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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.24.0006

Contestação - TRT24 - Ação Plano de Saúde - Atsum - contra LIQ Corp e TIM

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Centro Empresarial Queiroz Galvão

Torre Cícero Dias, 7º andar, sala 712

Boa Viagem, Recife/PE CEP 00000-000

www.siqueiracastro.com.br

T (00)00000-0000

F (00)00000-0000

00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 06a VARA DO TRABALHO DE CAMPO GRANDE - MS

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

TIM S/A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CPF/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com endereço à Endereço, vem à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores ao final assinados, devidamente constituídos nos termos do instrumento de mandato em anexo, com escritório no endereço constante no timbre, indicados para os fins de que trata o art. 106, I, do NCPC, nos autos da Ação Trabalhista movida por Nome, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor para, ao final, requerer.

RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO

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Antes de mais nada, vem esta contestante informar que a

INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Teve sua razão social alterada

para TIM S.A., CNPJ nº 00.000.000/0000-00, sendo esta a atual

denominação da Reclamada, conforme se verifica da documentação

ora anexada.

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Por esse motivo, requer que seja retificado o polo passivo da presente relação processual, fazendo-se constar sua nova denominação, qual seja TIM S.A., CNPJ nº 00.000.000/0000-00, para que produza seus devidos e legais efeitos.

DO ENDEREÇO PARA AS PRÓXIMAS NOTIFICAÇÕES E INTIMAÇÕES

Cumpre informar que o escritório de advocacia em questão conta com aproximadamente 450 (quatrocentos e cinquenta) advogados associados, ficando impossível o controle das publicações, caso as mesmas saiam em nome de qualquer um dos advogados constantes da procuração.

Desta feita, cautelosamente, e visando se resguardar quanto às publicações de prazos e afins, a ora Peticionante requer que as notificações e intimações sejam feitas em nome do causídico sócio titular do referido escritório, nos termos da Súmula nº 427, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 30.05.2011.

Tal medida também se justifica pelo fato do mencionado escritório ser contratante de diversas empresas de recortes digitais, as quais apenas indicam as publicações feitas em nome do causídico ora indicado, tendo em vista o alto custo que seria caso fosse recortado toda publicação em nome de todos os advogados do quadro daquele escritório.

Desse modo, requer a Reclamada que, desde logo, sejam as próximas notificações e intimações remetidas exclusivamente ao cuidado do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A, CPF 000.000.000-00, sob pena de cerceamento de defesa e, em vista disso, afronta ao art. da Carta Magna, no seguinte endereço:

Endereço, Centro Empresarial Queiroz Galvão

- Torre Cícero Dias, 7º andar, sala 712, Boa Viagem, Recife/PE.

CEP 00000-000.

As publicações no Diário Oficial devem ser realizadas, também, em nome do referido advogado, exclusivamente, sob pena de nulidade, conforme teor da Súmula nº 427 do C. TST.

DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AUTORA

A reclamante afirma que fora contratada pela primeira reclamada, LIQ CORP S/A., em 01/03/2018, e que tal vínculo permanece ativo, porém suspenso, em virtude de afastamento por doença e percepção de auxílio previdenciário.

Diz que ao longo do pacto laboral, esteve afastada do trabalho com o vínculo suspenso por duas ocasiões: 12/11/2018 a 04/10/2019 e a partir de 15/05/2020, quando lhe foi concedido novo benefício previdenciário que perdura até o momento.

Narra que no primeiro afastamento a empregadora manteve o plano de saúde, mas que a partir de junho de 2020 seu plano de saúde foi cancelado.

Diz que ao procurar a empregadora, foi informada que o cancelamento ocorreu em virtude da ausência dos pagamentos referentes à coparticipação.

Afirma ainda que a empregadora se nega a fornecer boletos ou outro meio que possibilite os pagamentos das taxas de coparticipação.

Requer o restabelecimento do plano de saúde e indenização por danos morais.

Ditas pretensões, contudo, não deverão prosperar em face desta contestante, que não guarda qualquer relação com o pacto laboral objeto desta reclamação, tampouco detém qualquer responsabilidade sobre os fatos narrados pela obreira. Senão, vejamos.

DA VIGÊNCIA DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO

A Lei de nº. 13.467/17, que alterou a CLT/43 e as Leis de nº. 6.019/74, 8.036/90 e 8.212/91, chamada "Reforma Trabalhista", foi publicada no dia 14/07/2017, com vacatio legis de 120 dias, o que nos leva a concluir que, a referida legislação entrou em vigor no dia 11/11/2017, conforme regra contida no § 1º do art. , da Lei Complementar nº. 95/98.

E, ao contrário do que ocorre com as normas de direito material, a lei processual produz efeitos imediatos. Ou seja, incide, nesses casos, a regra do tempus regit actum e, sendo certa que a nova norma processual passa a ser aplicada de imediato em todos os processos em andamento e não somente naqueles que se iniciarem a partir da vigência da nova lei, de acordo com a Teoria do isolamento dos atos processuais. Nesse sentido, necessário se faz destacar a parte final do art. 14 e o art. 1.046 do CPC, aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, que versam sobre a matéria.

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Sendo assim, pugna a Reclamada pela aplicação imediata das normas de cunho processual , inclusive no que diz respeito a contagem de prazo em dias úteis, honorários de sucumbência, gratuidade de justiça e multa por litigância de má-fé.

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - CERCEAMENTO DE

DEFESA

A Contestante não é parte legítima para responder ao feito, uma vez que o Reclamante em nenhum momento foi empregado da mesma, inexistindo qualquer vínculo jurídico entre as partes e, ainda menos, relação de emprego.

De fato, no período alegado pela Reclamante, a Reclamada principal firmou contrato com a ora contestante. Em contrapartida, não tem, esta Reclamada, meios de averiguar ou provar se a Reclamante pessoalmente lhe prestou ou não serviços no período alegado, principalmente no que cerne à função exercida pelo mesmo.

Ante o exposto, trata-se de prova impossível à Reclamada, na qualidade de contratante dos serviços, uma vez que o serviço contratado poderia ser prestado por quaisquer dos empregados da primeira reclamada.

Ad cautelam , de logo se destaca que tanto a solidariedade, quanto a subsidiariedade, esta como espécie do gênero solidariedade, decorrem exclusivamente da lei ou do contrato, consoante determina o artigo 265 do Novo Código Civil, impondo-se ressaltar que o referido enunciado da Súmula nº 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho não detém tais características, ou seja, não é lei genérica ou lei entre as partes.

No caso em questão, não há qualquer disposição contratual entre as Reclamadas sobre a existência de responsabilidade subsidiária entre elas.

Assim, inexistindo hipótese legal ou contratual que enseje a condenação subsidiária, impõe-se seja a ora contestante excluída do polo passivo da presente Reclamação Trabalhista, sob pena de violação do artigo 265 do Novo Código Civil e do inciso II do artigo da Constituição Federal.

Ressalte-se, por oportuno, que a atividade alegadamente desenvolvida pela Reclamante não se insere na atividade fim desta contestante , sendo lícita as contratações ocorridas in casu .

Requer a V. Exa., portanto, seja o presente feito extinto sem julgamento do mérito em relação à ora contestante, nos termos do artigo

354, combinado com o artigo 485, VI, ambos do Novo Código de Processo Civil, aplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, pela ausência de fundamento legal que autorize a condenação subsidiária in casu ou, caso ultrapassada a preliminar, que seja julgado improcedente o pedido de condenação subsidiária da terceira Reclamada - TIM S/A .

CARÊNCIA DE AÇÃO. DA EXCLUSÃO DA SEGUNDA RECLAMADA DA

LIDE - TIM S/A. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, TST

A ora contestante é parte ilegítima para responder a presente demanda. A contratação da primeira Reclamada ocorreu regularmente, através dos contratos anexados.

É que a responsabilização do tomador de serviços, ainda que subsidiária, não resulta da simples menção à súmula em comento, mas da demonstração do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações pelo empregador e a utilização dos serviços por parte do tomador, o que não ocorreu in casu .

Ademais, não há nenhuma disposição legal expressa que determine a responsabilidade da segunda Reclamada como tomadora do serviço por ato ilícito do real empregador.

E, à falta de determinação legal , impossível à condenação, sob pena de ferir de morte o art. , II, da CF/88.

Ad argumentandum tantum , não há nenhuma prova de inidoneidade financeira da primeira reclamada que justificasse, apenas por hipótese, a promoção da ação contra a TIM.

Assim, é absolutamente impertinente a presença da TIM S/A. no polo passivo desta Reclamação, razão pela qual requer sua exclusão da lide, ou, sucessivamente , que seja julgada improcedente a ação quanto a si, pugnando pelo indeferimento do pleito consubstanciado na exordial.

ÔNUS DA PROVA

Consoante já exposto nesta peça, a Contestante não possui condições para provar o que não existiu e/ou o que não lhe compete controlar. Ou seja, à segunda reclamada não é possível produzir prova negativa de fatos.

Portanto, ainda que se entenda que é possível a responsabilização da TIM pelos eventuais créditos reclamados, o que apenas se admite por amor ao debate, caberá ao Reclamante demonstrar que os pressupostos para tanto de fato ocorreram, ou seja, que o Reclamante lhe prestou serviços exclusivamente e por qual período.

Desse modo cabe ao Reclamante, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC, comprovar a alegada prestação de serviços em prol da terceira Reclamada.

Ad cautelam , requer que eventual responsabilidade atribuída à ora contestante seja limitada ao período em que o Reclamante comprovar de forma inequívoca ter efetivamente prestado serviços para execução do contrato de prestação de serviços anexo , assim como a responsabilidade seja limitada aos créditos salariais, não havendo que se falar em responsabilidade por multas, tampouco em verbas previdenciárias. O encargo previdenciário é de responsabilidade exclusiva do real empregador, não podendo ser estendida ao tomador dos serviços .

DO MÉRITO

Superadas as preliminares arguidas, o que não se admite em hipótese alguma, mas argumenta-se apenas por cautela, tendo em vista a necessidade de se contestar o mérito da presente demanda, restará provado que a reclamação proposta contra a Contestante, é totalmente IMPROCEDENTE também quanto ao mérito, reportando-se aos termos das preliminares, como parte integrante da presente para todos os efeitos legais.

Isso porque, após analisar o seu registro de empregados, afirma que o autor jamais integrou o seu quadro funcional, inexistindo, por conseguinte, relação empregatícia entre as partes ora litigantes.

Sendo assim, facilmente se conclui que a reclamante não se enquadra na hipótese descrita no art. 3º da norma consolidada, abaixo transcrito:

Art. 3º. "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". (sem grifos)

Na oportunidade, transcrevemos julgados do Egrégio Sexto Regional que corroboram com a tese ora declinada:

"VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO- CONFIGURAÇÃO. Negada a vinculação empregatícia, impõe-se prova robusta a delinear, de modo inequívoco, os requisitos do art. da Consolidação das Leis do Trabalho. Os elementos colhidos nos autos não autorizam reconhecer-se, como de emprego, a relação havida entre os litigantes. Apelo a que se nega provimento." (TRT 6a Região - Segunda Turma - Processo nº 01571-2007-019-06-00-8 - Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo - Julgado em 18/03/2009).

"RELAÇÃO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. O reconhecimento do vínculo de emprego requer a comprovação robusta dos requisitos de que trata o artigo da CLT, inexistente nestes autos. O depoimento do reclamante revela prestação de serviços autônomos. Recurso obreiro não provido." (TRT 6a Região - Segunda Turma - Processo nº 01028-2008- 009-06-00-4 - Relator: André Genn de Assunção Barros - Julgado em 18/03/2009).

Assim sendo, não procedem, com relação a ora Contestante nenhuma das alegações e pedidos constantes da inicial.

Ademais, por serem as alegações totalmente inverídicas e desprovidas de qualquer amparo fático ou legal, pois que, conforme reiteradamente informado, jamais tendo sido a Reclamante empregado da ora contestante .

Nos termos do disposto no artigo 818 da CLT, o ônus da prova das alegações incumbe à parte que as fizer, que no caso recai sobre o Reclamante.

Destarte, não sendo, como de fato jamais foi a Reclamante, empregada desta Reclamada, vez que a ora Contestante jamais a contratou, jamais lhe exigiu a prestação de qualquer serviço de natureza empregatícia, jamais lhe pagou salários, jamais lhe supervisionou, jamais lhe controlou os horários, jamais lhe deu ordens ou o subordinou hierarquicamente, jamais lhe concedeu qualquer benefício, inexistindo qualquer dependência econômica do Reclamante para com a ora Contestante, temos que a Reclamante não se enquadra no artigo da CLT, em relação à esta segunda Reclamada.

Nesse sentido, tem-se que o reclamante esteve o tempo todo subordinado à 1a reclamada, sendo certo que esta reclamada jamais praticou qualquer tipo de ingerência na prestação dos serviços.

Ademais, atendo-se às atividades fins das firmas contratante e contratada, "in casu", não há que se falar em burla legal, ou irregularidade quanto à terceirização, trata-se de hipótese em que há justificativa plausível à terceirização pactuada, verve evidente da tendência flexibilizadora do Direito do Trabalho frente às grandes mudanças ocorridas na relação capital-trabalho.

Temos, portanto, que esta Reclamada é parte ilegítima para figurar na lide não podendo ser responsabilizada por vínculo de emprego/trabalho que jamais existiu, motivo pelo qual acaso não acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da contestante, a presente reclamatória deverá ser julgada improcedente com relação à mesma.

Em consequência, não poderá esta responder pelos pedidos da inicial.

DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA 1a RECLAMADA.

DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Ainda que superados os óbices supracitados, é certo que deve a terceira Reclamada ser excluída da presente ação, consoante exposto a seguir. Aqui é importante frisar que cabe à única empregadora da Autora o pagamento dos créditos trabalhistas eventualmente sonegados.

A responsabilidade do real empregador pelo pagamento chega a atingir seus sócios, os quais, em caso de inadimplemento daquela, devem ter seus bens executados, em nome da teoria da despersonalização da pessoa jurídica , assente na doutrina e jurisprudência.

É que o Decreto 3.708/19 atribui expressamente aos sócios a responsabilidade solidária , como se depreende do seu art. 10:

Art. 10. Os sócios gerentes ou que derem o nome á firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidaria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.

Logo, deve a Contestante ser excluída da lide; ou sucessivamente , deverá ser determinada, em caso de insolvência da 1a Reclamada, a execução dos bens dos sócios destas, para somente então, e se for o caso, executar-se a 3a Reclamada - TIM S/A .

LIMITAÇÃO E ALCANCE DA SÚMULA Nº 331, TST. PEDIDOS FORA

DE SEU ÂMBITO

Na remota hipótese de ser a TIM S/A. condenada subsidiariamente nos pedidos da presente demanda, impende observar que algumas das pretensões constantes da inicial não se subsumem a hipótese do verbete nº 331, do TST, de modo que não poderá ser condenada no seu pagamento.

Deveras, a Súmula nº 331, do TST, dispõe a responsabilidade subsidiária alcança exclusivamente as obrigações de natureza trabalhista.

Desta maneira, quaisquer multas ou pagamentos com natureza jurídica de sanção ou meio de coerção , institutos jurídicos totalmente distintos das obrigações, que se enquadram dentre os, assim chamados, deveres jurídicos, não podem ser estendidos à responsabilização subsidiária.

Por se tratarem de sanção jurídica (trabalhista ou fundiária) ou meio de coerção, e não obrigação, tais parcelas não se subsumem a hipótese da Súmula nº 331 do TST, não sendo passíveis de transmissão por subsidiariedade (veja-se que é regra geral do direito a não transmissibilidade das penas).

Destarte, seria desarrazoado e desproporcional, quando não odioso, transferir a sanção jurídica, decorrente do descumprimento de dever jurídico por aquele que primeiramente deveria adimpli-lo, a terceiro, máxime quando já escoadas as oportunidades de seu adimplemento.

A consequência jurídica da inadimplência seria mais grave para a tomadora de serviços que para a empregadora, eis que daquela seria subtraída a possibilidade de cumprimento da obrigação nas oportunidades legalmente previstas.

No mesmo corolário, por derradeiro, com relação às obrigações de natureza fiscal e previdenciária, fogem elas também à abrangência da Súmula nº 331 do TST, já que não são de natureza trabalhista, como exige o verbete.

Assim, requer, na remota hipótese de ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da terceira reclamada , que seja determinada a exclusão da sua responsabilidade ao menos no tocante ao pagamento de quaisquer multas ou sanções de natureza indenizatória, nos termos ressaltados.

IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO EM PERÍODO

ANTERIOR À ASSINATURA DO CONTRATO, BEM COMO, AO

POSTERIOR AO TERMO FINAL

Conforme comprova a cópia do contrato que segue anexo, a TIM S/A., firmou contrato de prestação de serviços com a 1a reclamada, visando a negociação de seus serviços e produtos.

Assim, por extrema cautela, em sendo condenada como responsável subsidiária pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas, por parte do Reclamado, requer a TIM S/A que, a responsabilidade fique condicionada à comprovação de que, efetivamente o serviço foi prestado junto a esta empresa, bem como que a responsabilidade seja limitada ao respectivo período contratual.

DA EVENTUALIDADE E DA CONCENTRAÇÃO

É notório que a Contestante não possui qualquer relação jurídica direta com a Reclamante, razão pela qual não possui nenhum documento inerente à relação fática alegada pela Autora. Todavia, com base somente nas alegações tecidas pela Autora em sua prefacial, passa a Contestante a tecer considerações quanto às demais pretensões.

A terceira Reclamada impugna os valores declinados na inicial, a título de remuneração, já que esta não era a responsável por seu pagamento ou controle.

Ad cautelam , a ora Contestante, requer que, em caso de deferimento dos pedidos da exordial e reconhecimento da responsabilidade subsidiária, no que efetivamente não crê, sejam devidamente compensados os valores pagos pela sua efetiva empregadora, primeira reclamada , bem como que seja delimitado ao efetivo e comprovado período de prestação de serviços em seu favor, nos termos do artigo 767, da CLT, sob pena de enriquecimento sem causa do Reclamante.

Por todo o exposto, restam impugnadas as pretensões deduzidas pela Reclamante na exordial, sendo importante salientar que cabe a ele o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC.

Improcedendo todos os pedidos elencados na petição inicial, o mesmo ocorre com os reflexos requeridos, posto que o acessório segue a sorte do principal, nos termos do artigo 67 do Novo Código Civil.

Por fim, ressalta que, em adstrição aos princípios da eventualidade e da concentração, vem impugnar, um a um, os pleitos da exordial.

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA TIM

Em primeiro lugar, resta afastada qualquer possibilidade de responsabilização solidária das reclamadas, haja vista a inexistência de qualquer previsão legal neste sentido que se amolde ao presente caso.

De fato, as reclamadas não formam grupo econômico. Tampouco o reclamante foi subordinado à esta Contestante. Jamais recebeu ordem de qualquer funcionário da TIM. A TIM jamais fiscalizou seu labor, jamais lhe pagou salário ou qualquer outro benefício decorrente do trabalho.

Enfim, nada há nos autos que determine a responsabilidade solidária desta contestante.

Ademais, em relação a subsidiariedade, também resta afastada.

É que a ora Reclamada jamais pretendeu, ao terceirizar seus serviços de vendas, primeiro, reduzir custos de forma a fraudar à legislação trabalhista e segundo, precarizar a mão-de-obra desses serviços, muito pelo contrário, a intenção foi de deslocar um serviço que não está jungido ao seu "core business", ou seja, a sua matéria-prima finalística para uma empresa especializada neste ramo de atuação, o que data vênia , não traduz em qualquer ilegalidade.

Cabe salientar que o valor pago no contrato de terceirização de serviços não é pequeno, portanto, não valeria a pena despender valor pecuniário para pagamento de um serviço especializado e ainda ter que arcar subsidiariamente com condenação judicial do seu prestador de serviços.

Outrossim, aduz a Contestante que não há que se falar em culpa por má escolha do fornecedor de mão-de-obra, tampouco em ausência de fiscalização, institutos jurídicos conhecidos através dos vocábulos em latim ( in eligendo e in vigilando) .

Com efeito, para condenação baseada na Súmula nº 331, inciso IV, do C. TST, qual seja, responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, deverá ficar cabalmente demonstrada à culpa desse na escolha da empresa prestadora de serviço ou culpa pela não fiscalização da empresa contratada, juridicamente conhecida como culpa in vigilando e culpa in eligendo .

Por todo o exposto, em não existindo culpa in viligando ou in elegendo na contratação da primeira reclamada, requer a V.Exa. a total improcedência do pedido de condenação subsidiária da TIM na presente lide.

DA CULPA "IN VIGILANDO"

Pois bem, verifica-se que os pedidos pretendidos são de natureza fática, ou seja, provenientes do diaadia do trabalho, sem qualquer forma de controle pela ora Defendente, não havendo qualquer ausência de fiscalização da empresa prestadora de serviços.

Com efeito, o descumprimento de obrigações vitais pelo empregador, quais sejam, supostas diferenças de horas extras e do recolhimento fundiário, pagamento de férias, 13º salário e cotas previdenciárias seriam faltas graves cometidas pelo empregador, que poderiam sim ensejar na falta de fiscalização do tomador de serviços , o que não é o caso dos autos.

No caso em tela, a condenação da real empregadora, primeira

reclamada, resume-se aos pedidos de ordem estritamente fática, a qual jamais poderia a ora Defendente ter qualquer ingerência ou influência direta por ordem do contrato de prestação de serviços firmado; portanto, não há como no caso em comento condenar-se a segunda reclamada como responsável subsidiária , ante a total ausência de culpa objetiva ou subjetiva pelas condenações judicialmente impostas.

Com efeito, os fatos demonstram à exaustão que a Contestante não tinha qualquer ingerência direta nos serviços prestados pelos empregados da primeira Reclamada , visto que os serviços tomados eram prestados sob a exclusiva supervisão das mesmas.

Neste conceito, jamais poderia ser exigido da tomadora de serviços a fiscalização da jornada de trabalho do reclamante, pois tais responsabilidades são exclusivas do empregador, qual seja, a CAMBRA .

Ora, não se pode confundir culpa na eleição da prestadora de serviços com fiscalização direta do trabalho dos empregados , pois, se assim o fosse, estaríamos diante de um contrato de trabalho mascarado, o que não ocorreu nesta relação.

A fiscalização exigida pela lei é, por óbvio, relativamente a questões de ordem pública, ou seja, se a prestadora de serviços paga os salários dos empregados, ou se deposita o fundo de garantia dos empregados, se - na forma da lei - retém as cotas fiscal e previdenciária incidentes nos salários dos empregados. Ao contrário, não é exigida pela lei a fiscalização própria do empregador, ou seja, se há labor em horas extraordinárias, ou se há intervalo para refeição e descanso; enfim, coisas do gênero.

É clara a licitude da terceirização havida, porquanto sem qualquer fraude, o que revela dizer que deve haver uma interpretação mais sensível para a culpa in vigilando, definida pela jurisprudência para responsabilização subsidiária da tomadora de serviços.

Em verdade, o que temos no caso em tela é que, ao contrário do que prevê o Enunciado 331 do C. TST ficou demonstrada a solidez da primeira e segunda reclamada e, ainda, do contrato de prestação de serviços firmado entre a TIM S.A e as demais, não sendo o caso de qualquer condenação da Contestante.

Dessa forma, os fatos não deixam qualquer margem a dúvida de que a ora Contestante não incidiu na culpa in vigilando prevista para condenação da tomadora de serviços.

DA CULPA "IN ELIGENDO"

Da mesma forma que acima exposto, também não dá azo à condenação da ora Contestante sua inserção nos moldes da culpa na escolha da empresa prestadora de serviços.

Há que se salientar que a condenação da tomadora de serviços, muitas das vezes, resume-se ao fato de que as prestadoras de serviços são empresas quase em estado falimentar ou insolventes, o que nem de longe é o caso da primeira reclamada.

Assim, o que resumidamente podemos verificar nos presentes autos é que estamos diante de uma legitima terceirização, onde não restou comprovado qualquer culpa da TIM na escolha, tampouco na conduta da primeira ou segunda reclamada, não sendo - sequer remotamente - a hipótese de condenação de forma subsidiária nos termos do Enunciado nº. 331, inciso IV, do C. TST.

Em verdade, quando ausente qualquer culpa da reclamada, ainda que subjetiva, por certo que deverá ser julgada improcedente a ação quanto à condenação da ora Defendente.

Assim, o que temos é que, frisa-se, improcede qualquer pedido de condenação subsidiária da TIM S/A .

De toda sorte, temos que o ônus da prova , seja por qualquer dos fatos acima narrados, ou ainda quanto à condenação da terceira reclamada de forma subsidiaria, é de exclusividade do reclamante, pois se trata de fato constitutivo de seu direito , na forma prevista no artigo 333, I, do CPC c/c artigo 818 da CLT.

Neste momento, quanto ao mérito propriamente dito da reclamatória, a ora contestante recorre-se ao artigo 302, inciso III, do CPC e ainda seu parágrafo único, pois, por não ser empregadora do autor, não tem como impugnar especificadamente todos os pontos trazidos com a inicial. Assim, não poderá produzir efeitos contra esta ré a ausência de impugnação específica quanto a alguns temas descritos na inicial.

Repisa-se: O reclamante vem a Juízo requerer a condenação subsidiária da TIM nas verbas que aduz devidas pelo suposto real empregador; no caso, a primeira reclamada. No entanto, as partes reclamadas, no pleno exercício de seu direito constitucional de livre estipulação de cláusulas contratuais, celebraram Contrato de Prestação de Serviços onde consta a exclusão de responsabilidade da TIM em decorrência de débitos de ordem trabalhista, tributária e outras por parte da primeira/segunda reclamada.

Assim, há de se ressaltar que inexiste na legislação laboral qualquer dispositivo que defina exatamente as hipóteses de responsabilização subsidiária dos tomadores de serviço.

Em vista disso, haverá o julgador, concessa vênia , de se utilizar de outras fontes, subsidiariamente, a fim de formar o seu julgamento - devendo-se ressaltar que, quando do diálogo das fontes, haverá de se utilizar primordialmente da lei , fonte primária do direito pátrio, ao qual integra o direito material do trabalho.

No caso, inconteste que cabe a aplicação do disposto no art. 265, do Código Civil de 2002, o qual é expresso em eximir a contestante de qualquer responsabilidade por verbas eventualmente devidas pela primeira reclamada a seus ex-empregados, por expressa disposição de vontade das partes - as reclamadas.

Por todo o exposto, a uma em não existindo culpa in viligando ou in elegendo na contratação da primeira e segunda reclamada, e a duas em havendo expressa previsão legal, por aplicação subsidiária do Código Civil de 2002, de aplicação de dispositivo contratual de exclusão de responsabilidade, requer a V.Exa. a total improcedência do pedido de condenação subsidiária da TIM na presente lide.

Ad cautelam, em respeito ao princípio da eventualidade, passa a contestar os pleitos autorais no particular.

DOS DANOS MORAIS

De início, resta patente que inexiste, no caso em exame, qualquer responsabilidade da TIM. Como já exaustivamente exposto, a TIM não foi responsável por quaisquer dos fatos narrados na exordial. Senão, vejamos.

Convém lembrar, respeitosamente, que no direito pátrio, em relação às empresas privadas, a responsabilidade civil possui natureza subjetiva , tendo induvidoso supedâneo na teoria da culpa, mercê do contido no Código Civil Brasileiro vigente.

Nessa mesma linha exegética, servíveis os ensinamentos doutrinários da lavra do preclaro civilista Nome, in Responsabilidade Civil, Forense, 2a edição, 1990, p. 40, verbis:

"No conceito genérico instituído no Código Civil, o elemento anímico é fundamental na obrigação de indenizar. Por isso, à unanimidade se diz que, para o direito civil brasileiro, a doutrina dominante é a da culpa, ou da responsabilidade subjetiva."

O nó górdio da questão, respeitante à responsabilidade civil, reside na conduta do agente causador do dano, sendo intransponível que o mesmo tenha agido pela via dolosa, ou com negligência, imperícia ou imprudência.

Se não se confirmar a tipificação de um desses conceitos, afastada estará a responsabilidade do agente supostamente causador do dano.

Nesse sentir, prescreve o artigo , da Constituição Federal, em seu inciso XXVIII que é assegurada indenização decorrente de acidente de trabalho pelo empregador, quando este incorrer em dolo ou culpa.

Com efeito, adotou o constituinte pátrio, expressamente, no caso de acidente de trabalho, a teoria da culpa subjetiva.

Na hipótese dos fólios, seguramente, não se verifica em relação à TIM quaisquer daqueles requisitos, sendo isso incontroverso.

A ora Contestante JAMAIS contribuiu com os fatos alegados, sob qualquer aspecto, e que teriam gerado o dano moral aventado pelo autor.

O entendimento uníssono na doutrina e jurisprudência é, outrossim, que a obrigação de reparar um dano condiciona-se à prova da existência de uma relação de causalidade entre a ação e a omissão, dolosa ou culposa do agente, e o dano experimentado pela vítima.

Imprescindível que se prove, robustamente, não só o dano, mas o nexo de causalidade entre este dano e o ato praticado pelo agente causador.

Ademais, importante ressaltar novamente que a contestante não tinha relação direta com o obreiro, razão pela qual não pode, nem remotamente, ser agente de qualquer ato ou fato no âmbito das relações laborais que venha a ensejar a obrigação de indenizar o obreiro.

Insiste a TIM em dizer que não faz parte da relação outrora mantida entre a reclamante e a primeira reclamada, muito menos guarda qualquer relação com os fatos que visam a albergar a pretensão obreira.

Nesse diapasão, ressalte-se que a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que se faz necessária a existência de prova robusta do alegado para poder se configurar a existência de dano moral passível de indenização, cujo ônus cabe exclusivamente ao obreiro. A exemplo:

"INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DO TRABALHO - PRESSUPOSTOS - AUSÊNCIA - NEGAÇÃO DA

PRETENSÃO - Na responsabilidade subjetiva só caberá a indenização se estiverem presentes o dano (acidente ou doença), o nexo de causalidade do evento com o trabalho e a culpa do empregador. Esses pressupostos estão indicados no art. 186 do Código Civil e a indenização correspondente no art. 927 do mesmo diploma legal, com apoio maior no art. , XXVIII, da Constituição da Republica. Se não restar comprovada a presença simultânea dos pressupostos mencionados, não vinga a pretensão indenizatória, valendo registrar que, nesse caso, o ônus da prova é atribuído ao autor. (TRT 20a R. - RO 00378-2005-004-20- 00-2 - (2631/05) - Rela Juíza Maria das Graças Monteiro Melo - J. 06.09.2005)" (g.n.)

Outrossim, há de se ressaltar que - em relação à TIM - não se poderá imputar a responsabilidade por eventual condenação da real empregadora por danos morais, posto que os fatos alegados pelo obreiro são, claramente, fato de terceiro, o que atrai - obrigatoriamente - a excludente de responsabilidade prevista na legislação civil.

Além disso, ressalte-se que o reclamante jamais possuiu qualquer vínculo com a TIM, seja empregatício, seja comercial, o que afasta totalmente qualquer tipo de responsabilidade desta contestante em relação ao contrato de trabalho objeto desta lide.

Assim, em se considerando que não há nos autos prova contundente, como informa a melhor jurisprudência, da responsabilidade civil da TIM em relação aos fatos alegados pelo autor, há de ser considerada improcedente a presente reclamação no que tange ao pedido de danos morais.

Noutro bordo, não obstante o posicionamento pacífico e consolidado da jurisprudência laboral, ao encontro das razões da TIM, caso V.Exa. entenda que a TIM deverá arcar com a obrigação de indenizar a reclamante pelos danos morais perseguidos, o que se admite apenas a título de argumentação, requer a V.Exa. que se utilize dos princípios da moderação e do comedimento, a fim de se evitar que a autora utilize a Justiça do Trabalho como forma de enriquecer indevidamente.

Assim sendo, não merece prosperar o pedido de danos morais do reclamante.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A parcela honorária, requerida pelo autor, fica prejudicada em decorrência da inexistência de créditos a favor do reclamante.

Isso porque, conforme se infere da narrativa de fatos apresentadas em petição inicial e dos documentos que a acompanham, a natureza da presente reclamação não é de extrema complexidade e, portanto, não exigiu muito tempo de serviço por parte do patrono da parte autora.

Desta forma, requer que seja julgada improcedente a condenação desta reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, e, caso não seja este o entendimento deste MM Juízo, o que não se espera, requer que seja o percentual referente aos honorários advocatícios limitado a 5% (cinco por cento) sobre o valor que resultar a liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, caso não seja possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado.

Por fim, ante a perspectiva de a presente ação ser julgada improcedente , pugna a ré pela condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor. E, em caso de procedência parcial dos pedidos, requer seja deferida a sucumbência recíproca, ressaltando-se, desde já, ser vedada a compensação entre os honorários, conforme § 3º do art. 791-A da CLT.

DO PEDIDO RELATIVO À CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA

JUSTIÇA GRATUITA

Contesta o pedido autoral, com base nos artigos e da Lei 1.060 de 1950; senão, vejamos.

Observa-se nos autos que em momento algum o Reclamante comprova que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem o prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, para que seja considerada economicamente necessitado para fins da assistência judiciária, o que demonstra de forma incontroversa o uso distorcido do instituto da gratuidade de justiça erigida no art. 134 da Carta Política de 1988, o qual tem como finalidade precípua garantir ao cidadão o acesso à ordem jurídica justa em que sua posição jurídica de vantagem seja tutelada.

Não há que se falar na concessão de gratuidade de justiça à parte autora, visto que não comprovou perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme preleciona o § 3º do art. 790 da CLT.

Além disso, não podemos deixar de ressaltar que a parte autora tampouco comprovou insuficiência de recursos para pagamento de custas do processo , conforme estabelece o § 4º do supramencionado artigo, já que sequer trouxe aos autos o comprovante de declaração de imposto de renda com o valor que recebe mensalmente e comprovações das despesas que possui.

Não se pode, ainda, ignorar que a parte autora não está assistida pelo sindicato de sua categoria profissional , mas sim por escritório particular com o qual certamente ajustou pagamento de honorários profissionais , já que sequer juntou aos autos declaração de patrocínio gratuito da causa.

Ora, se por um lado é certo que a parte possui a liberdade de escolher profissional de sua confiança para defender os seus interesses em juízo, não estando obrigada a utilizar os seus serviços do sindicato de sua categoria profissional, não é menos certo que se a mesma parte possui condições de arcar com os honorários profissionais do seu advogado, possuindo, portanto, condições de arcar com as custas processuais, sob pena de banalização do benefício.

Assim, por não preenchidos os requisitos legais permissíveis ao benefício gratuidade de justiça deverá ser indeferida a pretensão autoral, o que desde logo se requer.

De toda sorte, caso este juízo entenda pela concessão do benefício da justiça gratuita à parte autora, o que não se espera, mas se admite em observância ao princípio da eventualidade, esclarece-se que tal decisão não adquire a qualidade da coisa julgada material, uma vez que pode ser revista a qualquer tempo, desde que a situação fática atual seja alterada.

Isso significa que tal benefício pode ser retirado a partir do momento que a situação de miserabilidade da parte autora seja alterada, o que pode ocorrer, por exemplo, com o efetivo recebimento de créditos suficientes neste ou em outro processo, conforme § 4º do art. 790 da CLT.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na hipótese de ser a reclamada condenada ao pagamento de alguma verba, o que também só se admite por cautela, quando da atualização dos eventuais créditos devidos o autor deverá ser aplicado a taxa de juros simples de 1% ao mês, de acordo com o que determina a legislação aplicável.

Ademais, os referidos cálculos de atualização deverão, ainda, ser elaborados, observando-se que os salários podem ser quitados até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido, sendo esta, portanto, a época própria para a incidência da correção monetária.

Com efeito, no tocante à época própria para incidência da correção monetária, cumpre ressaltar o E. TST já pacificou a matéria através da Sumula nº 381.

É imperioso reconhecer, sobremais, que admitir-se a incidência da correção monetária no próprio mês da prestação, significaria antecipar a consumação do fato gerador do direito, o que se afigura de todo inaceitável. Na realidade, faculta-se ao empregador o pagamento antecipado, antes do qüinqüídio legal, todavia tal não lhe será exigível. Aplicável, portanto, a correção monetária somente a partir do 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido.

Data maxima venia , não se trata de mera tolerância à concessão

de exigibilidade aos créditos somente após o mês seguinte ao da prestação, mas sim de verdadeira autorização legal, que confere ao empregador o direito de assim proceder.

DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E TRIBUTÁRIOS

Na eventualidade de serem deferidos quaisquer títulos ao Reclamante, o que se admite apenas para argumentar, requer-se que, sobre os mesmos, incidam os descontos relativos aos recolhimentos previdenciários e fiscais, em conformidade com o que determina ORDEM CONJUNTA DO INSS/DAF/DSS nº 66 de 10 de outubro de 1.997 (DOU 25.11.97).

Da mesma forma que a contribuição previdenciária, devem ser procedidos os descontos relativos à IRRF, nos termos do provimento nº 3/2005 - Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Descabido o principal, sendo julgada improcedente a ação, descabem os acessórios pleiteados - acessorium sui principalis naturam sequitur , sendo certo que o acessório seguirá a mesma sorte do principal.

Os pedidos de juros e correção monetária improcedem, pois, se tratam de verbas acessórias, onde as principais pleiteadas também são descabidas.

COMPENSAÇÃO

Por medida de cautela, admitindo-se, apenas para efeito de argumentação, que algum pedido formulado pelo Reclamante seja julgado procedente, a Reclamada protesta pela dedução dos valores pagos pela primeira Reclamada ao Reclamante sob iguais rubricas, bem como compensação de todos os valores que lhe foram pagos no curso do suposto contrato de trabalho ora sub judice , evitando a possível ocorrência de enriquecimento injustificado.

Destaque-se que o reclamante confessa ter recebido o valor de R$ 00.000,00ao final do contrato.

DOS LIMITES DE UMA EVENTUAL CONDENAÇÃO

Considerando-se a remota hipótese de alguma condenação, requer sejam observados os seguintes limites:

1) Que em caso de condenação subsidiária da contestante, a execução

em face da mesma, apenas e, tão somente, seja iniciada após não localizados quaisquer bens em nome da 1a Reclamada, bem como em nome dos respectivos sócios desta;

2) Em não havendo exclusão da contestante, e haja qualquer

condenação no presente feito, seja deferida a COMPENSAÇÃO e DESCONSTOS PREVIDENCIÁRIOS, nos termos do art. 767 CLT c/c Súmulas nº 48, 18 e 368 do TST, OJ-SDI 363 dos valores pagos ao reclamante sob a mesma rubrica, seja através da documentação que venha a ser acostada pela 1a Reclamada, assim como observado o período em que o Reclamante afirma ter laborado para presente Contestante;

3) Que a apuração de toda e qualquer verba, acaso esta reclamada seja

condenada, o que não é de se esperar, se dê em regular execução de sentença;

4) Que seja autorizado a contestante, em caso de condenação o que não

é de se esperar - a efetuar os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, de acordo com os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 e Provimento competente.

DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS

Conforme redação do artigo 830 da CLT é permitida ao advogado declarar a autenticidade das peças acostadas aos autos, motivo pelo qual informa a Vossa Excelência, nesta oportunidade, que são autênticas todas as cópias dos documentos juntados com a defesa, os quais se encontram em original na sede da empresa, podendo ser apresentados numa outra oportunidade, caso seja necessário.

IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS ACOSTADOS PELA RECLAMANTE

Restam impugnados todos os documentos acostados pelo reclamante em sua inicial, tendo em vista que apenas corroboram a tese de defesa, no sentido de que não há nada que comprove a prestação de serviços, ainda que indiretamente, à esta contestante, razão pela qual não há nada que determine qualquer responsabilidade da TIM.

CONCLUSÃO

Protesta pela produção de todas as provas em direito permitidas, especialmente, a documental, testemunhal, além do depoimento pessoal da autora, sob a expressa sanção da pena de confissão, a teor da Súmula nº 74 do C. TST.

Ante o exposto, espera e confia a ré que sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na exordial, condenando-se o autor ao pagamento das custas processuais, por ser ato de direito e justiça.

Neste Termos,

Pede Deferimento.

Campo Grande, 10 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF-A

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF