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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0123

Razões - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAPÃO BONITO-SP;

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, Nomee Nome, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu advogado subscritor, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, inconformados com a r. sentença proferida, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO E SUAS RAZÕES , em face da r. sentença de fls. 370/389.

Ademais, requer que seja admitido o presente recurso de

apelação, com consequente envio dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo, em homenagem ao princípio da ampla defesa.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Capão Bonito, 04 de abril de 2.022.

Nome

00.000 OAB/UF

APELANTES: Nome, Nome DA COSTA e Nome

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAPÃO BONITO-SP

RAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores,

Os apelantes foram denunciados como incursos nos artigos 33, "caput", 35, "caput", todos da lei 11.343/06, pois, consoante a exordial acusatória, no dia 11 de novembro de 2020, no local e horário descritos no registro de ocorrência, junto com Nome, foram surpreendidos na residência da genitora de Nome, pois, havia denúncia que no local havia movimento de tráfico de drogas.

Segundo a denúncia, no dia 11 de novembro de 2020, na Endereço, Bela Vista, nesta cidade e comarca, foi supostamente surpreendido com os denunciados, pois em tese, guardavam, mantinham em depósito e ocultavam, para posterior entrega a consumo e fornecimento, ainda que gratuito, 83 microtubos de "cocaína", 15 porções de "maconha" e 05 porções de "cocaína, sob a forma de"crack", pesando, respectivamente, 72,3 g, 131,8 g e 2,6 g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Denúncia recebida, resposta à acusação oferecida e audiência de instrução realizada.

Durante a instrução foram ouvidos os policiais militares responsáveis pelo flagrante, a testemunha de acusação Nomee os réus.

Memoriais oferecidos pelo Ministério Público e pela Defesa.

Na sentença de fls. 370/389, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva, condenando os apelantes como incursos nos arts. 33"caput"e 35"caput", ambos da Lei 11.343/06, ambos à pena de 11 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, além de 1500 dias-multa, valor unitário de 1/30, do salário mínimo.

Foi fixado o regime fechado para início de cumprimento da pena. Não foi concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Foi negado o direito de recorrer em liberdade.

Em que pese o entendimento do MM. Juízo prolator da r. sentença, faz-se necessária a reforma da decisão de 1º Grau. É o que se passa a demonstrar.

1. DA ILICITUDE DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES PELA INVASÃO DE DOMICILIO

De início, cumpre arguir a preliminar de nulidade da prova constituída a partir da invasão indevida do domicílio do apelante Nome, pois, de acordo com os elementos colhidos durante o processo, percebe-se que não estava presente nenhuma das exceções para a mitigação da garantia fundamental prevista no art. , XI, da Constituição da Republica.

Isto porque, aos prestarem seus relatos como testemunhas, os policiais militares, afirmaram que, quando faziam patrulhamento no local, abordaram um rapaz na calçada e, quando olharam para dentro da casa, avistou um rapaz correndo dentro da casa, momento em que eles perseguiram e o abordou em um DOS CÔMODOS DA RESIDÊNCIA . O policial militar Rafael ainda concluiu seu testemunho ratificando que simplesmente entraram na casa atrás do indivíduo por ele ter corrido.

Assim, como se observa, tem-se que o ingresso dos policiais na residência em questão, segundo os elementos colhidos na fase policial e judicial, ocorreu sem autorização dos moradores e apenas em função de suspeitas de que o acusado estivesse realizando o tráfico de entorpecentes no local dos fatos.

Ressalte-se que, os policiais afirmaram que tinham conhecimento de que o imóvel era ponto de venda de drogas, e que vinham acompanhando as movimentações no local, mas não há nenhum elemento nos autos (nem mesmo no inquérito policial) que comprovem as diligências policiais, a fim de instruir minimamente as suspeitas que recaiam sobre os acusados. Sequer testemunhos de supostos compradores de entorpecentes foram colhidos, ou fotos tiradas.

Desta forma, de rigor concluir que a apreensão dos entorpecentes pelos policiais, deve ser tida como ilícita, diante da manifesta violação da garantia constitucional insculpida no art. , XI, da Constituição Federal, verbis :

" a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial ".

