomee pela Nomee Nome/SP, houve a concessão e efeito suspensivo, conforme fls. 853-

871.

II. DO DIREITO

Sustenta a impetrante que restou prejudicada de participar do processo licitatório, sendo inabilitada, em decorrência de exigência editalícia de atestado para fornecimento de estação de tratamento em aço inox 316L, o que limitava a ampla participação.

Ocorre que, a referida alegação não merece prosperar, ALÉM DE A SUA INABILITAÇÃO NÃO SER EM RAZÃO DA EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FORNECIMENTO DE ESTAÇÃO DE TRATAMENTO EM AÇO 316L , há outras circunstâncias como serão demonstradas.

III.A Da Perda do Objeto

Como consta na peça inicial, a impetrante pretende que seja reconhecida sua habilitação e a anulação de atos praticados subsequentes à sua inabilitação.

Ocorre que o processo licitatório nº 171/2020, concorrência nº 01/2020, teve regular seguimento e já foi encerrado, tendo sido apreciado o recurso interposto e homologado o certame em 08/09/2020, sendo declarada vencedora a empresa Biog Sistemas de Nome. Além disto, o contrato administrativo já foi assinado em 13/10/2020.

Sendo assim, não há que falar em modificação do resultado para habilitação, já que findou o processo, sendo impróprio o pedido formulado na petição inicial, sobretudo considerando que já houve a assinatura do contrato. Outrossim, não cabe à empresa autora pretender retomar o procedimento licitatório, válido, regular e legal, pois os atos já foram ultimados.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação - Concorrência Pública nº 03/2020 - Impetrante excluída do certamente por não ter apresentado certidões/plano de recuperação judicial homologado - Homologação e adjudicação do certame, que implica na perda superveniente do objeto da impetração. Precedentes - Extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Recurso prejudicado . (TJSP; Apelação Cível 1002507- 63.2020.8.26.0438; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis - 4a Vara; Data do Julgamento: 07/10/2020; Data de Registro: 07/10/2020) (grifou-se)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PREGÃO ELETRÔNICO - LIMINAR - INABILITAÇÃO DE LICITANTE - LICITAÇÃO ENCERRADA - ASSINATURA DO CONTRATO - FATO CONSUMADO - INEXEQUIBILIDADE DA LIMINAR. Decisão que revoga liminar concedida para inabilitação de licitante e prosseguimento de Pregão Eletrônico. Certame encerrado e contrato assinado. Fato consumado. Inexequibilidade da liminar. Subsistência ou não de interesse processual no provimento jurisdicional de mérito reclamado na impetração. Questão não apreciada na decisão agravada. Discussão prematura. Matéria para ser decidida na sentença. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2267389- 23.2019.8.26.0000; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/02/2020; Data de Registro: 03/02/2020) (grifou-se)

APELAÇÃO - Mandado de segurança - Licitação na modalidade tomada de preços - Impetrante que pretende anular o ato que determinou a sua desclassificação do certame em função da apresentação extemporânea de documento - Inobservância do disposto no art. 22, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93 e edital, que determinam a apresentação de documentação até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas - Inaplicabilidade à espécie do disposto no art. 43, § 1.º, da Lei Complementar n.º 123/06 - Ausência de direito líquido e certo - Ação, ademais, ajuizada após a homologação e adjudicação do objeto licitado a terceiro vencedor - Manutenção da denegação da ordem que se impõe - Preliminar de ausência de fundamentação afastada - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000590-26.2020.8.26.0400; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Olímpia - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 29/10/2020; Data de Registro: 29/10/2020) (grifou- se)

Destarte, é de rigor a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC .

III.B Da Inabilitação da Nome- Montagens, Construções E Nome.

Sustenta ardilosamente a empresa Nomeque o edital estaria exigindo atestado de capacidade técnica de fornecimento de estação de tratamento em aço 316L, o que teria sido a razão de sua inabilitação, de modo que o atestado apresentado por ela comprovaria sua capacidade técnica para o fornecimento do objeto.

Ocorre que, conforme devidamente fundamentada na decisão do recurso administrativo proposto pela empresa Nome, A RAZÃO DE SUA INABILITAÇÃO É POR SEU ATESTADO SER DE FORNECIMENTO DE ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ÁGUA COM 45L/S, ENQUANTO O MÍNIMO ACEITO PELO EDITAL ERA DE 100 L/S.

