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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6325

Petição - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA COMARCA DE BAURU/SP.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA PARA CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE URBANA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, que promove em relação ao INSS- NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL, feito supra, em trâmite perante o Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de Bauru/SP, por seu advogado que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção a contestação apresentada, manifestar-se em RÉPLICA , ante os fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

Aduz a autarquia requerida, num primeiro momento, a ocorrência de coisa julgada no feito em apreço, indagando que a autora já ajuizou ação anterior, nº 0012476-76.2017.402.3600, que tramitou no Estado do Mato Grosso do Sul, com o mesmo pedido e causa de pedir, a qual foi julgada improcedente pela Turma Recursal daquele Estado da Federação.

Mais à frente narra a autarquia requerida a inexistência dos requisitos necessários para concessão da pensão por morte a autora, uma vez que não foi cabalmente comprovada a união estável existente entre a mesma e o Sr. Alex Johne Vieira.

Ao final a autarquia requerida protesta pela total improcedência da demanda.

Em que pese a tese defensiva da autarquia requerida, razão nenhuma assiste a mesma, sendo que a procedência da lide é matéria de rigor.

A princípio, a alegação de coisa julgada, ante o ajuizamento de ação anterior, nº 0012476-76.2017.402.3600, que tramitou no Estado do Mato Grosso do Sul, com o mesmo pedido e causa de pedir, a qual foi julgada improcedente pela Turma Recursal daquele Estado da Federação, não deve prosperar.

Conforme manifestação de evento 10, a situação fática e probatória da autora alterou-se consideravelmente, uma vez que a mesma teve reconhecida por juízo competente a sua união estável, ou seja, comprovando assim o requisito faltante para concessão do seu benefício.

A coisa julgada previdenciária, assim definida, como uma necessidade do jurisdicionado ver atendido a justiça social, esta tão esperada pela sociedade, em especial pelo indivíduo que busca uma resposta adequada do Estado, o qual detêm o monopólio estatal em matéria previdenciária, visto que órgão que regulamenta a Previdência Social no país é uma Autarquia Federal a qual cabe a incumbência de além de gerir o sistema, fazer a distribuição dos benefícios com equidade.

A coisa julgada previdenciária, inspirada à luz de todo processo constitucional promulgado na Constituição Federal de 1988, encontra-se plenamente alicerçada em valores consagrados na Constituição Cidadã, portanto, todo processo civil discutido em processos judiciais previdenciários, muito além de uma discussão formal e processual, recebe status Constitucional.

Estabelecer a coisa julgada sem exceções é buscar a regra pela regra, ignorando todo contexto envolvido na decisão, é virar as costas e denegar a proteção social a quem dela necessita, pois está na lide por depender desta prestação jurisdicional, e por razões das mais diversas, não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito.

O princípio da não-preclusão do direito à previdência social foi objeto de decisão assumida pela 5a Turma do Tribunal Regional da 4a Região no ano de 2002 assim transcrita parcialmente:

"O princípio de prova material é pré-condição para a própria admissibilidade da lide. Trata-se de documento essencial, que deve instruir a petição inicial, pena de indeferimento (CPC, art. 283 c.c. 295, VI). Consequentemente, sem ele, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, I). E assim deve ser, porque o direito previdenciário não admite a preclusão do direito ao benefício, por falta de provas: sempre será possível, renovadas estas, sua concessão. Portanto, não cabe, na esfera judicial, solução diversa, certo que o Direito Processual deve ser enfocado, sempre, como meio de para a realização do direito material". (TRF4 - 5a T. - AC 2001.04.00000-00 - Rel. Antonio Albino Ramos de Oliveira - DJ 18.09.2002)

"O direito previdenciário não admite preclusão do direito ao benefício, por falta de provas: sempre será possível, renovadas estas, sua concessão". (AC 2001.04.00000-00 - Rel. Des. Federal Albino Ramos de Oliveira)

O posicionamento da 5a Turma do Tribunal Regional da 4a Região, alicerçasse no corolário Constitucional vigente, buscando trazer justiça social ao caso em concreto, promovendo respeito e dignidade humana à parte envolvida, oportunizando a mesma, que futuramente, caso encontre maiores evidências de seu direito, às traga à baila, para que uma decisão mais apropriada seja proferida pelo órgão jurisdicional.