Ademais, além da ausência de autorização dos moradores, ressalte-se que não havia o estado de flagrância, o qual autorizaria a mitigação da garantia constitucional avençada, na medida em que, antes da abordagem policial, o acusado não foi visto vendendo ou mesmo portando os entorpecentes o que impedia, neste cenário, a quebra da inviolabilidade domiciliar. Igualmente, as drogas que foram apreendidas foram encontradas supostamente no interior do imóvel, mas não com o acusado.

Neste ponto, cabe destacar que, ainda que houvesse, realmente, uma denúncia de tráfico no local dos fatos, caberia aos milicianos diligenciarem na região, para apurarem se a delatio criminis teria algum fundamento. Caso, nesta averiguação, constatassem, efetivamente, um flagrante, poderiam, então, fazer a prisão do autor (dever legal, segundo os arts. 301 e 302 do CPP); caso, no entanto, como ocorreu na hipótese, houvesse apenas indícios de prática criminosa, deveriam, então, buscar autorização judicial para realização de campanas (art. 53, II, da Lei nº 11.343/06), ou para a expedição do mandado de busca domiciliar, para a colheita de elementos probatórios necessários à comprovação da infração, nos exatos termos do artigo 240 do Código de Processo Penal.

Com isso, não é possível reconhecer como válida a apreensão de entorpecentes na residência, sem que: (1) a entrada no local tenha sido franqueada; (2) sem que tivesse configurado o estado de flagrância; (3) sem o competente mandado de busca domiciliar.

Considerado o contexto posto, fica claro que o direito à inviolabilidade do domicílio foi violado, restando imprestáveis as provas obtidas em vulneração desta garantia.

Com efeito, dispõe o art. , LVI, da Constituição que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Ao discorrer sobre o tema, Nomeexpõe o conteúdo da ilicitude:

"A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros. Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade". (Liberdades Públicas e Processo Penal. 2a ed. 1982, RT. p. 151).

Logo, qualquer ato que viole preceitos constitucionais constitui-se como prova ilícita.

Esse entendimento foi consolidado em lei, conforme a recente alteração do Código de Processo Penal, que inclui também na definição das provas ilícitas a violação às normas constitucionais:

"Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".

Assim, sob qualquer ângulo que se encare a questão, resta patente a ilicitude da prova obtida pelos policiais, que não fica superada pela alegável existência de prisão em virtude do flagrante de um" crime permanente ", sob pena de se admitir que o Estado possa arbitrariamente invadir domicílios, violando direitos constitucionais individuais a qualquer preço, desde que descubra, posteriormente, a existência de um crime.

Ora, evidente que esta não é a postura que se espera dos agentes estatais, em um Estado que se afirma como Democrático de Direito e que tem, como eixo axiológico central, a dignidade da pessoa humana (art. , inciso III, da CF/88).

1.1. Do mantra do crime permanente como legitimador das

ilegalidades dos flagrantes

Não se pode respaldar tal procedimento sob a assertiva de que o tráfico seria crime permanente. Com efeito, independentemente da natureza do delito (instantâneo ou permanente), a mitigação da garantia em voga não prescinde da constatação, ex ante , da situação flagrancial pelo agente que fará a incursão na residência, o que não ocorreu no caso.

Como, aliás, já se decidiu, verbis:

"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA, RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL, BUSCA DOMICILIAR E FLAGRANTE. ILICITUDE DA PROVA MATERIAL. ABSOLVIÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. LICITUDE DA PROVA ORAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. A busca pessoal implica séria restrição da intimidade, direito fundamental ( CF , art. , inciso X). Assim, não a atitude suspeita, mas apenas "fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados" autoriza busca pessoal, na exata dicção do § 2º do art. 240 do CPP . Suspeita que precisa fundar-se, amparar-se em elementos objetivos - sem descurar nuances subjetivas, desde que externalizáveis (daí o direito penal do fato) -, ainda que indiciados. Desimporta a etiqueta verbal, pois é repetida a fórmula, em depoimentos judiciais, de que o sujeito estava em atitude suspeita, quando, no mais das vezes, o conceito é de fundada suspeita, que deflui perfeitamente do contexto da abordagem. O foco, nesta hipótese, não seria o traficante, mas condutas e atos, minimamente circunstanciados e que, na experiência policial, no id quod plerumque fit, ou até mesmo na intuição sagaz do agente estatal, constituem motivação idônea, é dizer, racional, para a ingerência em direito fundamental. No caso, o que se tem , do teor das próprias palavras dos policiais , é apenas a informação acerca de eventual traficância praticada pelo réu , o que , embora possa autorizar a abordagem policial , na via pública , para averiguação (caracterizando-se fundada suspeita), não é , por si só , indicativo suficiente da prática do delito a caracterizar a situação de flagrância que tornaria lícito o ingresso no interior do domicílio , sem consentimento do morador e sem mandado judicial . A inviolabilidade do domicílio é a regra ( CF , art. , inc. XI); excepcionalmente, diante de "fundadas razões"(fatos indiciados e delimitados temporalmente), nos termos do § 1º do art. 240 do CPP , o juiz, previamente, determinará a busca domiciliar, que deve ser feita de dia; ainda mais excepcionalmente, diante do perigo na demora, agente estatal no exercício do poder de polícia, à noite, poderá ingressar na casa de alguém, quando se depare com flagrante delito. O mínimo que se exige , pena de esvaziar a garantia , é que a situação de flagrantes e já percebida antes pelo agente que vai operar a ingerência constitucionalmente autorizada . Dizer que nos crimes de natureza permanente , tal qual o tráfico de drogas , o estado de flagrante se mantém , o que é dogmaticamente correto , não significa dizer que vaga suspeita de prática de crime de tráfico de entorpecentes coloca o suspeito em estado de flagrância e , assim , afasta o direito à inviolabilidade do domicílio . Não percebida a situação de flagrante, visto que o executor da ingerência não consegue justificar racionalmente porque

sua crença era pelo menos verossímil, não há como sindicar a proporcionalidade da medida - na ausência de circunstâncias minimamente externalizadas que permitam aferição intersubjetiva. A entrada em casa alheia, nesta situação, torna-se, ipso facto, irracional e, portanto, desborda das regras do jogo. E não pode, o aleatório subsequente (eventual apreensão de drogas, ou de armas, por exemplo), determinar a licitude de provas produzidas durante intervenção que, à partida, não se amparava em permissivo constitucional. A alegada autorização dos moradores para a busca domiciliar, após o ingresso na residência, é irrelevante, pois a diligência já estava maculada pela violação do domicílio, antecedente necessário, no caso, para a busca pessoal. Demonstrado que os policiais ingressaram na residência do réu , durante a noite , sem mandado judicial e sem permissão para tanto , não perceptível situação de flagrante , maculada está a legalidade do ato , o que vicia as apreensões e , por ricochete , afeta , no contexto dos autos , o reconhecimento da materialidade dos delitos de tráfico , receptação e posse ilegal de arma imputados ao réu. Viciadas tais provas, derivadas da ilicitude do ingresso, resta impositiva a absolvição do réu, por insuficiência de provas válidas, no que tange aos delitos de tráfico de drogas, posse ilegal de arma e receptação (...). PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA PARA ABSOLVER O RÉU PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA. POR MAIORIA. (TJRS - Terceira Câmara Criminal - Apelação Criminal nº (00)00000-0000- rel. Des. Jayme Weingartner Neto - j. em 01/02/2013 - grifado).

Finalmente, ainda que superadas tais considerações, entendendo-se que o flagrante posterior ao ingresso na residência do acusado convalide, em tese, a diligência policial e a própria prova colhida, cabe, então, observar que não é qualquer ato flagrancial que autoriza a invasão domiciliar, em respeito ao princípio constitucional da proporcionalidade.

Com efeito, como já ressaltado nesta peça, a teleologia da proteção da inviolabilidade domiciliar repousa na necessidade de se assegurar o direito à intimidade e à vida privada da pessoa.

Por outro lado, é certo que, como qualquer outra garantia prevista no texto maior, ela não tem natureza absoluta e pode, assim, ceder face a outros direitos que também merecem proteção pelo Estado, justificando-se, neste contexto, as exceções postas pela própria Carta da Republica à proteção em destaque.

Nesse cenário, parece evidente que o fato de o tráfico ser crime permanente não legitima a empreitada policial desenfreada rumo à residência dos averiguados , sob pena de se esvaziar, por completo, a garantia em voga nas investigações dos delitos previstos na Lei nº 11.343/06, fugindo, evidentemente, do espírito da regra trazida com a Constituição cidadã.

Urge compreender, portanto, que a exceção aberta aos casos de flagrante delito evidentemente visa a permitir a invasão de residências em que um crime "natural" está sendo cometido; ouvem-se os gritos da vítima, os tiros do ladrão, as surras do pai na criança. Sempre hipóteses em que a vida humana , ou mesmo o patrimônio , corre perigo concreto e imediato, nada justificando que a hipótese de que haja entorpecente escondido dentro de uma planta, para futura comercialização, autorize a invasão policial sem mandado judicial.

Aliás, a própria redação constitucional transmite essa noção, colocando-se o "flagrante" junto à palavra DESASTRE: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrantedelito ou desastre , ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial" (grifado);

Como, aliás, mostra Celso Delmanto, verbis:

"(...) o flagrante que constitui verdadeira emergência para que se admita a violação domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite sem prévia autorização judicial. Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante seqüestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais. [...] Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial, este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais por mais bem intencionadas que possam elas estar "(Código Penal Comentado. 6a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 324 - g.n.).

Ademais, tendo sido a apreensão dos entorpecentes diretamente ligada à invasão de domicilio, pois eles só foram (em tese) encontrados após a detenção do apelante e no interior do imóvel , de rigor reconhecer-se a nulidade do laudo de constatação e do laudo do exame químico-toxicológico, por constituírem provas ilícitas por derivação, nos exatos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, com o consequente desentranhamento de tais provas.

Isto posto, deve se considerar ilícita a apreensão das drogas apreendidas na casa, contaminando todas as demais provas produzidas contra os apelantes, devendo, pois, serem desentranhados, deste feito, o laudo de constatação e o laudo químico-toxicológico, nos termos do artigo 157, caput e § 1º, do CPP. Consequentemente, verifica-se que a denúncia oferecida pelo Ministério Público é ausente de justa causa (art. 395, III do CPP), por falta de comprovação da materialidade delitiva, razão pela qual ora se requer que seja declarada a nulidade do processo ab initio , em relação à imputação da prática do crime previsto no art. 33, caput e art. 35, caput , da Lei nº 11.343/06, pelo acusado.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT ,

DA LEI 11.343/06): DA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Neste passo, faz-se necessário destacar que o delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) não restou minimamente demonstrado. Não há, nos autos, indícios suficientes no sentido de que os apelantes teriam se associado para o cometimento do delito, sendo, pois, a prolação de um édito absolutório medida de rigor.

Com efeito, nenhum caderno de anotações (com contabilidades etc.), balança ou objeto similar foram encontrados no imóvel, conforme declarações das testemunhas. Igualmente, nenhum telefone apurado e nenhum liame ilícito entre os envolvidos foi demonstrado., lembrando que o apelante Nomee o apelante Nome, são, na verdade, parentes (Tio e sobrinho).

Não há como identificar, com certeza, que estivessem manifestamente associados, com plena divisões de tarefas, de forma permanente e estável para a prática da traficância.

Na espécie, frente à prova produzida, quando muito se poderia falar em mera reunião ocasional de vontades para o delito principal, o que, de forma alguma caracteriza a associação, ausente o propósito de formar verdadeira societas sceleris , mormente diante da ausência de prova acerca da habitualidade.

Neste ponto, convém lembrar que o delito de associação exige a reunião estável e permanente para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, não bastando o simples" ajuntamento eventual ".

Ou seja, associar-se significa unir-se de maneira estável com a finalidade de praticar diversos crimes. A característica da associação é a permanência e a estabilidade do vínculo.

Há a necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris , em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

O STF decide em consonância com o sobredito. Neste sentido, cabe trazer à baila o seguinte precedente, verbis :

"A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característica das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama a sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada."(STF, RHC 75236/AM, 1a Turma, Rel. Sepúlveda Pertence, DJU 01.08.1997).

Em harmonia com esse entendimento, confira-se o posicionamento judicioso dos respeitados doutrinadores Nomee Nome:

"O mero planejamento para uma eventual conduta de tráfico em conjunto fica evidentemente absorvido pelo próprio crime de tráfico, que exaure o potencial lesivo do planejamento, sem merecer relevância penal autônoma. Como não é possível crime sem lesão ou risco ao bem jurídico, a única interpretação viável e constitucional do artigo é que, para a tipificação da conduta, persiste sendo necessário a finalidade e permanência, como no crime de quadrilha do Código Penal, diferenciando-se daquela figura pelo elemento subjetivo (não basta querer praticar qualquer crime, mas apenas os previstos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 e 36 da Lei de Drogas) e pelo número de agentes (para o Código Penal, um mínimo de quatro, enquanto na Lei de Drogas são suficientes dois).

À luz de tais considerações, chega-se à inafastável conclusão de que, para que eficazmente se demonstre a ocorrência de uma associação estável, é necessária a existência de um sério processo de investigação anterior , onde se possa apurar, durante o tempo , que efetivamente haja um vínculo associativo entre os imputados, tendente a levar a cabo a prática da traficância.

Diante do exposto, não tendo sido comprovada associação estável e em virtude do respeito ao princípio in dubio pro reo , é imperiosa a absolvição dos apelantes no que tange ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

3. DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

3.1 DO CRIME DE TRÁFICO

Os apelantes Nomee Nome, afirmaram, em juízo, que não faziam ideia da droga apreendida, que no momento da abordagem dos policiais estavam na frente da casa da avó de Nomefumando um "baseado" com Nome, quando passou o David e pediu para dar um "trago" e que, não estavam dentro da casa e nem sabiam que Nomeestava em casa, muito menos sabiam da droga apreendida dentro da residência.

Ainda, com clareza afirmou Nomeque é usuário de 3 tipos de drogas e, desde seus 14 anos faz uso destas drogas, em nenhum momento negou que as drogas eram de sua propriedade, contudo, eram para o seu uso pessoal, sendo que nunca traficou, pois, possui emprego informal.

Outrossim, Nomee os demais apelantes, foram uníssonos em afirmarem que Nomee Nomeestavam em frente da casa do Nome, que é tio do Nome, e negaram veemente que estariam traficando, muito menos estariam associados para o tráfico.

Tal versão mostra-se verossímil, tanto pelos depoimentos dos denunciados, como pelas circunstâncias fáticas da prisão.

Assim, Excelência, impende ressaltar, em primeiro lugar, que, como cediço, a Constituição Federal garante a presunção de inocência, de tal sorte que mister se faz a presença de um conjunto probatório sóbrio, robusto e válido para que haja a condenação. Sem que a acusação demonstre, à saciedade, a autoria e materialidade delitivas, a absolvição será medida de rigor.

Como aponta o professor Badaró, verbis:

"...a"presunção de inocência"também pode ser vista sob uma ótica técnico-jurídica, como regra de julgamento a ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Trata-se, pois, de uma disciplina do ônus da prova no processo penal, segundo a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é necessário que haja prova, além de qualquer dúvida razoável, da existência de crime e de sua autoria. Nesta acepção probatória, a presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo" (Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 284-285).

No mesmo sentido é a lição do E. Des. Nome, verbis:

"...princípio do estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. , LVII, da Constituição. Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a culpa do réu" (Manual de Processo e Execução Penal, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 81 - grifado).

Desta forma, percebe-se que, no processo penal, basta o estado de dúvida para que seja proferido um édito absolutório, não sendo necessário que o acusado prove a sua inocência.

Enfocando tais considerações à hipótese dos autos, verifica- se que não há espaço para uma condenação, visto que os elementos probatórios reunidos pela acusação não apontam, com a necessária certeza, o envolvimento do apelante no evento criminoso em questão.

Neste sentido, cabe destacar que, em Juízo, os apelantes negaram a prática de comércio de entorpecentes.

Tal versão, Excelência, merece ser acolhida.

Primeiro, porque, como cediço, o interrogatório, além de servir de instrumento para o exercício da ampla defesa, ostenta incontestável natureza jurídica de meio de prova.

Neste sentido:

"Nota-se que o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma. Defende-se, pois. Entretanto, caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoca, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo" (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, nota 3 ao capítulo III do CPP, pp. 345/346 - grifado).

No mesmo trilho é o entendimento jurisprudencial, verbis:

"No sistema de provas do moderno Processo Penal, a palavra do acusado é elemento probante dos mais precisos para a formação do livre convencimento" (TJ/SP - RT 219/90).

Segundo, porque, diversamente do afirmado pelo órgão acusatório, tal versão não restou isolada nos autos. Assim, tem-se que, na verdade, as versões exculpatórias trazidas pelos apelantes, no caso, restou infirmada apenas pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, que, todavia, não podem, por si sós, servir como sustentáculo a um grave édito condenatório.

Com efeito, mister destacar, neste ponto, que não pretende a defesa desqualificar a nobreza ou a honestidade daqueles que integram a instituição responsável pela segurança pública do Estado, muito menos nulificar a força probatória dos depoimentos dos policiais, embora seja inegável que os agentes da segurança pública, na grande maioria das vezes, ratifiquem, em juízo, a versão apresentada quando da realização da prisão em flagrante, inclusive como forma de convalidação do ato e dos seus efeitos.

Sustenta-se, na realidade, que os depoimentos dos policiais, sem amparo de outras provas que estejam ao alcance dos órgãos responsáveis pela persecução penal, não podem servir de fundamento para a prolação de uma sentença condenatória, sob pena de se atribuir à referida prova caráter quase absoluto no processo penal, fragilizando as garantias do devido processo legal e da ampla defesa, bem como inviabilizando a própria descoberta da verdade material, ainda mais, como pode se observar nas gravações dos depoimentos dos policiais, os dois policiais que acusam os denunciados, aparentam estarem prestando depoimentos dentro do mesmo veículo, o que de pronto já pressupõe um estado de dúvida quanto a veracidade dos depoimentos prestados pelos policiais.

Neste mesmo sentido, decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso no qual as únicas provas eram os depoimentos policias:

"(...) não se está sustentado a completa inaptidão do testemunho de policial, em sede de processo criminal. O que se defende é coisa bem outra. Os policiais militares investigadores do fato, como verdadeiros assistentes da parte autora, não têm, sozinhos, em face da própria condição de servirem como longa manus do Ministério Público, enquanto ditam as provas, a isenção suficiente para demarcarem, através de seus exclusivos depoimentos, um justo e razoável juízo de reprovação penal. Admitir-se entendimento outro é o mesmo que fazer ouvidos moucos ao som do retumbante princípio da proporcionalidade, desequilibrando, a não mais bastar, as atuações dos atores processuais, em manifesto e desmesurado prejuízo à ampla defesa do acusado, tornando-o sempre a parte vulnerável da ação penal, com mínimas chances, para não se dizer nenhuma, de se ver livre da imputação (...)". (TJSP - 7a Câmara de Direito Criminal - Apelação nº 0373088-52.2010.8.26.0000 - Relator Des. Sydnei de Oliveira Jr. - j. 03/03/2011 - grifado).

E continua o douto Desembargador:

"É certo que os policiais não estão impedidos de depor - e isso nem se discute -, mas, porque prenderam certo acusado, seus exclusivos depoimentos não se apresentam idôneos para um definitivo esclarecimento da verdade processual, ou para embasar, com a segurança desejada, um justo édito condenatório do preso. NÃO SÃO, CERTAMENTE, IMPARCIAIS, AINDA MAIS QUANDO, COMO NO CASO, SUAS FALAS SÃO DESMENTIDAS PELO INCRIMINADO (...)"

Aliás, em se tratando de delitos de drogas, o E. Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de não admitir as palavras dos policiais como fundamento para uma condenação, verbis:

"Assim, o que se verifica, é que a condenação foi amparada exclusivamente nas declarações policiais, o que se revela insuficiente. É que seus testemunhos têm qualificação e natureza diversas de qualquer outro. São relatos de agentes policiais, ou seja, a longa manus do próprio aparelho repressor, de modo que as teorizações jurídicas processuais de âmbito criminal não podem ignorar a realidade fática. O policial é o agente operacional da repressão e não depõe com a imparcialidade das demais testemunhas, ainda que de modo inconsciente. Sua visão sobre os fatos, o seu entendimento sobre as circunstâncias que apurou, são do próprio sistema repressor, dos quais o garantismo constitucional do devido processo legal objetiva proteger." (TJSP - 7a Câmara Criminal - Ap. 0020153-57.2006.8.26.0224 -- Rel. Francisco Menin - j. 03/02/11 - grifado).

Assim, considerando que os apelantes negaram de forma veemente a prática do delito, de rigor, portanto, a absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

4. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06

Caso os apelantes não sejam absolvidos, pode-se dizer no máximo, após regular instrução probatória, que as provas apontam apenas para o porte de drogas para consumos próprios, devendo-se reconhecer, assim, que a capitulação do delito dada pelo Ministério Público, qual seja, a do art. 33 da Lei nº 11.343/06, mostra-se equivocada.

Primeiro, pela ínfima quantidade de drogas apreendidas com cada um dos apelantes.

Segundo, pois, nenhuma testemunha presenciou algum ato suspeito de traficância, apenas suposta denúncia anônima.

Em resumo, os policiais não viram, na realidade, a prática de qualquer ato efetivo de venda, sendo que a quantidade de entorpecentes apreendida é absolutamente compatível com aquela utilizada para o uso.

Por isto, de rigor concluir-se que, no máximo, há provas suficientes para se autorizar uma condenação pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, pelo que requer a defesa a desclassificação, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

5. DA APLICABILIDADE DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º,

DA LEI Nº 11.343/06

Finalmente, em caso de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, necessário consignar, neste ponto, a plena aplicabilidade do redutor estampado no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

É que, na hipótese vertente, encontram-se presentes todos os requisitos para a sua incidência, vez que os apelantes são primários e ostentam bons antecedentes.

Ademais, não há prova de que eles participem de organização criminosa ou que se dedique à prática de atividades ilícitas, o que não pode ser presumido, apenas em função da quantidade de entorpecentes que fora apreendida.

Neste ponto, cumpre ressaltar que, para que ocorra "dedicação às atividades criminosas", faz-se necessário que o agente pratique não um ou dois crimes, mas diversos atos ilícitos periodicamente, que faça de sua atividade cotidiana o cometimento de crimes.

Finalmente, cabe observar que, consoante entendimento jurisprudencial pacífico, a quantidade de entorpecentes apreendida não basta, por si só, para afastar a incidência do redutor, se presentes seus requisitos legais.

5.1 A condenação anterior pelo artigo 28 da Lei de Drogas é

incapaz de gerar reincidência.

A condenação anterior pelo artigo 28 da Lei de Drogas é incapaz de gerar reincidência, razão pela qual devem ser afastadas prontamente interpretações puramente legalistas, para que cedam espaço aos mandamentos constitucionais da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.

Significa dizer que a interpretação puramente legalista, despida do conteúdo normativo-constitucional da razoabilidade, ao reconhecer a aptidão do artigo 28 a induzir reincidência, estende (indevidamente) o tempo do indivíduo no cárcere. A depender do caso concreto, essa manutenção no sistema penitenciário pode durar anos.

São diminutas as conseqüências jurídico-penais daqueles que incidam nas elementares do artigo 28 da Lei de Drogas. Tanto isso é verdade que sequer houve previsão legal de pena privativa de liberdade aos usuários de entorpecentes.

Nesse contexto, carece de razoabilidade utilizar a condenação definitiva anterior pela prática do artigo 28 da Lei de Drogas para o fim de retirar direitos subjetivos do acusado, incrementar a censura penal- estatal e mantê-lo mais tempo segregado, suportando as agruras do cárcere.

Predomina entre os intérpretes que não infirmam a inconstitucionalidade do instituto da reincidência o entendimento segundo o qual o reincidente revela maior grau de periculosidade, estando a exacerbação da pena justificada pela insuficiência da punição anterior. Todavia, pode ser considerada perigosa uma pessoa anteriormente condenada por um fato que nem mesmo enseja pena de prisão? É merecido tal estigma e justificada a exacerbação da reprimenda penal àquele que teve contra si imposta medida despenalizadora que se descumprida não o sujeita ao cárcere? Óbvio que não!

Ademais, a exacerbação vulnera a não mais poder o princípio da proporcionalidade, "uma vez que o acessório (agravante da reincidência) não pode exceder o principal (a pena imposta)". E é precisamente isso o que ocorre na hipótese de que se trata: as conseqüências da reincidência são mais pujantes e gravosas que a condenação anterior pela prática do artigo 28.

Portanto, o magistrado deve emitir resposta jurisdicional diversa quando depara com condenação anterior pelo artigo 28 da Lei de Drogas, levando em consideração as especificidades dessa infração. Em suma, para chegar a uma decisão adequada e socialmente convincente, deve o magistrado superar o puro positivismo jurídico, fazendo valer a principiologia em que está escorada a Constituição Federal e o rosário de direitos fundamentais previstos no artigo , todos unificados pelo valor da dignidade humana, criando um ambiente favorável à reaproximação entre Direito e Ética.

Se aquele que vier a cometer uma contravenção penal, que possui tratamento penal mais rigoroso, posteriormente cometer um crime, é considerado primário (artigo 63, CP), é desarrazoada, ferindo inevitavelmente o princípio da proporcionalidade, a conclusão segundo a qual é reincidente aquele que vem a ser condenado por crime na hipótese de anteriormente ter sido condenado por porte de droga para consumo próprio, infração penal de diminutas conseqüências penais na esfera de liberdade do indivíduo.

É necessário registrar que não é estranha ao legislador a técnica de neutralizar os efeitos da reincidência, malgrado tenha o agente em seu passado cometido um delito e sido condenado. O Código Penal desconsidera, para efeito de reincidência, os crimes militares próprios e os políticos (art. 64, II). Nada impede, portanto, à luz dos princípios constitucionais acima apontados, que o magistrado deixe de reconhecer a reincidência aos que tenham incidido nas elementares do artigo 28 da Lei de Drogas.

Desta maneira, preenchidos todos dos requisitos constantes no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, a referida causa de diminuição deve incidir em seu grau máximo, qual seja em 2/3 (dois terços).

6. DAS TESES RELATIVAS À DOSIMETRIA DA PENA.

Por último, em caso de condenação por ambas as imputações contidas na denúncia, em apego ao princípio da eventualidade , requer a defesa a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal , já que os apelantes são primários, bem como o grau de reprovabilidade das ações do recorrente não extrapola aquele inerente aos respectivos tipos penais, atentando- se, ainda, no que concerne ao delito de tráfico de drogas, para a baixa quantidade de entorpecentes apreendida.

7. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, cabe observar que deve ser aplicado o menos gravoso possível, de acordo com a pena a ser aplicada, haja vista que a imputação narrada na denúncia, não impõe, necessariamente, a fixação do regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena.

Necessário destacar que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal concedeu, durante sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012, a ordem no Habeas Corpus nº. 111840 e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo da Lei nº. 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, o qual prevê que a pena por crime hediondo (inclusive tráfico de drogas) será cumprida, inicialmente, em regime fechado.

Nesse sentido, transcreve-se a ementa da decisão do referido Habeas Corpus:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 8.072/90 com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que a indeferiam. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Plenário, 27.06.2012.

Assim, resta evidente que a imposição do regime inicial fechado para o tráfico de drogas não pode se apoiar no referido dispositivo legal.

Ademais, cabe observar que a imposição do regime mais gravoso também não pode se pautar apenas na suposta gravidade do delito, nos termos do enunciado da Súmula nº 718 do STF, verbis:

"SÚMULA Nº 718:"A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA."

Desta forma, tem-se que imposição de regime mais grave exige motivação idônea, como, aliás, consignado no enunciado da Súmula nº 719 do mesmo Sodalício, verbis:

"SÚMULA Nº 719:"A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA."

8. DA SUBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Por último, postula a Defesa, caso o quantum da pena assim o permita, a substituição da reprimenda corporal eventualmente impostas aos apelantes, por restritivas de direitos, tendo em vista o disposto na Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal, que suspendeu a execução da vedação da conversão da pena corporal em reprimenda alternativa, aos condenados pelo delito de tráfico privilegiado, bem como o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas pelo Supremo Tribunal Federal que continha semelhante restrição (v.g. STF - Segunda Turma - HC nº 00.000 OAB/UF- rel. Min. Carmen Lúcia - j. 19/02/2013).

Ressalte-se, ainda, que os apelantes fazem jus a todos os requisitos legais para a concessão da benesse, pois: a) o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça às pessoas; b) os apelantes são primários; c) as circunstâncias judiciais, como visto, são absolutamente favoráveis.

9. CONCLUSÃO.

Por tais razões, diante do exposto, requer seja o presente recurso de apelação CONHECIDO E PROVIDO , para que se proceda à

ABSOLVIÇÃO dos recorrentes com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

No mais, caso seja negado provimento ao pedido supracitado, requer sejam acolhidas as demais teses suscitadas nestas razões.

São Paulo, 04 de março de 2.022.

Nome

00.000 OAB/UF