A Lei 8.666/93, especificamente no art. 30, inciso II, bem como o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), discorre que o acervo técnico do licitante deve ser compatível com mais de 50% do Projeto Básico, tomando-se por base os itens mais relevantes da Planilha Orçamentária da obra ou serviço de engenharia:

Estabeleça, por ocasião da avaliação da qualificação técnico-operacional das empresas licitantes, percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas deverão estar tecnicamente explicitadas no processo administrativo anterior ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XX I do art. 37 da Constituição Federal. inciso Ido § 1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93. (Acordão 1636/2007)

Assim, tendo por base que a estação de tratamento objeto da aquisição é de 200 l/s, conforme consta no edital:

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O atestado apresentado deveria ser de no mínimo 100 l/s, sendo autorizado que o equipamento possuísse duas linhas de 50 l/s, ou seja, seria um único equipamento com vazão de 100/ls, porém com duas passagens simultâneas com vazão de 50 l/s. Veja-se o item 7.3 do edital:

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Analisando a documentação da empresa Nome, verifica-se que a empresa apresentou atestado que comprova somente a produção de equipamento com vazão de 45 l/s, ou seja, 22,5% do valor do objeto a ser fornecido :

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Salienta-se que a totalidade do equipamento indicado no atestado é de 45 l/s, não se trata de linhas simultâneas com essa vazão. Ainda que fosse, estaria abaixo do mínimo exigido de 100 l/s.

Em resposta ao recurso administrativo da Nomeque pretendia sua habilitação, o SAAE - Ourinhos deixou de forma cristalina as razões da manutenção de sua inabilitação (fls. 614-619):

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Assim, resta claro que não houve o preenchimento do mínimo exigido para obter a habilitação técnica. Todavia, inescrupulosamente a empresa impetrou mandado de segurança alegando que sua desclassificação se deu pelo tipo do material exigido, o que não é verdade.

A AUSÊNCIA DE ATESTADO COM O AÇO EXIGIDO EM EDITAL FOI O SEGUNDO ITEM DE DESCUMPRIMENTO DA EMPRESA Nome. Denota-se que no atestado de fornecimento sequer há a indicação do material utilizado, não faz menção a qualquer modelo de material. Por essa razão, complementou-se as razões do indeferimento do seu recurso administrativo e, por consequência sua inabilitação:

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Anterior ao protocolo do recurso administrativo, o SAAE Ourinhos já havia apresentada a fundamentação pelo corpo técnico dos motivos que justificaram inabilitar a Nome(fls. 565-570):

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Além dos fatos já debatidos e combatidos, a fundamentação do mandado de segurança e, por consequência do pedido liminar, é a existência de previsão no edital de realização de estação de tratamento anterior em apenas uma qualidade de aço (316L), todavia, conforme pedido de esclarecimentos respondido pela administração, era possível a comprovação em outros materiais que foram expressamente delimitados:

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Portanto, o mandado de segurança carece de fundamento de direito e de requisito processuais.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PREGÃO ELETRÔNICO - ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO PROCEDIMENTO E IRREGULARIDADES COM A EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME - SUSPENSÃO DO CONTRATO E REABERTIRA DO PREGÃO - LIMINAR - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS . 1. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. , III, da Lei nº 12.016/09). 2. Pretensão à suspensão de contrato administrativo, com a reabertura de pregão eletrônico e devolução à impetrante de oportunidade para ofertar lance fechado. Ausência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo impugnado. Ausência de relevância na fundamentação e risco de ineficácia da segurança, caso a medida venha a ser concedida a final. Liminar indeferida . Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2221445-61.2020.8.26.0000; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/10/2020; Data de Registro: 23/10/2020) (grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA IMEDIATA SUSPENSÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO . Agravante que alega atraso na apresentação de documento pela vencedora. Regularidade do documento apresentado, ainda que fora do prazo. Impossibilidade de avaliar, nessa fase inicial do processo, se este dano seria maior do que o prejuízo que certamente decorreria da abrupta suspensão da licitação. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2036388-67.2020.8.26.0000; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Paraibuna - Vara Única; Data do Julgamento: 13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020) (grifou- se)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - CADASTRAMENTO - PREGÃO - ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO EDITAL - SUSPENSÃO DO CERTAME - LIMINAR - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. , III, da Lei nº 12.016/09). 2. Pretensão à suspensão de pregão. Alegação de vícios no edital. Ausência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo impugnado. Cláusulas editalícias que aparentemente estão baseadas em critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Ausência de relevância na fundamentação e risco de ineficácia da segurança, caso concedida a final. Indeferimento da suspensão do certame. Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2152860-54.2020.8.26.0000; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/07/2020; Data de Registro: 22/07/2020) (grifou-se)

Por todo o exposto, a denegação da segurança é a medida de JUSTIÇA que se impõe.

III.C Da Exigência Editalícia

A apresentação de atestados visa demonstrar que os licitantes já executaram, anteriormente, objetos compatíveis em características com aquele definido e almejado na licitação. A finalidade da norma é clara: resguardar o interesse da Administração procurando-se, com a exigência de demonstração de capacidade, preservar a competição entre aqueles que reúnam condições de executar objeto licitado.

A própria Constituição da Republica assevera no inciso XXI de seu art. 37, in fine , que somente serão permitidas as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Sobre o assunto , pondera Nome, in Eficácia nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149, citando Nome:

"1. Para efeito de qualificação técnica de empresas licitantes, a Administração deve, com base na Lei 8.666/93, exigir atestados referentes à sua capac itação técnica, com vistas à ‘ comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação’ (art. 30,II).

A vinculação da Administração ao edital que regulamenta o certame licitatório é uma segurança para o licitante e para o interesse público, extraída do princípio do procedimento formal, que determina à Administração que observe as regras por ela própria lançadas no instrumento que convoca e rege a licitação.

Por ela há a garantia do administrador e dos administrados, significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos, pois se evita a alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração.

O STF (RMS 00.000 OAB/UF) tratou da questão em decisão assim ementada:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. PROPOSTA FINANCEIRA SEM ASSINATURA. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃOAO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO. 1. Se o licitante apresenta sua proposta financeira sem assinatura ou rubrica, resta caracterizada, pela apócrifa, a inexistência do documento. 2 . Impõe-se, pelos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, a desclassificação do licitante que não observou exigência prescrita no edital de concorrência. 3. A observância ao princípio constitucional da preponderância da proposta mais vantajosa para o Poder Público se dá mediante o cotejo das propostas válidas apresentadas pelos concorrentes, não havendo como incluir na avaliação a oferta eivada de nulidade . 4. É imprescindível a assinatura ou rubrica do licitante na sua proposta financeira, sob pena de a Administração não poder exigir-lhe o cumprimento da obrigação a que se sujeitou. 5. Negado provimento ao recurso. (grifou-se)

Salienta-se que se a impetrante não possuía concordância com os termos do edital, deveria ter realizado sua impugnação ou, no mínimo, o pedido de esclarecimento sobre o assunto, no entanto, em momento algum realizou. Por consequência, anuiu com todos os seus termos, não podendo agora querer discuti-los.

Desta forma, não há fundamento para manutenção da liminar.

III. DO MATERIAL REQUERIDO

Conforme é consabido, não é cabível a dilação probatória nos autos do writ, no entanto, em amor ao debate, far-se-á uma breve explanação teórica sobre a diferença do material exigido no edital e o alegado possível de ser utilizado.

À luz das boas práticas de engenharia, produção industrial e, principalmente das normatizações nacionais e internacionais, a afirmação da recorrente, que uma empresa a qual fabrica produtos em aço carbono consequentemente também os fabrica em aço inoxidável constitui um erro fundamental.

A produção de equipamentos em aço inoxidável requer a segregação completa da linha de fabricação em aço carbono, visto que, a contaminação por inclusão superficial de ferro é um dos defeitos mais comuns. Essas inclusões de partículas de ferro ( embedded iron ) causam o surgimento de corrosão pontual do material agregado, liberando produtos da oxidação que comprometem a manipulação de produtos sensíveis (como é o caso da água para consumo humano), além de deteriorar a aparência dos equipamentos.

Essas partículas de aço carbono são facilmente liberadas em processos como esmerilhamento e soldagem, e acabam incrustadas nas superfícies, sulcos ou vincos das chapas de aço inoxidável quando suas operações ocorrem em ambiente compartilhado. Além dos problemas já citados, essas partículas também podem comprometer a integridade estrutural das peças soldadas, se os cordões apresentarem precipitações de partículas contaminantes que podem atuar como pontos críticos para a propagação de trincas.

É conhecimento consolidado e prática amplamente adotada quando não por força de normatização, por bom senso, a segregação de instalações industriais que processam aço carbono e aço inoxidável, contemplando também áreas de recebimento e armazenagem. A Associação Brasileira de Aço Inoxidável faz as seguintes orientações 1 :

"Os equipamen tos de aço inoxidável não devem permanecer em contato por tempo prolongado com aço comum, principalmente diante de situações de umidade. Até mesmo uma simples lã de aço pode provocar ferrugem no aço inox quando em contato por muito tempo".

" O ideal é uti lizar ferramentas exclusivas para o processamento do aço inoxidável, fazendo uma limpeza adequada para eliminar possíveis resíduos de óxido de ferro que provocam a contaminação do aço inoxidável ".

