jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.12.0011

Contrarrazões - TRT12 - Ação Sobreaviso - Rot - contra Serede - Servicos de Rede e OI

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (A) DA 1a VARA DO TRABALHO DE RIO DO SUL/SC

PROCESSO:0000000-00.0000.0.00.0000

SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S/A , por seu procurador firmatário, nos autos da reclamatória trabalhista movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO interposto pelo recorrente, o que faz conforme as razões apensas, requerendo o recebimento e encaminhamento à instância superior.

Requer ainda que todas as notificações e intimações que não tenham caráter estritamente pessoal sejam feitas, exclusivamente, na pessoa do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, na forma da Súmula 427 do TST .

Termos em que pede deferimento.

Florianópolis, 25 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO RIO DO SUL/SC.

RECORRIDAS: SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S/A.

RECORRENTE: Nome

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DO RECORRIDO

COLENDA TURMA JULGADORA

O recorrente pretende a reforma da decisão de origem que julgou parcialmente procedente a demanda. Contudo, salvo melhor juízo, não merece reforma o decisum , posto que prolatado em consonância à atual legislação e jurisprudência. Vejamos:

I - DO MÉRITO

1. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Requer o recorrente a reforma da decisão para aplicar o intervalo integral e reflexos conforme pleiteado na exordial. No entanto, não merece prosperar.

Totalmente absurda a insurgência obreira.

Vejamos a sentença:

"[...] Esclareço que arbitro uma hora de intervalo, porquanto o autor preponderantemente trabalhava externamente, de acordo com seu próprio depoimento, podendo, dessa forma, livremente dispor do intervalo sem fiscalização patronal. Deixo de fixar labor em sábado e domingo, porquanto o próprio autor, igualmente em depoimento, admitiu que tinha pouco trabalho nesses dias, permanecendo somente de sobreaviso em tais ocasiões, conforme escala. Também deixo de arbitrar trabalho em feriados, porque sequer informados os dias em que supostamente prestou serviços."

Primeiramente, em análise dos cartões ponto juntados pela recorrida, o recorrente usufruiu do intervalo em sua totalidade. Mesmo porque, estes demonstram a jornada trabalhada pelo recorrente de forma fidedigna.

Ressalta-se, primeiramente, que tendo a reclamada, ora recorrida, observado as disposições do § 2º do artigo 74, 66 e 67 da CLT durante a jornada, com a apresentação dos registros de horário, não há como o reclamante dispor em sentido diverso e afastar a idoneidade dos registros.

Ademais, a reclamada, ora recorrida, orientava o recorrente a fazer uma hora intervalar, porém, pela realização de atividades preponderantemente externas, não tinha como fiscalizar se o recorrente de fato cumpria.

Sendo assim, cumpria ao recorrente provar que os intervalos não correspondiam à realidade, o que de fato não ocorreu.

Em verdade, restou comprovado pela reclamada, ora recorrida, que o recorrente sempre registrou o ponto de forma correta, de acordo com o orientado pela recorrida para que realizasse uma hora intervalar, Ou seja, durante toda a contratualidade os cartões pontos demonstram a realidade dos fatos.

A Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias, passado a vigorar em 11/11/2017 .

Incide, nesse caso, a regra do tempus regit actume aplicando-se a nova norma a partir de sua vigência, de acordo com o disposto nos art. 14 e 1.046, in fine do CPC.

Destaca-se, ainda, que a Lei 13.467 determina que a concessão parcial do intervalo intrajornada incide tão somente o pagamento do período suprimido:

Art. 71§ 4ºA não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (grifei)

Além do mais, de acordo com a previsão legal contida na Lei 13.467/2017, a Súmula 437 do E.TST padece de legalidade, eis que a parcela prevista no artigo 71, § 4º possui natureza indenizatória.

Ora, Excelências, não se pode fazer recair o ônus à Reclamada de pagamento do período total, ainda que o recorrente tenha deixado eventualmente de usufruir de poucos minutos de intervalo. Nesse sentido, é cristalina a intenção do reclamante em enriquecer às custas da reclamada.