Corroborando da premissa acima, a 5a Turma posicionou-se no sentido de que nos casos em que o segurado não prova suas alegações, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.

Ainda nesta esteira, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça de forma similar, assim vemos:

"Dessa forma, não tendo o requerido produzido nos autos prova da sua condição de desempregado, merece reforma o acórdão recorrido que afastou a perda da qualidade de segurado e julgou procedente o pedido; sem prejuízo, contudo, da promoção de outra ação em que se enseje a produção de prova adequada" (STJ, 3 a Seção, PET 7.115, unânime, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 10/03/2010, DJ 06/04/2010).

Trazemos à baila recente e relevante decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, em sede de Apelação Cível, o qual o Tribunal julgou novamente o mérito de período, decidido com sentença resolutória de mérito proferida em processo anterior, que conforme o Código de

Processo Civil já havia sido precluso, vindo a dar provimento ao apelo do segurado, e determinar a imediata implantação do benefício, em perfeita adequação aos princípios constitucionais que consagram o devido processo legal, e o direito fundamental a uma ordem jurídica justa, admitindo um caráter único ao processo previdenciário ali discutido.

Assim temos transcrita a parte dispositiva da sentença:

(...) DISPOSITIVO

Diante do exposto, em sede preliminar, extingo sem julgamento do mérito o pedido referente ao período de 25/04/1989 a 05/03/1997 (reconhecido na via administrativa), por falta de interesse processual da parte autora. No mérito, de acordo com os termos do art. 487, inciso I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para reconhecer o labor em condições especiais da parte autora no período de 19/11/2003 a 07/01/2015 (data de reafirmação da DER)."

Temos ementado a seguinte decisão proferida:

PREVIDENCIÁRIO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. COISA JULGADA FICTA OU PRESUMIDA. INCOMPATIBILIDADE NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO DIVERSO DA PRIMEIRA AÇÃO. NOVA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC.

Hipótese em que na primeira ação buscava-se o reconhecimento da especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído e na segunda ação em face da exposição a agentes químicos.

Quinada jurisprudencial que recomenda cautela no exame do alcance da coisa julgada.

Se a causa de pedir é diferente, não há falar em identidade de ações, pressuposto material da coisa julgada.

Para a melhor leitura das regras dos artigos 474 do CPC/73 e 508 do CPC/15, consoante a doutrina majoritária, capitaneada por Barbosa Moreira, a preclusão alcança apenas as questões relativas à mesma causa de pedir.

Em face do princípio da primazia da proteção social, que norteia o direito e o processo previdenciário, não há espaço para a coisa julgada ficta ou presumida.

Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial.

Embora a umidade não esteja contemplada no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Temos desta feita, relevante decisão do Tribunal, que alicerça claramente os princípios Constitucionais Previdenciários, e aproxima-se de uma maior justiça social, com o direito social preservado no caso discutido nos autos.

Assim temos nas palavras do iminente relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz:

A eficácia preclusiva da coisa julgada prevista no art. 508 do NCPC deve receber uma exegese que leve em conta a natureza especial do Direito Processual Previdenciário. Se nas relações privadas o princípio da eventualidade impõe que todas as alegações e defesas sejam vertidas com a inicial e com a contestação, sob pena de se considerarem deduzidas, na relação de direito previdenciário, marcada pelo caráter alimentar das prestações e pela primazia da proteção social, isso não acontece.

A presumida hipossuficiência informacional dos que postulam prestações sociais previdenciárias e a natureza alimentar destas são incompatíveis com o julgamento implícito. Se, por exemplo, deixa-se de deduzir na inicial uma causa de pedir ou um pedido, como, por exemplo, requerer o reconhecimento da especialidade de um tempo de serviço, incumbe ao INSS, depositário das informações e com domínio sobre os complexos critérios de cômputo, esclarecer ao juízo - dever de informar e conceder o melhor benefício -, que deve levar em conta o que realmente existe independentemente de expresso pedido.

Diante do acima narrado, torna-se evidente que não impera a ocorrência de coisa julgada na lide em comento, haja vista que a situação fática e probatória da autora alterou-se substancialmente.

Superada a questão da ocorrência de coisa julgada na lide em apreço, passamos a alegação de inexistência dos pressupostos para concessão do benefício da pensão por morte.

Como narrado na exordial, a Autora viveu em união estável, possuindo inegável vínculo de dependência econômica com o Sr. Alex Johne Vieira por mais de 06 (seis) anos. O relacionamento afetivo perpetrado por ambos teve início meados de 2002 até a data do falecimento, em 01/11/2008.

Oportuno elencar que a requerente teve a união estável post mortem reconhecida através do processo nº 1025256-79.2018.8.26.0071, que tramitou perante o 01º Oficio da Família e Sucessões da Comarca de Bauru/SP.

Observe Excelência que as provas documentais que fundam a pretensão da requerente são bastante robustas para comprovação da situação de companheira e dependente economicamente do falecido, dando ensejo ao deferimento do beneficio previdenciário da pensão por morte urbana.

Inicialmente, cumpre destacar a oportuna lição do professor FÁBIO ZAMBITTE IBRAHIM, sobre o benefício pensão por morte e a quem este se destina:

" A pensão por morte é benefício direcionado aos dependentes do segurado, visando à manutenção da família, no caso da morte do responsável pelo seu sustento. "(Curso de Direito Previdenciário: Editora Impetus, 7a edição, 2006,Niterói,RJ, p.521)

O artigo 74 da Lei 8.213/1991 dispõe acerca da pensão por morte de segurado da Previdência Social da seguinte forma:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;"

Como já mencionado, alguns dias após o óbito de seu companheiro, a Requerente dirigiu-se a Agência da Previdência Social desta comarca com vistas ao recebimento da pensão por morte. Também como já descrito, houve negativa administrativa do direito à percepção do benefício, por ter entendido o NomeRéu que não estariam cumpridos os requisitos para sua instauração.

Erroneamente, o INSS entendeu que a Autora não se configura como dependente do ex-segurado.

Ocorre que o artigo 16 do mesmo diploma legal elenca as pessoas que podem figurar como dependentes do segurado, entre as quais figuram a companheira, conforme se vê:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I- o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;"

Sobre a matéria, o parágrafo 3º, do mesmo artigo 16 considera como companheiro ou companheira a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou segurada da Previdência Social, nos termos previstos na Constituição Federal, ponderando o § 4º do mesmo diploma legal que a dependência econômica entre eles é presumida.

Confira-se:

"Art. 16. (...)

§ 3º- Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §. 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º - A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

Para comprovação do vínculo de união estável ou da dependência econômica, o Decreto 3.048/99, em seu artigo 22, § 3º, dispõe acerca dos meios de prova necessários, senão vejamos:

"Art. 22. (...)

§ 3º- Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:

(...)

VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX- procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X- conta bancária conjunta;

(...)

XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar."

A Autora comprova documentalmente seu vínculo de união estável com o falecido, conforme se depreende da análise do farto conjunto documental colacionado a esta peça de ingresso.

São amplos os documentos que evidenciam a união estável havida entre o casal, inclusive com a decretação por sentença em ação própria, além da comunhão nos atos da vida civil e dos vínculos afetivo e econômico.

Pelo que se vê, a Autora apresentou provas suficientes, conforme requerido pela Lei, para comprovação de seu vínculo de união estável com o ex-segurado. A recusa administrativa para a concessão do pleito, verifica-se, foi mero equívoco quando da análise da documentação apresentada, não devendo ser mantida por este douto juízo.

Desta forma, a Postulante deve ser qualificada como dependente do ex-segurado, uma vez que é inequívoco o vínculo de união estável que perpetuou com Alex, quando em vida deste.

Todos os documentos trazidos aos autos evidenciam a vida conjugal de ambos e sua convivência em comum perante a sociedade. Insta destacar que toda a extensa documentação anexada é recente, comprovando que o vínculo entre Autora e ex-segurado perpetuou-se até o falecimento deste.

Em cotejo com o robusto com junto probatório acostado a esta exordial e em consonância com a legislação atinente, inafastável é o dever do Réu em conceder o benefício pleiteado pela Autora.

Ademais, desde o momento em que a requerente se viu constrangida com o afastamento de seu direito, ela vem tentando coletar provas que devam ajudar a convencer o nobre julgador a concessão o direito pleiteado. Acontece que, uma prova que, apesar de se tratar de um pedido de benefício previdenciário, deve-se levar em consideração as provas testemunhais que serão ofertadas na audiência de instrução e julgamento.

Os TRFs inclinam suas jurisprudências no sentido do efeito declaratório erga omnes da sentença proferida pelo juízo estadual:

[...] a parte autora junta aos autos cópia da sentença cível que julgou procedente o pedido de declaração da existência da união estável com o ora falecido (fls. 32/34). Com efeito, trata-se de documento apto à comprovação da referida relação, especialmente porque se trata de decisão proferida pelo Juízo competente, à qual se deve conferir plena eficácia jurídica. (AC 0007848-91.2018.4.01.9199, JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA, TRF1 - 1a CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 24/09/2019 PAG.)

[..] Tendo sido judicialmente reconhecida a união estável em ação própria, resta caracterizada a qualidade de companheiro prevista no art.166, I da Lei nº8.2133/91. A sentença declaratória de união estável proferida pela Justiça Estadual possui efeito erga omnes, devendo ser observada pelo INSS para a concessão de benefícios previdenciários. (TRF2, Apelação / Reexame Necessário nº 0047817-58.2018.4.02.5102, 2a Turma, Relatora Simone Schreiber, Julgado em 12/08/2019).

[...] a sentença declaratória, proferida por Juízo estadual, deve ser obrigatoriamente observada pelo INSS, eis que proferida pelo órgão do Poder Judiciário incumbido de examinar as demandas relacionadas ao direito de família e sucessões (TRF 3a Região, 10a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002784-54.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 14/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/08/2019).

[...] Embora o processamento dos pedidos de concessão de pensão por morte de companheiro em face do INSS seja realizado na Justiça Federal, mediante reconhecimento incidenter tantum das relações de união estável, por força do art.1099, I, daConstituição Federall, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que compete à Justiça Estadual operar o reconhecimento de relações de união estável, ainda que haja o escopo mediato de obter prestações ou benefícios junto a autarquias ou empresas públicas federais.

3. Ainda que o INSS não tenha sido parte do processo em que foi reconhecida a existência de união estável, fica o Nomevinculado ao decisum estadual, não em virtude da extensão dos efeitos da coisa julgada a ele, mas, sim, da própria eficácia declaratória da sentença lá proferida, de caráter vinculante e contra todos, uma vez que proferida pelo órgão do Poder Judiciário incumbido pela Constituição Federal de examinar as demandas relacionadas ao direito de família e sucessões, matérias incluídas na competência residual atribuída à Justiça Comum dos Estados. (AC 5036840-23.2015.404.9999, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, Tribunal Regional Federal da 4a Região - Quinta Turma, juntado aos autos em

16/12/2015, sem grifo no original)

[...] em que pese o INSS não ter figurado na ação ajuizada na Justiça Estadual, na qual se pretendeu o reconhecimento da estável entre a requerente e o falecido, é irrefutável que a sentença procedente transitada em julgado, naquela ação declaratória, serve como prova hábil a comprovar a situação marital vivenciada entre a autora e o de cujus antes à data do óbito, vinculando o juiz, a partir da integração acervo probatório documental e testemunhal carreado aos autos, a formar sua convicção, a fim de conceder de pensão por morte em ação previdenciária futura em benefício do segurado. (PROCESSO: 00109896920104058300, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 27459, DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 02/06/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::19/06/2015 - Página::35)

No mais, REITERA os termos da exordial, a fim de que a lide em comento seja JULGADA INTEIRAMENTE PROCEDENTE , concedendo a pensão por morte urbana da requerente, ante o preenchimento dos requisitos necessários elencados na legislação previdenciária vigente em nosso País.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Bauru/SP, 08 de fevereiro de 2021.

Nome

OAB/00.000 OAB/UF

Nome

ADVOGADOS

08/02/2021 13:53