Como exemplo de prática industrial, pode-se citar a Petrobras, que também segue a mesma linha, exigindo em suas especificações técnicas de qualidade a separação na produção com aço inoxidável em seus fornecedores 2 :

1 ABINOX. O que pode provocar ferrugem no aço inoxidável? Associação Brasileira do Aço Inoxidável. 2017

Disponível em: https://www.abinox.org.br/site/agenda-inox-noticiashttps://www.abinox.org.br/site/aco-inox-perguntas-frequentes.php

"Os materiais de aço inoxidável, ligas de níquel ou titânio e suas ligas devem ser armazenados, manuseados e processados totalmente distanciados dos demais materiais, de forma a evitar o risco de contaminação. O fabricante deve segregar uma região da fábrica para a fabricação de equipamentos e/ou de suas partes em aço inoxidável, de modo a evitar sua contaminação. Revestimentos de calandras, bancadas e de dispositivos de fabricação, bem como ferramentas específicas para os referidos materiais, devem ser adotados".

Além da questão da contaminação, aspectos relacionados ao dimensionamento de equipamentos e definição de parâmetros de processo para soldagem e usinagem, por exemplo, exigem um conhecimento específico no caso do aço inoxidável. Um dos efeitos que devem ser observados é o da sensitização, que não está presente no aço carbono, exigindo parâmetros de processo, maquinários, estrutura civil e filosofias de projeto distintas.

A empresa contratada dispõe dos recursos necessários ao manuseio, armazenamento, processamento e expedição exclusivos ao aço inoxidável. Além do cuidado em separar as linhas de produção por tipo de material, é empregado um procedimento de descontaminação, em acordo com a norma ASTM A380-17, que recomenda o processo de limpeza e decapagem do aço inoxidável como sendo o mais efetivo para a remoção da contaminação por ferro e passivação das superfícies. Destaca-se que as linhas de produção de aço carbono e inoxidável estão fisicamente separadas em galpões distintos, com setores de corte, dobra, soldagem, montagem e acabamento independentes. Desde o projeto dos equipamentos essa diferenciação de composição é levada em conta, de modo que todos os processos assegurem a qualidade final dos produtos 3 .

Portanto, sem fundamento também a alegação.

IV. DA REVOGAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR

As razões já expostas são relevantes a justificar a revogação da tutela de urgência, pois todo o exposto vem a demonstrar a verdadeira realidade dos fatos, em que a impetrante insatisfeita com sua derrota, pretende causar obstrução do processo licitatório.

No presente caso, mantida a medida liminar, ficará a BioG Nomee a administração sujeitos a prejuízos, principalmente pelo contrato já estar assinado e os trabalhos estarem sendo executados, já que não há qualquer fundamento para as alegações aventadas pela impetrante, bem como estar em desacordo com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda afronta os preceitos da lei do mandado de segurança.

Com efeito, os pressupostos necessários para o deferimento da antecipação de tutela conforme dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houve elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o risco útil do processo.

No presente caso, está cristalinamente demonstrado os seguintes fatos

a) Já houve a homologação do certame, com a assinatura do respectivo contrato administrativo, havendo, portanto, a perda do objeto do mandado de segurança;

b) As razões de sua desclassificação foram duas, a primeira pelo não atendimento da vazão mínima exigida e segundo pelo atestado apresentado não indicar o material utilizado no equipamento;

c) Não houve limitação de participação no certame, uma vez que administração indicou 4 tipos de materiais possíveis de serem apresentado nos atestados;

d) A desclassificação da impetrante foi devidamente fundamentada em consonância aos entendimentos do TCE/SP, TCU e TJSP;

e) A empresa impetrante em momento algum realizou a impugnação do edital, oportunidade que discutiria a vazão e a exigência do material, desta forma, anuiu com os termos do edital;

Por sua vez, se não ocorrer a revogação da medida liminar, a continuidade do contrato administrativo somente será após o julgamento final do mandado de segurança que, em análise inicial, já se mostra sem fundamento, acarretaria prejuízos incalculáveis à administração, o que causaria sérios prejuízos aos administrados, bem como à Nome Nome, que já iniciou o processo de produção dos equipamentos, inclusive adquirindo matérias primas.

Desta feita, diante das circunstâncias do caso concreto, é inegável que deve haver a revogação da medida liminar.

V. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

a) Que seja o presente writ seja extinto, uma vez que já houve a homologação da licitação;

b) No caso de não ser extinto, ao final, que seja denegada a segurança uma vez que carece de fundamento;

c) Por fim, requer que todas as intimações sejam feitas em nome de todos os advogados descritos no instrumento de procuração, sob pena de nulidade conforme o artigo 272, § 5º do Código de Processo Civil.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Capinzal, 19 de novembro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF