jusbrasil.com.br
25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0086

Petição - Ação Aviso Prévio

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE

ALFENAS/MG

Nome (00)00000-0000 , pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ 18.369.452/0001- 00, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, representada por sua proprietária, Nome, microempreendedor individual, com mesmo endereço acima, vem, por meio de seu advogado, apresentar CONTESTAÇÃO nos autos da ação de número 0000000-00.0000.0.00.0000, movida por Nome , já qualificado nos autos, pelos fundamentos a seguir.

1. Preliminar

1.1. Inépcia da inicial - ausência de pedido

Conforme se verifica dos pedidos formulados o reclamante restringiu-se a requerer a condenação da reclamada à anotação da CPTS e pagamento de verbas trabalhistas como se empregado fosse.

O reclamante não formulou pedido de vínculo empregatício a fim de justificar a anotação da CTPS e o pagamento das verbas requeridas, conforme estabelecido do artigo 330, § 1°, I, do CPC.

Assim, ante a ausência de pedido de vínculo empregatício, requer-se que seja declara a inépcia da inicial e por consequência a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, I, do CPC.

2. Mérito

Ultrapassa a preliminar erguida, em atenção ao princípio da eventualidade e da concentração, apresenta-se contestação aos fatos alegados pelo reclamante.

3. Contrato de prestação de serviço, alegações do reclamante.

Alega a Reclamante ter iniciado seu labor em 12/12/2014, na função de atendente, com remuneração de R$ 00.000,00 por dia, com encerramento do vínculo em 22/12/2019. Alega, ainda, trabalho das 17h30 às 1h00, de sexta- feira a domingo.

As afirmativas não devem prosperar, pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

4. Prescrição quinquenal

Antes de adentrar aos pedidos formulados pelo autor é importante destacar a prescrição quinquenal.

A prescrição quinquenal refere-se às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação, nos termos da Súmula 308, I, do TST, combinado com o artigo 7°, XXIX, da CF, e artigo 11, I, da CLT.

Destarte, às pretensões anteriores a 06/11/2015 estão prescritas, pois a presente ação foi autuada em 06/11/2020, devendo ser aplicada a prescrição quinquenal ao caso.

5. Ausência de relação de emprego

Embora o reclamante não faça requerimento para reconhecimento de relação de emprego, apontado a necessidade de anotação da CTPS e as verbas oriundas da relação de emprego, é prudente expor que nunca houve entre as partes relação jurídica de emprego.

Para haver a relação de emprego é necessária a comprovação inequívoca e concomitante de todos os requisitos estabelecidos nos artigos 2° e 3°, da CLT, sendo: prestação de serviço por pessoa física à pessoa física ou jurídica, com pessoalidade, em caráter não eventual, com subordinação e mediante pagamento de salários.

O Art. 3° da CLT, assim conceitua empregado:

Art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O conceito de empregador está no artigo 2° da CLT.

Art. 2° - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Primeiramente não houve subordinação entre o Reclamante e a Reclamada. O reclamante não recebeu ordens ou era subordinado a reclamada. Ele trabalhava livremente.

Tanto é verdade que em vários momentos o reclamante simplesmente dizia que não iria prestar serviço em determinado dia.

A mensagem abaixo demonstra que o reclamante não prestaria seus serviços em 04/10/2019. A mensagem foi enviada pelo telefone da esposa do reclamante.

A mensagem com a afirmativa "boa tarde hoje não vou pq tenho que trabalhar a noite" refere-se ao fato que o reclamante tem relação de emprego com a empresa Vidrominas Ind. e comércio Ltda, conforme se pode observar na cópia da CTPS acostada nos autos (id d4a1bb71).

]

Nessa outra mensagem o reclamante por meio de sua esposa Dayane, informa que irá chegar "no pastel hj as 19:20. Pq ontem ele saiu mas cedo para me levar no dentista e hj ele vai ter de fica ate as 7."

Nessa mensagem o reclamante informa que iniciará a prestação de serviço somente às 19h20m, e nem por isso ele foi punido, demonstrando que a relação entre as partes não era de emprego.

Em média 1/4 das sextas-feiras e finais de semana não prestava seus serviços em nem um dos dias e uma vez por mês prestava seus serviços apenas no domingo para a reclamada.

Em outros momentos ele oferecia seus serviços ou de outra pessoa, conforme é possível verificar na mensagem abaixo, aviada pelo telefone da esposa do Reclamante.

Sendo certo que não havia pessoalidade. Quando o reclamante não aparecia para prestar seus serviços ele mesmo indicava alguém.

É possível perceber que a condição de pessoalidade e subordinação era inexistente. O reclamante poderia ser substituído, inclusive era, e não havia qualquer subordinação, sem qualquer advertência punitiva ou que viesse a romper a possível relação de emprego, pois inexistente.

A reclamada não controlava o reclamante. O reclamante tinha liberalidade de horário de prestação de serviço. Inclusive era recorrente que a prestação de serviço pelo reclamante inicia-se às 18 horas, em outras oportunidades às 19 horas, por sua mera liberalidade, sem com que a reclamada impusesse o horário.

Vale destacar novamente que o reclamante também trabalhava em outro lugar, sendo possível extrair essa informação da CTPS juntada aos autos e pelas conversas destacadas acima, ocorridas por meio do aplicativo de mensagens Whatsapp e por essa razão deixava de prestar seus serviços à reclamada por mera liberalidade.

Ou seja, o reclamante optava onde gostaria de trabalhar.

A jurisprudência tem reconhecido a inexistência de relação de emprego nos casos semelhantes:

EMENTA:

GARÇON FREELANCER . INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. Comprovado nos autos que o reclamante, garçon freelancer , trabalhava no estabelecimento comercial explorado pela ré, apenas em sextas-feiras e finais de semana, sem regularidade de comparecimento, recebendo pela diária do dia trabalhado, mais gorjetas, com liberdade para não comparecer ao trabalho, sem sofrer punição do tomador de serviços, não há que se cogitar de relação de emprego entre as partes litigantes. TRT3 , 0011298-04.2016.5.03.0136 - ROT, Desembargador Relator RODRIGO RIBEIRO BUENO.

Além do mais, com a reforma trabalhista de 2017 o legislador acrescentou o artigo 442-B a CLT para deixar clara a possibilidade de existência de trabalho autônomo. Venhamos:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado

prevista no art. 3o desta Consolidação. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

A reforma trabalhista não inovou, apenas esclareceu que o trabalho autônomo afasta o vínculo de emprego, pela inexistência de empregado.

Lado outro, também não havia pagamento de salário. Na condição de prestador autônomo o reclamante recebia pela prestação de serviço, sendo natural. Todas as diárias prestadas pelo reclamante foram pagas imediatamente ao final. Contudo, ante a característica da forma de prestação de serviço, resta cabalmente demonstrado a ausência de onerosidade capaz de caracterizar uma relação de emprego.

O simples fato de pagar o valor da diária ao final não caracteriza salário.

Noutro giro, nos termos do artigo 818 da CLT, o ônus da prova é da parte que alegar:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; .

O reclamante não fez qualquer prova capaz de demonstrar qualquer possível relação de emprego.

Inexistiu relação de empregado entre as partes e, por consequência, incabível deferimento de qualquer das verbas requeridas pelo autor.

Assim, a conclusão que no período reclamado nunca houve relação de natureza empregatícia, pois: (i) não há nada que aponte a existência de subordinação jurídica na relação entre as partes; (ii) o reclamante tinha liberalidade de horário e dia para prestar seus serviços, sem qualquer sanção;

(iii) podia ser substituído por outra pessoa.

Portanto, pelo que é demonstrado na exordial pelo reclamante, há uma busca por obter vantagem indevida, distorcendo a realidade dos fatos,

buscando induzir o douto juiz a erro, na medida em que cria situações jurídicas inexistentes.

Pela ausência dos requisitos jurídicos capazes de impor a relação de emprego ao caso, pelos elementos fáticos e jurídicos apresentados, não há de se declarar relação de emprego entre as partes.

6. Do valor da diária

A alegação de valor de diária de R$ 00.000,00 está desvirtuada. Entre os anos de 2014 e 2016 o reclamante recebeu R$ 00.000,00 por diária; no ano de 2017 recebeu R$ 00.000,00; no ano de 2018 recebeu R$ 00.000,00; e no ano de 2019 recebeu R$ 00.000,00 por diária.

O pagamento das diárias era sempre realizado ao final do dia ao qual havia prestado o serviço, ou seja, prestou o serviço na sexta-feira, recebia na sexta-feira e assim por diante.

Sendo assim fica impugnado a alegação do valor da diária de R$ 00.000,00 da maneira apontada na inicial.

7. Os dias de prestação de serviço e horários

O reclamante alega:

"O reclamante nos primeiros 32 meses do contrato de trabalho, cumpriu jornada na sexta-feira, sábado e domingo das 17h:30min as 01h:00, sem intervalos para alimentação e descanso.

Em seguida, passou a cumprir jornadas de terça-feira, sexta- feira, sábado e domingo das 17h:30min as 01h:00, sem intervalos para alimentação e descanso, permanecendo nesta jornada por 18 (dezoito) meses, e após, até demissão retomou a cumprir jornada de sexta-feira a domingo."

A afirmação do Reclamante novamente não condiz com a realidade dos fatos.

A reclamante não prestou seus serviços nos dias e horários apontados na inicial.

Apenas no ano de 2015, e por algumas vezes, próximo de 10 vezes, o reclamante prestou seus serviços nas terças-feiras. Nos anos seguintes até a sua saída os serviços foram prestados apenas nas sextas- feiras, sábado e domingos, mas não em todos esses dias, durante o ano todo, sem interrupção, conforme já mencionado acima e repedido abaixo.

Em média 1/4 das sextas-feiras e finais de semana não prestava seus serviços em nem um dos dias e uma vez por mês prestava seus serviços apenas no domingo para a reclamada.

Quanto ao horário era das 17h30m até às 23 horas e, em médias 1/4 das vezes até ás 23h30. Não ultrapassava o horário das 23h30m.

A reclamante sempre teve 15 minutos para alimentação e descanso durante o período que prestava seu serviço.

Assim, ainda que vossa excelência considere que houve relação de emprego, não foi suprimido intervalo de descanso previsto no artigo 71, § 1°, da CLT.

Vale ressaltar que nos termos do artigo 71, § 2°, da CLT, os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Assim, fica impugnado o pedido de uma hora suprimida durante o pacto laboral.

Importante destacar que reclamada possuía menos de 10 empregados no período em referência, sendo, portanto, dispensada de manter controle de jornada, nos termos do artigo 74, da CLT (antes da lei 13.874, de 2019).

Em caso de malfadada condenação, que seja deduzido os 15 minutos concedidos como descanso e que seja aplicado o artigo 71, § 4°, da

CLT, haja vista que o pedido refere-se à indenização, não devendo ser aplicado o percentual de 100%.

8. Aviso prévio

Quer o reclamante o recebimento de aviso prévio indenizado.

Razão não assiste ao reclamante, visto que conforme demonstrado ao longo da presente peça de defesa e conforme será comprovado ao longo da instrução processual, nenhuma das parcelas pleiteadas são devidas, ante a ausência de relação jurídica de emprego.

Lado outro, quem deu causa ao desligamento da relação entre as partes foi o reclamante.

9. Férias e 13° salário

Pugna o reclamante pelo recebimento de férias "b) Férias na forma dobrada no período aquisitivos 12/07/2014 a 11/07/2015, acrescidas de 1/3 constitucional = R$ 00.000,00; c) Férias na forma dobrada no período aquisitivo 12/07/2015 a 11/07/2016, acrescidas de 1/3 constitucional = R$ 00.000,00; d) Férias na forma dobrada no período aquisitivo 12/07/2016 a 11/07/2017, acrescidas de 1/3

constitucional = R$ 00.000,00; e) Férias na forma dobrada no período aquisitivo 12/07/2017 a 11/07/2018, acrescidas de 1/3 constitucional = R$ 00.000,00; f) Férias simples período aquisitivo 12/07/2018 a 11/07/2019, acrescidas de 1/3 constitucional = R$ 00.000,00; g) O reclamante faz jus no pagamento do 13°

salário integral de 2015/2016/2017/2018 /2019 = R$ 00.000,00;"

Razão não assiste ao reclamante, visto que conforme demonstrado ao longo da presente peça de defesa e conforme será comprovado ao longo da instrução processual, nenhuma das parcelas pleiteadas são devidas, ante a ausência de relação jurídica de emprego.

Cumpre frisar que o Reclamante não trouxe aos autos qualquer prova da suposta existência de vínculo empregatício que justificasse o pagamento das parcelas pleiteadas.

Lado outro, caso vossa excelência entenda ser devida as férias, fica impugnado os períodos aquisitivos apontados, assim como os pedidos de dobra, pois não condiz com a própria data de início apontada na inicial, devendo seguir a lei. Quanto ao pagamento de 13° salários é indevido. Também ficam impugnados os valores apontados.

Além do mais deve ser declarada a prescrição quinquenal às parcelas anteriores aos últimos cinco anos da propositura da presente ação.

Ainda, em caso de condenação, ficam impugnados os valores apontados nas verbas acima, haja vista os cálculos devem seguir os valores apontados nesta contestação, no item 6. Do valor da diária.

Também o pagamento da diária em valor superior ao habitualmente pago ao trabalhador empregado pela prestação de mesmo serviço é característico por englobar outras verbas, como férias, 13° salário, RSR, FGTS etc.

No caso em tela o reclamante recebia por sua diária valor superior ao salário mínimo vigente em, pelo menos, 88%. Dessa forma, estão englobadas demais verbas trabalhistas no valor da diária. Nesse sentido já estão quitados os pedidos.

10. FGTS

O reclamante preiteia o recebimento de Indenização do FGTS, acrescido da multa de 40%.

Razão não assiste ao reclamante, visto que conforme demonstrado ao longo da presente peça de defesa e conforme será

comprovado ao longo da instrução processual, nenhuma das parcelas pleiteadas são devidas, ante a ausência de relação jurídica de emprego.

11. Multa artigo 477

Não há que se falar em multa do artigo 477, haja vista que todas as verbas foram pagam no tempo apropriado.

12. Multa artigo 467

Indevido a multa do artigo 467 da CLT, pois todas as verbas são controversas.

13. Compensação e abatimentos

Havendo eventual condenação, deverá haver compensação e abatimentos de valores pagos a reclamante, sob pena de enriquecimento ilícito.

14. Documentos anexados junto à petição inicial

As convenções coletivas de trabalho ficam impugnadas, pois não representam à reclamada ou a reclamante. As convenções coletivas anexadas representam o COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA, COM ABRANGÊNCIA TERRITORIAL EM ALFENAS, AREADO, B AEPENDI, B OA ESPERANÇA, CAM BUQUIRA, CAM PANHA, CAM PO DO M EIO, CAM POS GERAIS, CARM O DA CACHOEIRA, CAXAMB U, COQUEIRAL, ELÓI M ENDES, LAMB ARI, MACHADO, MONSENHOR Nome, PARAGUAÇU, SANTANA DA VARGEM , SÃO GONÇALO DO SAPUCAÍ, E TRÊS PONTAS/MG.

A reclamada está na área de alimentos e não no comércio varejista ou atacadista.

15. Contrato de trabalho intermitente

Como defesa alternativa, na possibilidade remota de a Reclamada ser condenada pela relação de emprego no período anterior a julho de 2019, que seja aplicado às regras do trabalho intermitente. Destaca-se que não está aqui a confessar a existência de relação de emprego, sendo apenas uma tese de defesa.

Sabe-se que no direito do trabalho, muitas das vezes ocorre à condenação injusta, ainda que legal, pela ausência de provas favoráveis ou por provas desfavoráveis. Essas provas geralmente são produzidas por depoimentos de testemunhas que, ainda que estejam juramentadas de falar a verdade, acabam distorcendo a realidade dos fatos, seja por má fé, seja por não conseguir compreender os questionamentos do juízo.

Sabendo-se que o Reclamante não prestava seu serviço com habitualidade a Reclamada; que sempre lhe era perguntado com mais cinco dias de antecedência a possibilidade de prestar seus serviços; que não prestou seus serviços em todos os finais de semana; que sempre recebeu sua diária no final da prestação de serviço; que o valor da diária era superior a diária do trabalhador mensalista, englobando todas as parcelas trabalhistas, é possível a aplicação das regras do contrato de trabalho intermitente.

Assim, caso haja o reconhecimento de relação de trabalho, que seja aplicado às regras do trabalho intermitente.

16. Da assistência judiciária gratuita

A reclamada é pobre no sentido legal, sem condições de arcar com as despesas processuais, incluindo-se eventuais condenações em honorários de sucumbência.

Assim, nos termos da declaração de hipossuficiência anexo aos autos, requer os benefícios da assistência judiciária gratuita.

17. Conclusão

Posto isto, ficam todos os pedidos impugnados e requer a Vossa Excelência que seja julgada IMPROCEDENTE a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, inclusive impugna-se todos os cálculos apresentados pela Reclamante.

Requer preliminarmente:

1. reconhecer a inépcia da petição inicial face a ausência de pedido de declaração de vínculo empregatício e extinguir o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 330, §1°, inciso I e art. 485, inciso I, ambos do CPC

Requer

2. deferimento de produção de todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente depoimento pessoal da Reclamante, juntada de documentos e oitiva de testemunhas.

3. Pronunciar pela prescrição quinquenal, art. 7°, XXIX, da

CF e da Súmula n. 308, I, do TST .

4. os benefícios da assistência judiciária gratuita.

5. a condenação da reclamante em honorários advocatícios, nos termos da lei, além das custas processuais.

Termos em que pede deferimento.

Areado-MG, 27 de janeiro 2021. Nome

00.000 OAB/UF