Veja-se que o recorrente tenta, a todo custo, obter vantagens financeiras de forma totalmente indevida em detrimento da reclamada, pleiteando valores aos quais não faz jus.

Por estar a decisão de acordo com o comprovado nos autos, não merece guarida o recurso do recorrente.

Pelo total desprovimento do recurso do obreiro!

2. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 TST E DA OJ 397, SDI-I

Insurge-se o recorrente, pugnando pela inaplicabilidade da súmula 340 do TST e a OJ 397, SDI-I, a situação fática do recorrente, sob a alegação de sob a alegação de que o recorrente não era remunerado à base de comissões. Sem razão, contudo.

Ocorre que, a Súmula 340 não versa sobre os empregados comissionistas puros, havendo, ainda, de se observar a OJ 397 da SDI1 do TST, tal qual o fez de forma acertada o juízo a quo.

Primeiramente, conforme dito alhures, apesar de a Reclamada, ora recorrida, entender indevido o pagamento de horas extras a recorrente, o juízo a quo arbitrou condenação à recorrida, de modo a aplicar os dispositivos atinentes à matéria, neste particular, de forma acertada.

"[...] a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1 do TST (comissionista mista - que já contempla o entendimento da OJ nº 235);"

Ocorre que a Súmula 340 e a OJ 397 da SDI-I, ambas do TST, não versam sobre os empregados comissionistas puros. Nesse sentido, não merece provimento ao recurso do recorrente.

"COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340 do TST."

"O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula 340/TST."

Conforme se verifica, o recorrente percebeu remuneração com parcelas de forma variável, incluindo-se, portanto, no conceito de comissionista misto, ou seja, recebia remuneração mensal sendo que parte era fixa e parte variável em decorrência dos pagamentos de comissões de acordo com a produtividade.

Inclusive, o pedido da inicial busca diferenças de pagamento de prêmio produção. A nomenclatura "prêmio" não altera o caráter da parcela, ao passo que, segundo alega o próprio reclamante, o pagamento era mensal, em dinheiro e de acordo com a produtividade, ou seja, possui nítido caráter de comissão.

Desse modo, para o cálculo das horas extras, deve ser aplicado o disposto na súmula 340 do TST e da OJ 397 da SDI-I.

Pelo total indeferimento do recurso obreiro!

3. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Insurge-se o recorrente quanto a condenação da parte reclamante em honorários sucumbenciais, sucumbência recíproca, quanto aos pedidos que foram indeferidos, pois esta teve a concessão do benefício da justiça gratuita, utilizando como argumento a recente decisão do STF em que julgou inconstitucional o artigo 790-B, caput, e artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT. Não merece prosperar.

Primeiramente, cumpre referir que a presente ação está em sede de recurso e se confia que será julgada totalmente improcedente, bem como será afastado o benefício de assistência judiciária gratuita do reclamante, razão pela qual será devido os honorários sucumbências.

Assim não há que se falar em inaplicabilidade de sucumbência, eis que a reforma trabalhista ocorreu justamente por uma mudança no cenário, no intuito também de coibir a indústria das reclamatórias trabalhistas milionárias, onde os empregados realizavam diversas alegações sem qualquer prova.

Ademais, aplicou a condenação em honorários de acordo com a legislação vigente . De modo que não há que se falar em exclusão, menos ainda em suspensão, devendo o reclamante arcar com honorários vez que ingressou com ação pleiteando verbas as quais não possuía direito.

Restringir a aplicação da sucumbência recíproca serviria de incentivo à proliferação de lides temerárias e pedidos infundados, visto que o risco de deduzir pedidos de discutível razoabilidade, como se o processo fosse uma loteria, é praticamente zero.

Quanto a inconstitucionalidade da Lei, tampouco merece prosperar .

A Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias, passado a vigorar em 11/11/2017 .

