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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0084

Contestação - TRT03 - Ação Adicional Noturno - Atord - contra AVG Perfuracoes & Sondagens e Nexa Recursos Minerais

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EXMO. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DE PARACATU/MG

PROCESSO N.º.: 0000000-00.0000.0.00.0000

NEXA RECURSOS MINERAIS S.A., já devidamente qualificada, por seus procuradores infra-assinados, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, vem, respeitosamente, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

aduzindo para tanto as seguintes razões de fato e de direito:

I. PUBLICAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

Requer a Contestante, que todas as intimações (publicações) referentes a este processo sejam feitas em nome de TODOS procuradores habilitados nos autos, e eventuais notificações via postal sejam encaminhadas à mesma procuradora no seguinte endereço: EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade absoluta.

II. PRELIMINARMENTE

1. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS ALTERAÇÕES DECORRENTES DA LEI Nº 13.467/2017. ASPECTOS PROCESSUAIS

A Lei n. 13.467/2017 promoveu alterações substanciais na Consolidação das Lei Trabalhistas, inclusive no que tange a aspectos processuais, com vigência a partir de 11/11/2017.

O artigo 14 do CPC, o qual regulamenta aplicação da lei processual no tempo, determina que, in verbis:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso , respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". (grifou-se)

Assim, com amparo no artigo 769 da CLT, o qual determina que nos casos omissos o direito processual comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, e não havendo incompatibilidade entre as normas processuais previstas na legislação especial trabalhista, a aplicação das alterações é medida que se impõe.

2. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS ALTERAÇÕES DECORRENTES DA LEI Nº 13.467/2017. ASPECTOS MATERIAIS

A aplicação das normas alteradas em direito material pela Reforma Trabalhista (Lei n.º 13.467/17)é imediata, como, aliás, ocorre com todas as regras jurídicas postas uma vez observado eventual período de vacância.

Portanto, não há dúvida, neste aspecto, que os novos contratos firmados sob a égide da nova lei a ela se submetem , mas as novas regras também se aplicam aos contratos em curso, respeitados os direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada , conforme regra basilar de Estado de Direito insculpida no art. , XXXVI, da Constituição Federal e também o disposto no art. do decreto- lei 4657/42, também conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem;

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Registre-se que a CLT também possui norma de transição similar, ao estabelecer no art. 912, in verbis :

Art. 912. Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.

Nesse norte, quanto ao objeto da presente demanda, verifica-se que não há qualquer violação ao direito adquirido, ato jurídico perfeito, bem como à coisa julgada, razão pela qual não há que falar no pagamento de horas itinerantes como extraordinárias ao Reclamante após a data de 10/11/2017.

Ademais, também não há que se falar em qualquer conflito intertemporal entre a nova lei e as Súmulas dos Tribunais que porventura consagrem entendimentos diversos. Isso porque, nos verbetes, o que se observa é uma mera interpretação jurisprudencial acerca de uma matéria controvertida. Retratam as Súmulas tão somente o pensamento compartilhado e majoritário sobre um determinado tema, em um dado momento histórico. Contudo, sobrevindo norma legal consagrando direcionamento em sentido diverso, a vetusta exegese imediatamente perde a sua força, devendo o diploma legislativo então passar a balizar os entendimentos, inclusive no que tange a situações pretéritas à sua edição. É mesmo curial que assim seja, em nome da segurança jurídica e da pacificação dos conflitos.

Este é o caso, por exemplo, do disposto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e da Súmula 437 do TST.

3. ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DA NEXA

Data maxima venia , não detém a Contestante legitimidade para figurar no polo passivo da presente lide, devendo o processo, neste particular, ser extinto, sem resolução de mérito, consoante será demonstrado, à saciedade, a seguir:

Ab initio , impende salientar que o Reclamante JAMAIS foi admitido, remunerado, nem tampouco dispensado pela NEXA, nunca tendo lhe prestado serviços na condição de empregado, tendo sido contratado pela 1a Reclamada, conforme confessado na peça exordial.

Narrando a realidade dos fatos, cumpre a ora Contestante esclarecer que, da análise do incluso contrato de prestação de serviços, verifica-se que o mesmo não se caracterizara como terceirização de serviços, ou seja, trata-se de modalidade negocial de caráter essencialmente civil, que não se destinaria à obtenção de mão de obra e tampouco a regular a prestação de serviços propriamente dita, motivo pelo qual é inaplicável à hipótese dos autos o entendimento contido na Súmula 331, IV, do TST.

Destarte, como não se vislumbra relação de emprego entre o Autor e a ora Contestante, ou prestação de serviços do Reclamante em benefício desta Reclamada e, não sendo ela responsável por qualquer verba oriunda da avença laboral, supostamente contratada com a 1a Reclamada, não há como mantê-la no polo passivo da lide, mesmo porque a NEXA não é a real empregadora da parte autora, não havendo supedâneo legal para justificar o ajuizamento da ação em face dela, frise-se.

Impõe-se, assim, seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva defendida, uma vez que não há vínculo empregatício entre o Reclamante e a ora Contestante, nem responsabilidade, sequer subsidiária.

Requer, portanto, a extinção do feito, sem resolução do mérito, com relação à 2a Reclamada, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, declarando-se como verdadeira e única responsável a 1a Reclamada

4. DA HIPÓTESE DE DECLARAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - DA RESPONSABILIDADE ANTERIOR DA PRIMEIRA RÉ E SEUS SÓCIOS - ART. 855-A DA CLT

Em relação à desconsideração da personalidade jurídica, após grande controvérsia no Judiciário, que anteriormente usava por analogia uma legislação prevista no CC/02, a reforma trabalhista, que entrou em vigor no dia 11/11/2017, incluiu o artigo 855-A, o qual regulamenta, expressamente, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Com efeito, de acordo com a disposição legal sobre a despersonalização da pessoa jurídica, em caso de inadimplemento do contrato de trabalho pela empresa, e também na hipótese da empresa ser insolvente quanto aos créditos trabalhistas, os sócios, através de seus bens, responderão pela dívida.

A novidade é que a nova legislação trabalhista faz referência ao disposto no Código de Processo Civil de 2015, que trata a desconsideração de personalidade jurídica como um incidente processual apartado, que suspende o andamento do processo principal enquanto se julgará através deste a responsabilidade dos sócios.

Em resumo, a despeito de agora existir previsão de instauração de incidente processual, que ainda suspenderá o processo de origem para averiguação da despersonalização da pessoa jurídica, o instituto incontroversamente EXISTE , cabendo à apuração da responsabilidade dos sócios sobre débitos trabalhistas não adimplidos, responsabilidade a qual será averiguada através da produção de provas e contraditório.

Assim, não mais há que se falar em omissão da CLT quanto à questão relativa à responsabilidade de sócios e administradores na discussão sobre verbas trabalhistas, principalmente no caso de responsabilidade subsidiária, de modo que a aplicação do art. 855-A da CLT é medida imperativa.

De toda sorte, ainda que este d. Juízo não entenda pela aplicabilidade, nestes autos, das regras específicas trazidas à CLT pela Lei nº 13.467/2017, o que não se espera, há que se aplicar, ao menos, o entendimento fundado no Código Civil.

Com efeito, como é cediço, aplica-se o direito comum, por força do artigo , § único, e 769 da CLT .

E, no aspecto, prescreve o art. 50 do Código Civil que o sócio da sociedade limitada tem responsabilidade sobre créditos da sociedade em caso de abuso da personalidade jurídica (desconsideração da pessoa jurídica).

A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica sempre foi ampla no processo do trabalho, mesmo antes do novo Código Civil. A fundamentação utilizada encontrava guarida de interpretação análoga no Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê que a personalidade da pessoa jurídica não pode ser utilizada em prejuízo ao consumidor.

No Processo do Trabalho, a inclusão de sócios no polo passivo tem sido admitida até mesmo no decorrer da execução, no caso de apurado nesta fase processual inexistir bens da sociedade suficientes para pagamento da dívida trabalhista.

Com efeito, de acordo com a disposição legal sobre a despersonalização da pessoa jurídica, sedimentada e aplicada já há algum tempo na Justiça do Trabalho, em caso de inadimplemento do contrato de trabalho pela empresa, e também na hipótese da empresa ser insolvente quanto aos créditos trabalhistas, os sócios, através de seus bens, respondem pela dívida.

Em resumo, os sócios são os responsáveis diretos e primordiais sobre débitos trabalhistas não adimplidos por fraude e/ou ausência de bens da empresa para saldar dívidas.

Neste sentido, data venia em caso de eventual condenação, que por cautela se admita a responsabilidade subsidiária da 2a Ré, deve observar, antes, a responsabilidade dos sócios da 1a Ré, e não só a da Pessoa Jurídica da 1a Reclamada, mas, também, a dos seus sócios.

Neste diapasão, cumpre evidenciar que a condenação subsidiária somente produz efeito a partir do momento em que todos os esforços forem empreendidos pelo Autor na localização de bens dos devedores principais, quer seja à luz do disposto no Código Civil, quer seja, à luz do regramento contido no art. 855-A da CLT incluído pela Lei nº 13.467/2017.

Somente depois de esgotadas todas as medidas de busca de bens da 1a Ré - (caso reconhecidas suas respectivas responsabilidades) e de seus sócios, poderia a ora Contestante ser responsabilizada.

Assim sendo, requer, por cautela, seja declarada a Responsabilidade precedente dos sócios da 1a Ré por eventuais débitos trabalhistas, o que se admite por cautela.

5. DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RÉ - LIMITAÇÃO NECESSÁRIA

Mais uma vez, ainda que se admita, por cautela, a responsabilidade subsidiária da Defendente, o que certamente não acontecerá, não se poderá obrigá-la a responder por parcelas de natureza indenizatória, ou obrigações de fazer inerentes à condição de empregador.

Com efeito, estas parcelas ou obrigações são de responsabilidade pessoal, única e exclusiva da Empregadora no caso em questão, a 1a Ré, não podendo ser elastecida para terceiros que a ela não deu causa, sob pena, inclusive, de violação às garantias mínimas da Constituição Federal referentes à reserva legal, ampla defesa e o contraditório.

Não é demais ressaltar, mais uma vez, que não existe fundamento legal para responsabilização, ainda que subsidiária da 2a Ré, haja vista que o caso dos autos não é de terceirização ilícita de serviços entre a 1a e 2a Ré.

Por cautela, se alguma condenação, ainda que subsidiária for imposta à 2a Ré, o que não se espera, requer que tal se limite apenas ao período de comprovada e efetiva prestação de serviços do Autor em favor da 2a Ré, inclusive, quanto à jornada praticada, respeitada a duração do contrato firmado entre as Rés.

III. MÉRITO

Ultrapassadas as preliminares acima arguidas, no mérito, a Contestante não poderá ser responsabilizada, seja subsidiária ou solidariamente, conforme argumentos abaixo expostos:

1. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Defendente impugna eventual condenação subsidiária pelos eventuais créditos trabalhistas decorrentes do alegado contrato de trabalho mantido com a 1a Reclamada, pessoa jurídica totalmente distinta da Contestante.

Inicialmente, registra-se que durante o período do contrato de trabalho mencionado na exordial, não há registro de acesso do obreiro na unidade da 2a Reclamada. Desta forma, não obstante a existência do contrato de prestação de serviços entre às Reclamadas, trata-se de ônus processual do Reclamante comprovar que prestou serviços em favor desta Contestante, a teor dos Arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC.

Ademais, mesmo que assim não fosse, por cautela, cumpre registrar que da análise do incluso contrato de prestação de serviços, verifica-se que o mesmo não se caracterizara como terceirização de serviços, ou seja, trata-se de modalidade negocial de caráter essencialmente civil, que não se destinaria à obtenção de mão de obra e tampouco a regular a prestação de serviços propriamente dita, motivo pelo qual é inaplicável à hipótese dos autos o entendimento contido na Súmula 331, IV, do TST.

Assim, diante da inexistência de intermediação de mão-de-obra ou qualquer outra relação jurídica entre a Contestante e o Reclamante que pudesse justificar a responsabilidade subsidiária daquela pelas verbas trabalhistas pleiteadas, o pedido autoral deve ser julgado improcedente.

Não se pode admitir qualquer responsabilidade da NEXA pelos ônus dos contratos de trabalho celebrados pela 1a Reclamada, devendo a ela somente arcar com gestão do seu negócio.

Impugna-se o pedido de condenação subsidiaria das Reclamadas, já que tal instituto não se faz presente, posto que impossível tratar de culpa in eligendo ou in vigilando.

De qualquer forma, cumpre registrar que inexiste no ordenamento jurídico pátrio lei que proíba que determinada empresa contrate com outra a prestação de serviços que escapam a sua dinâmica empresarial, muito menos se pode atribuir à Contestante, responsabilidade pelas obrigações decorrentes do vínculo empregatício supostamente havido entre a Reclamante e a 1a Reclamada.

A amparar esta tese cumpre destacar princípios constitucionais, como o disposto no artigo 170, § único, da Carta Magna:

"Art. 170. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

Portanto, a Constituição Federal prevê o livre exercício da atividade econômica, sendo certo que se não há lei que a impeça, não podem entendimentos doutrinários ou jurisprudenciais criar proibições.

Ademais, inequívoco que não se poderá criar figuras penais ou figura de "conduta ilícita", sem que haja lei anterior que as defina, neste sentido o artigo , inciso XXXIX, da Constituição Federal:

"XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal."

Assim, a atividade contratada entre as empresas é lícita e não se caracterizaria como terceirização de serviços, nos moldes instituídos pela Súmula 331 do TST, não havendo lei que proíba a contratação de serviços diversos à sua dinâmica empresarial, sob pena de lesão aos dispositivos legais e constitucionais referidos. Sendo assim, não há como impor a um terceiro, obrigações trabalhistas que LEGITIMAMENTE não foram por ele contraídas.

Ainda mais quando se sabe que no momento da contratação a empresa prestadora de serviços possuía idoneidade financeira e econômica para honrar as obrigações assumidas, porque uma vez constatada esta idoneidade, é evidente que inexistiu má-fé por parte da tomadora ao utilizar esta espécie de contratação, ficando, assim, afastada a hipótese de intenção fraudulenta ou de abuso de direito esta, sim, repelida pelo direito do trabalho, e pela jurisprudência cristalizada da Súmula 331/TST.

E mais, verifica-se que a culpa in eligendo ou in vigilando , apenas caracteriza-se se a idoneidade da prestadora de serviços não existisse, no momento da realização do pacto, o que não é o caso dos autos, uma vez que a empresa possui idoneidade financeira e econômica, e sempre gozou de perfeitas condições para arcar com todos os ônus de uma eventual condenação trabalhista.

Desta forma, por absoluta falta de amparo legal, não pode ser imputada qualquer responsabilidade à 2a Reclamada pelo inadimplemento das obrigações contraídas pela 1a Reclamada. O único caso em que poderia haver tal responsabilização seria o de cometimento de ato ilícito, o que não aconteceu.

Ademais, compete ao Reclamante, à luz do disposto no art. 818, da CLT, c/c o art. 373, I, do novo CPC, a prova de que a 2a Reclamada cometeu ato ilícito na contratação da 1a Reclamada, com o objetivo específico de burlar a legislação trabalhista, para ver declarado nulo o contrato de prestação de serviços realizado entre as Reclamadas.

Por tudo o que se expôs, a conclusão inquebrantável é a de que a 2a Reclamada, de forma alguma, poderá ser responsabilizada por quaisquer ônus que porventura possam decorrer da presente ação.

Partindo dessa linha de raciocínio, resta claro que eventual inadimplência da prestadora de serviços ocorrida após a celebração do contrato não pode comprometer a legitimidade do ajuste, tampouco pode ensejar a extensão da responsabilidade à tomadora de serviços, ainda que subsidiária.

Pelo exposto, deve ser julgada improcedente a pretensão de condenação subsidiária da NEXA.

Por extrema cautela, em cumprimento ao princípio da eventualidade, caso o d. Juízo declare a responsabilidade subsidiária da contestante nas eventuais parcelas objeto de condenação, o que não se espera, mas se argumenta, requer seja observado o período em que, de fato, o reclamante tenha prestado serviços em favor da ora contestante, observados ainda os limites da exordial (Arts. 141 e 492 do NCPC).

Deste modo, por qualquer ângulo que se analise a questão, não há como se condenar a NEXA a responder pelas parcelas ora pleiteadas, devendo ser julgada improcedente a lide com relação à 2a Reclamada.

Pela eventualidade, a Recorrente argumenta que conforme ditames da Lei nº 13.429/2017, é plenamente válida a prestação de serviços, não havendo que se falar em nenhuma irregularidade, nem tampouco na responsabilidade subsidiária da empresa. No mesmo sentido, registra-se recente decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida.

2. PERÍODO TRABALHADO; FUNÇÃO E SALÁRIO

Embora a 2a reclamada não tenha mantido com o reclamante qualquer vínculo empregatício, impugna expressamente as falaciosas alegações iniciais, pois não se baseiam na realidade vivida pelas partes.

Assim, restam expressamente impugnados os pleitos iniciais, os quais devem ser julgados improcedentes.

De toda forma, ad cautelam , caso a ora Contestante venha a ser condenada ao pagamento de algum direito ao Reclamante, o que se admite apenas por argumentar, deverá ser observado o período de efetiva prestação de serviços para a 2a Reclamada, a função exercida, cuja prova lhe pertence, a teor disposto no art. 818 da CLT, assim como o real salário por ele recebido, para efeito de cálculo de qualquer parcela que eventualmente venha a ser deferida.

Se alguma parcela decorrente do contrato de trabalho em voga deixou de ser paga, o que não se admite, mas apenas se argumenta, deverá o Reclamante pleiteá- la tão somente para sua real empregadora, que por certo não é a NEXA.

3. DAS HORAS EXTRAS. IMPROCEDÊNCIA

Em que pese a ora Contestante jamais ter sido empregadora do Reclamante e, por consequência, não ter acompanhado a jornada efetivamente cumprida, impugna a jornada alegada na inicial.

No mesmo sentido, não há como a Contestante ser responsabilizada por eventuais horas extras devidas ao Reclamante. A 2a Reclamada não tinha gerencia sob a jornada de trabalho do Reclamante e não controlava o horário que este adentrava e saía da sua empregadora.

Será demonstrado pela 1a Reclamada que se realmente o Reclamante laborou em sobrejornada, por certo que houve o devido pagamento ou compensação, nada lhe sendo devido a este título.

Ademais, considerando-se que o normal se presume e o excepcional se prova, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, NCPC, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, deve o Obreiro comprovar robustamente que laborou em sobrejornada em prol da 1a Reclamada, sob pena de ter frustrada a sua respectiva pretensão.

Desde já fica expressamente impugnada, para os fins de lei ( CLT/818), a alegação do Reclamante de que laborou em horário extraordinário, sem que houvesse o devido pagamento ou compensação.

Improcedente o pedido autoral.

4. INTERVALO INTRAJORNADA E INTERVALO ESPECIAL DO

ART. 298 /CLT

Aduz o Autor que laborava em turnos ininterruptos de revezamento de 08 (oito) horas, sem fazer jus ao intervalo de uma hora para repouso e alimentação; alega também que não usufruía do intervalo previsto no artigo 298 da CLT, pelo que requer a condenação da Reclamada ao pagamento cumulativo do intervalo previsto no artigo 71 da CLT e artigo 298 da CLT.

Sem razão.

Inicialmente, em que pese a 2a Reclamada não ser a empregadora do Reclamante, caberá ao Reclamante desincumbir-se de seu ônus processual, comprovando a veracidade de suas alegações, a teor dos Arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC, isto é, comprovando que não usufruía do intervalo intrajornada.

Ainda por extrema cautela, quanto ao intervalo intrajornada, caso reste comprovado nos autos pelo Reclamante que o mesmo não foi usufruído ou indenizado, o que novamente se argumenta por respeito ao princípio da eventualidade, não há que se falar em pagamento de uma hora integral, mas apenas do tempo comprovadamente não usufruído.

Até o passado recente, prevalecia o entendimento da Súmula 437 do TST, no sentido de que a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implicava no direito à percepção do pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Entretanto, na nova ordem legal trazida pela Lei 13.467/17, vigente a partir de 11/11/2017, tal situação foi alterada. Isso porque a redação do art. 71, § 4º da CLT, passou a estabelecer que a concessão parcial do intervalo intrajornada implica no pagamento de parcela que possui natureza indenizatória, sendo relativa apenas ao período suprimido, veja-se:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(...)

§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

A aplicação imediata do dispositivo acima transcrito não fere o princípio da irretroatividade da lei nova, eis que não havia legislação específica a regulamentar a matéria quanto ao pagamento do período integral do intervalo intrajornada e natureza da parcela. A questão era tratada jurisprudencialmente, por meio da Súmula 437 do TST, o que afasta a existência de direito adquirido ou ato jurídico perfeito.

Tecidas tais considerações, caso deferido o pagamento do intervalo intrajornada, requer seja o mesmo limitado ao tempo suprimido e acrescido do adicional legal (e não o convencional) por tratar-se de verba indenizada pela supressão do intervalo e não pelo efetivo labor, mediante expressa vedação legal, sob pena inclusive de violação ao inciso II, do Art. , da CRFB/88.

Insta salientar que o adicional convencional tem sua aplicabilidade limitada à prestação de serviço, o que não se amolda à hipótese em comento.

Por se tratar de verba indenizatória, tem-se por improcedentes os reflexos pretendidos.

Por fim, requer seja aplicado o art. 58, § 1º, da CLT de forma analógica no intervalo intrajornada, por razoabilidade e equidade, vez que a pequena redução, quando corretamente registrada, não importa em prejuízo à saúde e segurança do trabalhador.

É improcedente o pedido correlato do rol da exordial.

Ad cautelam , tendo em vista que o contrato de trabalho do Reclamante era por prazo determinado, não há que falar em reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

5. INTERVALO INTRAJORNADA DO ART. 71 DA CLT E INTERVALO ESPECIAL DO ART. 298 /CLT. IMPOSSIBILDADE DE CUMULAÇÃO.

A Reclamada impugna as assertivas do obreiro, e requer seja declarada a impossibilidade de cumulação dos intervalos previstos nos artigos 71 e 298 da CLT.

Regra das mais comezinhas no campo da hermenêutica jurídica é a da especialidade, segundo a qual a norma especial prevalece, no caso concreto, sobre a norma geral.

Se a própria CLT, ao regular o tipo de atividade específica tratado nestes autos ("Seção X - Do Trabalho Em Minas De Subsolo"), estabeleceu forma especial de concessão de repouso, impõe-se concluir que fica afastada a possibilidade de aplicação da norma geral (art. 71 da CLT).

A aplicação concomitante das duas regras, concedendo ao empregado as duas modalidades de intervalo, não encontra respaldo no ordenamento jurídico posto e, consequentemente, promove o enriquecimento injustificado do empregado.

Cumpre ainda deixar consignado que, de acordo com portaria do Ministério do Trabalho e Emprego (1.120/MTE), é desnecessária a anotação do intervalo intrajornada .

Nesse norte, inclusive, observa-se o entendimento jurisprudencial da 9a Turma do Eg. TRT-3a Região, no v. Acórdão proferido nos autos da RT nº 0010750- 67.2018.5.03.0084, publicado no DEJT d e17/06/2019, cujo trecho é trazido à colação:

O intervalo intrajornada dos empregados que trabalham em minas de subsolo está disciplinado no art. 298 da CLT, que estabelece pausas de 15 minutos a cada 3 horas consecutiva laboradas, inserindo-se tal intervalo na jornada de trabalho. Por se tratar de regra especial, apenas as disposições do art. 298 da CLT são aplicáveis ao autor, em detrimento da regra geral contida no art. 71 da CLT. Assim, para fins de intervalo, deve-se apreciar apenas se houve o cumprimento do art. 298 da CLT.

Nesse sentido foram os recentes acórdãos desta 9a Turma proferidos nos autos n. 0010732-80.2017.5.03.0084 - ROPS (disponibilizado em 04/04/2018 - Relator Des. João Bosco P. Lara); RO 0011711-

76.2016.5.03.0084 (disponibilizado em 30/05/2018 - Redatora Des. Maria Stela Alvares da S. Campos).

Indevidas as horas extras deferidas a título de fruição irregular do intervalo do art. 71 da CLT, uma vez que, repita-se, tal dispositivo não se aplica ao autor. É desnecessário o exame da questão relativa à possibilidade de redução do intervalo em questão por meio de negociação coletiva, e fica prejudicado o recurso do reclamante que pedia o deferimento da hora extra integral relativa ao intervalo do art. 71 da CLT.

Posto isso, requer seja declarado a impossibilidade de cumulação dos intervalos para descanso e alimentação (art. 71 /CLT) e intervalo especial previsto no art. 298 /CLT.

Por fim, deverão ser observados, no cômputo de eventual hora extra deferida, o que se admite apenas por respeito ao principio da eventualidade, as férias gozadas pela parte autora, as licenças já usufruídas e as faltas registradas, e não a frequência integral , sob pena de enriquecimento ilícito.

6. ADICIONAL NOTURNO - HORA NOTURNA REDUZIDA

Aduz a parte autora que laborou em jornada noturna, mas a Reclamada não teria considerado corretamente a hora ficta noturna, razão pela qual pleiteia a condenação de diferenças sobre cada hora prestada. Requer também o pagamento do adicional noturno após às 05h.

Sem razão o Reclamante.

Inicialmente cumpre salientar que para o cálculo da hora extra em razão da jornada noturna, deve-se apurar se houve extrapolação das oito horas de trabalho, considerando a ficção legislativa.

Ou seja, após transformar 1 hora de trabalho noturno em 52 minutos e 30 segundos, deve-se verificar se ao fim de cada dia de trabalho houve labor extraordinário.

Noutro aspecto, importante destacar que a Reclamada sempre considerou a redução da hora ficta noturna para pagamento da hora laborada. E assim sendo, em eventual extrapolação da jornada de oito horas diárias, a Reclamada sempre quitou as horas extras, inclusive considerando a redução das horas noturnas, sob as seguintes rubricas "ADICIONAL NOTURNO 30%" e "COMPLEMENTO AD. NOTURNO" ( vide Recibos de Pagamento).

Importante destacar que todas as horas extras prestadas foram corretamente quitadas, ou, na eventualidade, compensadas, observando-se, inclusive, o correto número e adicional, e tiveram seus reflexos corretamente apurados e pagos, inexistindo quaisquer diferenças quanto a tal título a favor do obreiro.

Cumpre destacar que o Reclamante não faz prova de suas alegações, conforme preceitua os artigos 818 da CLT e 373, I do CPC, razão pela qual deve ser julgado improcedente o pedido autoral.

Conforme se infere da documentação acostada à presente defesa, controle de jornada e recibos de pagamento, o Reclamante, quando prestou serviços em horário noturno, ou seja, após as 22hs até as 05hs, sempre foi observada a jornada noturna reduzida, não remanescendo quaisquer diferenças neste particular.

Lado outro, melhor sorte não assiste ao pedido de pagamento do adicional noturno para o trabalho prestado a partir das 05h00min, uma vez que de acordo com a dicção do artigo 73 da CLT, o trabalho noturno deverá ter acréscimo de 20% sobre o valor da hora paga para o período noturno.

E, por trabalho noturno, para os efeitos do artigo legal supracitado, considera-se "o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte" ( § 2º, do art. 73 da CLT).

Registre-se que o trabalho prestado após as 05h00min da manhã é considerado trabalho diurno. O § 5º, do artigo 73 determina a aplicação das disposições do Capítulo II, da CLT à prorrogação do trabalho noturno, e não da Seção IV, no qual está inserido o tema relacionado ao labor em horário noturno.

Portanto, a redação clara do próprio texto de lei que instituiu o adicional noturno, inviabiliza qualquer ampliação, jogando por terra as pretensões autorais, não havendo supedâneo legal que obrigue a Reclamada a pagar o adicional noturno sobre a hora trabalhada após as 05h00min e, tampouco, que observe a redução da hora ficta para o trabalho após este horário.

Desse modo, não há que se cogitar de pagamento de adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação do período noturno após as 05h00min, pois estas não se tratam de prorrogação de jornada, mas da própria jornada fixada.

Nesse sentido, tem se manifestado pela Terceira Turma em reiterados julgados, a exemplo do recente acórdão prolatado nos autos do processo nº 00138-2011- 089-03-00-9-RO, publicado em 17/02/2012, sob a relatoria da Exma. Desembargadora Emília Facchini, constando como revisor o Exmo. Juiz Convocado Nome, cujo trecho aqui se transcreve, in verbis :

"Houve condenação da Reclamada no pagamento do adicional noturno incidente sobre as horas trabalhadas após as 05 horas, quando do labor na jornada das 23h às 07h, com respectivas incidências reflexas.

A Reclamada discorda. Argumenta que a jornada de trabalho foi objeto de negociação coletiva e, laborando o Reclamante dentro desse horário, sem elastecimento, sobre as horas que ultrapassarem as 05 da manhã não incide o adicional noturno, pois integrantes da jornada contratual de trabalho.

A hipótese vertente não se amolda aos termos do item II, da Súmula n. 60 do TST, pois o período das 05h às 07h não equivale a prorrogação do trabalho, e sim a parte da própria jornada contratual do Reclamante, a tornar inaplicável o verbete sumular, que tem o seguinte teor:

‘II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT’ (destaquei).

Portanto, não há falar em adicional noturno sobre as horas prorrogadas". (grifamos)

Portanto, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras em razão da hora ficta noturna e o respectivo adicional noturno.

Inexistindo o principal, os reflexos deveram ser julgados improcedentes.

Ad cautelam, em cumprimento ao princípio da eventualidade, a Reclamada requer a dedução dos valores quitados ao Reclamante sob as seguintes rubricas "ADICIONAL NOTURNO 30%" e "COMPLEMENTO AD. NOTURNO" ( vide Recibos de Pagamento), eis que, conforme se depreende dos inclusos Instrumentos Coletivos, o obreiro percebia o adicional noturno no percentual convencional de 30%.

7. VERBAS RESCISÓRIAS; FGTS+40%

Ficam expressamente impugnadas as alegações autorais.

Em que pese a Contestante não ser a real empregadora do Obreiro, por certo que a 1a Reclamada considerou a data correta do aviso prévio e houve o pagamento das referidas parcelas, não havendo como prosperar a alegação autoral, pelo que deve ser julgado improcedente o pedido autoral.

Por cautela, não sendo a 2a Reclamada a real empregadora do Reclamante, não poderá ela ser responsabilizada pelos salários, acerto rescisório do Obreiro, bem como os depósitos do FGTS.

Ademais, é certo que tais obrigações cabem somente à 1a Reclamada, acaso comprovados os fatos alegados na exordial.

Cabe ao Reclamante fazer prova cabal das suas alegações, segundo dispõe artigo 818 /CLT, ônus do qual não se desincumbira a contento.

Desta forma, caso seja deferido algum valor ao Reclamante, o que se admite apenas por argumentar, este deverá adotar como parâmetro o valor do salário base do obreiro, bem como ser limitada a responsabilidade da contestante ao período em que o Reclamante lhe prestou serviços.

Saliente-se ainda que a obrigação de promover os recolhimentos fundiários, bem como pelo pagamento da multa de 40%, é exclusiva da 1a Reclamada, vez ser esta a real empregadora do Autor.

Assim, na eventualidade do depósito irregular do FGTS, ou do não pagamento da multa de 40%, a responsabilidade é da 1a Reclamada, devendo a mesma responder por tais pagamentos.

Cumpre ressaltar que a Lei 8.036/90 é clara ao dispor que o depósito do FGTS e multa de 40%, em caso de rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, é de responsabilidade exclusiva deste. Sendo assim, nenhum ônus pode ser imputado a ora Contestante.

Improcedentes deverão ser julgados os pedidos feitos neste sentido, por mais estes fundamentos, os quais ficam expressamente impugnados.

O Reclamante, como já reiteradamente dito nesta peça, jamais foi empregado da ora contestante, não podendo esta vir a ser condenada ao pagamento das referidas parcelas, não podendo, pois, ser-lhe imputada a penalidade disposta nos dispositivos consolidados, já que não é sua a obrigação de promover a rescisão contratual. Trata-se, pois, de obrigação personalíssima do empregador.

Finalmente, por cautela e em cumprimento ao princípio da eventualidade, cumpre observar que o Reclamante não comprovou a existência de qualquer diferença em seu favor, ônus que lhe competia a teor do artigo 818 da CLT.

São improcedentes os pedidos correlatos da petição inicial, eis que se tratam de responsabilidade personalíssima da 1a Reclamada, não podendo recair sobre a ora Contestante, sob pena de violação ao inciso II, do Art. , da CRFB/88.

8. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

A ora Contestante não pode vir a ser condenada ao pagamento das referidas multas, vez que o Reclamante não era seu empregado, não podendo, pois, ser-lhe imputada a penalidade disposta nos dispositivos consolidados, já que não é sua a obrigação de promover a rescisão contratual e não foi ela quem efetivamente a procedeu. Trata-se, pois, de obrigação personalíssima do empregador.

E, por se tratar de obrigação personalíssima, as penalidades decorrentes do não pagamento das verbas rescisórias ou a obrigação de entrega de guias não poderão ser imputadas à Contestante.

É sabido que as penalidades, devido ao seu caráter penal, devem ser interpretadas de forma restritiva, assim como as obrigações de fazer são personalíssimas.

O fato de a Súmula nº 331, do TST não trazer limitação à responsabilidade do devedor subsidiário, não autoriza a sua interpretação extensiva pelo judiciário, de forma a impor o adimplemento de tais obrigações ao tomador de serviços, sob pena de violação ao disposto no artigo , II, da CR/88.

Neste sentido o entendimento da jurisprudencial:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, § 8º DA CLT E MULTAS CONVENCIONAIS. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviço não engloba as multas dos arts. 467 e 477, § 8º da CLT e convencionais, que têm caráter penal e são personalíssimas, ou seja, somente incidem sobre o agente que incorreu na prática do fato gerador dessas multas. Tratando-se de penalidade, a interpretação deve ser restritiva". (TRT12a Região - Processo: Nº 01541-2009-016-12-00-1 - Juíza Sandra Marcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 03-05-2010)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS. Tratando-se de penalidade, a aplicação de multas (multas convencionais e/ou previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT) deve ser interpretada de forma restrita, não podendo abranger terceiro que não deu causa à mora. Nesse sentido, compete exclusivamente ao empregador a obrigação pelo pagamento de multas" (TRT12a Região - Processo: Nº 01816-2009-001-12-00-8 - Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE em 22-04-2010)

"EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS - OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS - EXCEÇÃO. O fornecimento das guias de seguro-desemprego e do TRCT constitui obrigação personalíssima do empregador, não estando, assim, abrangida na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Frustrando-se, todavia, a possibilidade de recebimento do seguro- desemprego por culpa do empregador, converte-se aquela obrigação em dever de indenizar (art. 159, CCB), recaindo sobre o tomador de serviços a responsabilidade subsidiária do respectivo pagamento, porquanto pode ser realizado indistintamente pelo empregador ou pelo próprio tomador" (Processo: 00354-2002-015-03-00-7 RO. Publicação: 19/12/2002. Primeira Turma. Relator Des. Marcio Flavio Salem Vidigal. Revisor Des. Manuel Candido Rodrigues).

Por todo o exposto, no caso em comento não se vislumbra qualquer parcela incontroversa de salário, não havendo que se falar em condenação a esta parcela, pelo que se impõe a improcedência dos pedidos de pagamento das multas dos arts. 467 e 477 da CLT, pedidos do rol da exordial.

VI. JUSTIÇA GRATUITA

Em relação ao pedido de benefício da Justiça Gratuita, cumpre observar que o Autor não preenche os requisitos exigidos pela Lei para se beneficiar do instituto.

Com amparo nos parágrafos 3º e do artigo 790 da CLT, verifica-se que cabia ao Autor comprovar o recebimento de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência, bem como que não possui recursos necessários ao pagamento das custas processuais, ônus do qual não se desincumbiu, verbis :

"Art. 790.

(omissis)

§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (NR) "

Contudo, o Reclamante não se desincumbiu de seu ônus processual, a teor dos Arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC, eis que a Declaração de Hipossuficiência anexado aos autos é imprestável para tal fim, haja vista se tratar de documento unilateral produzido pelo próprio obreiro. No mesmo norte, frise-se, o ônus de demonstrar que faz jus à benesse é do Recorrido, não bastando a mera declaração, ainda que se trate de pessoa física, frente à expressa exigência legal trazida na Lei 13.467/2017, de observância cogente.

Isto posto, considerando-se que o deferimento do benefício da justiça gratuita está condicionado ao cumprimento dos requisitos supracitados, confia a Reclamada que esse douto Juízo rejeitará a pretensão autoral.

VII. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Ab initio, não há que se falar em pagamento de honorários de sucumbência ao autor, eis que restarão julgados improcedentes as suas pretensões.

Lado outro, a 2a Reclamada requer ainda sejam observados os termos da Lei n.º 13.467/2017 que acrescentou o artigo 791-A à CLT, autorizando a condenação em sucumbência da parte perdedora da ação ou em relação a parte da ação em que foi vencida.

Salienta-se ainda os termos do § 3º do supracitado dispositivo legal que prevê o arbitramento de honorários de sucumbência recíproca, na hipótese de procedência parcial, vedada a compensação.

Nesse norte, observam-se os termos do novo Art. 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT, veja-se:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...)

§ 3 o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os

honorários.

§ 4 o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Portanto, in casu, a Recorrida requer sejam arbitrados em seu favor honorários de sucumbência de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Ademais, mesmo que concedido o benefício da justiça gratuita ao Reclamante, o que não se espera, deverão ser observados os termos do § 4º, do Art. 491-A, da CLT.

VIII. DOS DOCUMENTOS COLACIONADOS PELO RECLAMANTE

Impugnam-se, expressamente, os documentos juntados pelo Reclamante, pois não servem como meio de prova das pretensões elencadas na prefacial.

Cumpre ressaltar ainda que os documentos colacionados com a peça exordial em nada socorrem as pretensões do Autor, eis que não apresentam qualquer liame capaz de demonstrar a procedência de seus pedidos.

Portanto, o Reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do NCPC.

IX. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

A empresa junta com a defesa os documentos necessários à comprovação de suas alegações.

Caso o MM. Juízo entenda pela necessidade de apresentação de qualquer outro documento, deverá intimar a defesa para tal finalidade, com a concessão de prazo e individualização dos documentos que entende necessários.

X. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Na oportunidade, e ainda admitindo por argumentar eventual condenação, ad cautelam pede a defendente que os juros sejam aplicados a partir da data de ajuizamento da ação e a correção monetária seja calculada da forma determinada no artigo 39 da Lei 8.177/91 e no art. 459, § 1º da CLT, isto é, a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao vencido.

Demais disso, a incidência de juros e correção monetária deverá cessar, bem como a consequente obrigação do reclamado, a partir do depósito do montante total do valor da execução, feito em dinheiro ou cheque administrativo, nos termos do artigo , § 4º, da Lei 6.830/80, de aplicação inequívoca por força do artigo 889 da CLT.

XI. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

A teor do disposto no artigo 767 /CLT e Enunciados 18 e 48 da Súmula do TST, fica expressamente requerida a correspondente compensação de todas as parcelas pleiteadas já quitadas, mormente aquela referente ao acordo firmado, sob pena de pagamento em duplicidade, ensejando flagrante enriquecimento ilícito da parte.

XII. INSS e IR

Requer-se, desde já, a efetivação dos descontos, na eventual execução, relativos à Previdência Social e Imposto de Renda, conforme determinação expressa contida nas leis nºs. 7713/88, art. 7 e 12, 3134/90, art. 3º e 8218/91, art. , II, a e parágrafo único, do artigo 12, da Lei nº 7787/89 e arts. 43 e 44, da Lei 8212/91. Caso V. Exa. assim não entenda, requer o Reclamado seja oficiada a Receita Federal informando que ficará a cargo da Reclamante o recolhimento do Imposto de Renda eventualmente devido.

XIII. PROVAS

A ora Reclamada protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal da Reclamante, o que, desde já, requer, sob as penas da lei, testemunhas e novos documentos.

XIV. DA CONCLUSÃO

São os fundamentos pelos quais a Reclamada confia serão julgados IMPROCEDENTES todos os pleitos do autor, condenando-se o Reclamante ao pagamento das custas e demais despesas processuais, se for o caso, como de direito e de JUSTIÇA!

De Belo Horizonte/MG para Paracatu/MG, 05 de fevereiro de 2021. P.p. P.p. Leila Azevedo Sette Gustavo Magalhães Assis OAB/MG 22.864 OAB/MG 90.523 P.p. P.p. Luanna Vieira de Lima Costa Thainá Askar OAB/MG 74.759 OAB/MG 201.983

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