Incide, nesse caso, a regra do tempus regit actume aplicando-se a nova norma a partir de sua vigência, de acordo com o disposto nos art. 14 e 1.046, in fine do CPC.

Nas palavras do ilustre professor, jurista e ex-Ministro Supremo Tribunal Federal, Nome, "A lei nova atinge o processo em curso no ponto em que este se achar, no momento em que ela entrar em vigor, sendo resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados. São os atos posteriores à lei nova que se regularão conforme os preceitos desta ." 1

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça sustenta que, em homenagem a natureza processual material e com o escopo de preservar-se o direito adquirido, as normas sobre honorários advocatícios não são alcançadas por lei nova .

A sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015."(REsp N. 1.465.535, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 21/06/2016):

Neste sentido:

"Recurso especial. Processo civil. Arbitragem. Execução. Título executivo extrajudicial. Contrato de locação. Cláusula compromissória. Embargos do devedor. Mérito. Competência do juízo arbitral. Questões formais atinentes a atos executivos ou de direitos patrimoniais indisponíveis. Competência do juízo estatal. Honorários advocatícios. Natureza jurídica. Lei nova. Marco temporal para a aplicação do cpc/2015. Prolação da sentença.

A sentença, marco temporal para aplicação das regras de sucumbência, proferida após a vigência da Lei 13.467/2017 deve observar, portanto, as normas de natureza processual nela estabelecidas.

Pelo não provimento do recurso obreiro.

Pela manutenção da sentença!

4. DA LIMITAÇÃO DOS VALORES DOS PEDIDOS

Irresignado, o recorrente requer seja reformada a decisão proferida quanto a limitação de crédito imposta nos valores constantes na inicial.

Totalmente absurda a insurgência obreira.

1 In Primeiras linhas de direito processual civil - São Paulo: Saraiva. 1992, 1ºvol. Pág. 31

Vejamos a sentença:

"[...] Tenho por inaplicável o disposto no art. 12, § 2º, da Instrução Normativa nº 41 do TST, porquanto compartilho do recente entendimento adotado pelo nosso Regional na Tese Jurídica nº 6, aprovada na sessão virtual do Tribunal Pleno do dia 19/7/2021, disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho do dia 27/7 /2021, e considerada publicada no dia 28/7/2021, nos termos do § 3º do art. da Lei n. 11.419/06, com o seguinte teor:"Os valores indicados aos pedidos constantes da petição inicial limitam o montante a ser auferido em eventual condenação."Os pleitos ora deferidos, portanto, devem observar os limites da exordial, inclusive no que se refere a valores."

Conforme bem entendeu o juízo a quo, a limitação da liquidação da sentença na quantificação de cada pedido disposto na inicial atende ao exposto no NCPC, sob pena de importar em julgamento ultra petita, diante da previsão do art. 492, do NCPC, o que não é admitido pelo ordenamento jurídico. Ademais, a Corte Superior vem entendendo que a condenação limita-se ao quantum especificado na inicial:

"III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. LIMITAÇÃO DOS VALORES A SEREM APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA ÀS QUANTIAS INDICADAS NA PETIÇÃO INICIAL DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. O Tribunal Regional afastou o pleito de limitação da condenação aos valores do pedido, sob o fundamento de que"o valor dos pedidos pode ser fixado com base na estimativa das parcelas pleiteadas, o que é feito não apenas nas ações sujeitas ao rito sumaríssimo, mas, também, nas de rito sumário (Lei nº 5.584/70, art. , § 2º) e naquelas sujeitas ao procedimento ordinário da CLT". Consignou que"De fato, somente depois de feita a estimativa do valor pleiteado é que se conhecerá o montante do pedido, o que determinará o rito a ser seguido. Determinou, assim, que os valores objeto da condenação devem ser apurados em liquidação por cálculos, não sujeitos à limitação dos valores constantes da inicial. Ocorre que o entendimento desta Corte é no sentido de que, havendo pedido líquido e certo na petição inicial, a condenação limitase ao quantum especificado, sob pena de violação dos arts. 141 e 492 do CPC/15 (128 e 460 do CPC/73) . Julgados. Recurso de revista conhecido e provido."(grifo nosso)

A reclamada impugna expressamente os valores elencados na exordial. Conforme demonstrado na presente contestação, a reclamada pagou corretamente todos os valores a que fazia jus o obreiro.

Dessa forma, apenas para cumprir formalidade processual, a reclamada apresenta cálculo de liquidação da inicial, conforme planilha anexo. Entretanto, ressalva desde já, que não entende devido tais valores, apenas demonstra que os valores indicados pelo reclamante são extremamente absurdos.

Salienta-se ainda, que em caso de procedência da ação, a condenação deve se restringir aos valores indicadas na inicial, tendo em vista que condenação superior acarretaria uma sentença ultra petita, de acordo com os artigos 492, do NCPC e 840 da CLT.

Não fosse o suficiente, em decisão recente, datada de 19/07/2021 foi aprovada pelo Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) 0000323-49.2020.5.12.000. Rel. Nomea TESE JURÍDICA N.º 06" Os valores indicados aos pedidos constantes da petição inicial limitam o montante a ser auferido em eventual condenação."

Além disso, a CLT é clara em seu artigo 840, parágrafo 1º, informando que é necessário que o pedido seja certo, determinado e líquido, tratando-se tal premissa um elemento necessário, eis que quando não atendido, é extinto sem resolução do mérito:

"Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal [...] § 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. [...]§ 3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito ."

Ora, Excelências, ainda que seja uma exigência a apresentação valor estimativo dos pedidos na exordial, esses valores são referentes ao que o próprio obreiro visualiza ser seu de direito. Como pode o magistrado atribuir ao reclamante valores além do que este aponta como devidos?

Portanto, não restam mais discussões, os valores constantes da petição inicial limitam eventual condenação.

Pelo total desprovimento do recurso obreiro e pela manutenção da sentença.

5. DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DA SENTENÇA LÍQUIDA

Irresignado, o recorrente requer seja reformada a decisão proferida quanto aos cálculos apresentados na senteça líquida.

Totalmente absurda a insurgência obreira.

As contas necessitam de ajustes, mormente o disposto no julgamento da ADC 58, da ADC 59, da ADI 6021 e da ADI 5867, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, sem nenhum tipo particular/inovador de modulação, que venha a afrontar o fundamento transcendente socioeconômico do Pleno do STF. O STF proferiu decisum de embargos de declaração, opostos pela AGU e ANAMATRA/OAB, com a declaração da inconstitucionalidade do § 1 do artigo 39 da Lei 8177/1991.

Assim, expurgou os juros de 1% do mundo jurídico (matéria de ordem pública), de forma vinculante e erga omnes.

Destarte, fato público e notório, em julgamento conjunto da ADI 6021 e da ADC 59 realizado em 18/12/2020, o Pleno do STF utilizou a técnica de"interpretação conforme à Constituição"para determinar que, para fins de atualização monetária, o IPCA-E deve incidir apenas na fase pré-judicial (do fato gerador do direito até a citação do réu) e, na fase judicial, deve ser aplicada a taxa SELIC (da citação do réu até o efetivo pagamento da condenação).

Pelo total desprovimento do recurso obreiro!

6. DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

E DA BASE DE CÁLCULO SOBRE GRATIFICAÇÃO E REFLEXOS

A sentença deferiu o pagamento de uma gratificação fixa mensal no valor de R$ 00.000,00. Ora, pagamento mensal já contempla o RSR em seu composto, não cabendo novos reflexos sobre RSR em razão do indevido bis in idem.

O acessório segue a mesma sorte do principal. A produção/gratificação por metas/desempenho possui a natureza jurídica variável, análoga às comissões.

Razão pela qual, na apuração das horas-extras em razão da produção, devido o adicional apurado com base no divisor salarial composto da soma de todas as horas laboradas.

O mesmo ocorre em relação às diferenças do adicional de periculosidade advindo da produção/gratificação por metas/desempenho (= variável) - o acessório segue a mesma sorte do principal -, diante do Sistema da Súmula 340 e OJs 235 e 397 do TST, para efeito de quantificação das horas-extras, domingos/feriados.

Inexiste dúvidas quanto ao fato de o adicional de periculosidade - resultante do salário FIXO - compor a remuneração fixa para cálculo das horas- extras.

Destarte, as diferenças do adicional de periculosidade sobre a remuneração VARIÁVEL, segue a mesma sorte da produção/gratificação por metas/desempenho.

Pelo total desprovimento do recurso obreiro!

7. BIS IN IDEM NOS MESES DE FÉRIAS GOZADAS

Cobram duas vezes os mesmos valores de produção nos meses de férias gozadas.

Ora, só cabem as médias para efeito das diferenças de férias gozadas com o acréscimo de um terço.

Ademais, impossível laborar e gozar das férias ao mesmo tempo.

Identificação do engano:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Pelo total desprovimento do recurso obreiro!

8. IRREGULARIDADE NA APURAÇÃO DO VALE ALIMENTAÇÃO,

TICKET ALIMENTAÇÃO, CESTA BÁSICA

A sentença recepciona os instrumentos normativos e correlatos critérios para a quantificação das parcelas normativos vale refeição e cesta base.

Do exame dos referidos instrumentos, constata-se a previsão no sentido de o empregador suportar 10% (dez por cento) dos valores do vale alimentação:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Nas contas impugnadas, em vez disso, não procederam à dedução da cota parte suportada pelo empregado.

Pelo total desprovimento do recurso obreiro!

9. DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA - ATUALIZAÇÃO

DOS DÉBITOS TRABALHISTAS

Em caso de eventual condenação, requer sejam observados os critérios de correção monetária e juros contidos decisao do STF de 18.12.2020 nas ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade [1] , que atribuem aos débitos trabalhistas decorrentes de condenação judicial - bem como à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho - os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, a incidência do IPCA-E antes de sobrevir reclamação trabalhista e, a partir da citação em referidas ações, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), até que sobrevenha entendimento em lei específica. A taxa Selic, que é o índice básico de juros da economia, já compreende juros de mora, portanto, deve ser aplicada unicamente a SELIC a partir da data da citação inicial.

Nesse sentido, a decisão proferida na ADC em comento adotou o entendimento já pacificado pelo STJ (REsp - EDcl 853.915, 1a Turma, Min. Denise Arruda, DJ 24.9.08; REsp 926.140, Min. Luiz Fux, DJ 15.5.08; REsp 1008203, 2a Turma, Min. Castro Meira, DJ 12.8.08; REsp 875.093, 2a Turma, Min. Eliana Calmon, DJ 8.8.08).

No mesmo sentido, é o entendimento da 4a Turma do TST (Processo: AIRR-867-41.2011.5.04.0011, Órgão Judicante: 4º Turma, Relator: Ministro Ives Gandra Da Silva Martins Filho, DJ 01.03.2021).

[1] STF, Pleno, ADI 00.000 OAB/UF, ADI 00.000 OAB/UF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.

18.12.2020

Assim, resta inequívoco que o único índice aplicável aos créditos trabalhistas é a SELIC. Não se cogitando a aplicação de índice diverso, sob pena de violação à decisão do STF e ao artigo 884 do Código Civil, que veda o enriquecimento ilícito.

Pela manutenção da sentença!

DIANTE DO EXPOSTO , não há que se falar em reforma da decisão de primeiro grau nos tópicos acima expostos, requerendo-se a acolhida da presentes contrarrazões, negando-se provimento ao recurso ordinário ora contrarrazoado.

Termos em que pede deferimento.

Florianópolis, 25 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF