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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6113

Petição Inicial - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FRANCA - ESTADO DE SÃO PAULO

NomeE COMÉRCIO SANTA MARIA LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Endereço330, Km 410 - Vila Industrial - no Município de Ituverava, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXIX da Constituição Federal e na Lei n. 12.016/09, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar contra ato coator praticado pelo Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FRANCA/SP , autoridade vinculada à União, conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica que tem como principal objeto social fabricação de escovas, pincéis e vassouras, tecidos especiais, artefatos para material de plástico, fabricação, comércio, exportação e importação de produtos de limpeza e higiene do lar, comércio varejista de artigos para uso pessoal e doméstico, conforme consta do seu incluso contrato social.

Em razão das suas atividades, é contribuinte do ICMS e das contribuições ao PIS e da COFINS, conforme atestam os documentos anexados.

Segundo o entendimento da Receita Federal do Brasil, a Impetrante fica obrigada a integrar como receita, para efeito de cálculo das aludidas contribuições, o produto da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de que trata o artigo 155, inciso II, da CF/88, destacado na Nota Fiscal.

Ocorre que, no manejo de tais tributos, a Impetrante atua como mera agente arrecadadora, devendo repassar tais valores aos seus titulares, que são os Estados. Este procedimento visa tão somente à facilitação e a centralização de fiscalização da arrecadação desses tributos para os Estados, sendo que o montante arrecadado não é parte disponível do patrimônio da Impetrante.

Vale registrar que o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, reconheceu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por compreensão de que não constitui receita ou faturamento do contribuinte.

Nestes termos, o objetivo do presente writ é afastar a exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

II - DO DIREITO

= DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 195, I DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA E AO ART. 110 DO

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL =

O artigo 195, I, da Magna Carta, outorga para a União a competência para a instituição de algumas das contribuições à Seguridade Social:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)

Com base na referida outorga de competência, a União instituiu o PIS e a COFINS - contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta das pessoas jurídicas -, contribuições reguladas pela Lei nº 9.718/98, que, até dezembro de 2014, possuía a seguinte base de cálculo:

Art. 2 As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida

Provisória nº 2158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. § 3º (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira.

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 , serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP.

§ 6º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

§ 7º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

§ 8º (Vide Medidas Provisórias nºs 2158-35, de 2001

III - agrícolas, conforme ato do Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Lei nº 11.196, de

2005)

Posteriormente, a Lei nº 10.637/02, instituiu a não-cumulatividade da Contribuição ao PIS, determinando sua base de cálculo nos seguintes termos, antes do advento da Lei 12.973/14:

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis no 9.990, de 21 de julho de 2000, no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.

VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

Foi sancionada então a Lei nº 10.833/03 que, visando uniformizar a apuração das contribuições, instituiu a não-cumulatividade na apuração da COFINS, nos seguintes termos, igualmente antes do advento da Lei 12.973/14:

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis nos 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 10.485, de 3 de julho de 2002, e 10.560, de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de

investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

Portanto, caso o contribuinte estiver no regime cumulativo, valem as disposições contidas na Lei nº 9.178. Já se o contribuinte estiver no regime não-cumulativo, deverá atender ao disposto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Este panorama legislativo das bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, no entanto, foi alterado com o advento da Lei 12.973/14 .

Em razão de interesses econômicos, a União editou a Medida Provisória nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14, que alterou a redação da norma que previa o conceito de receita bruta, incluindo o artigo 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, nos seguintes termos:

Art. 12. A receita bruta compreende:

(...)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Ocorre que, a mesma Lei 12.973/14, no seu artigo 52, também alterou o artigo da Lei 9.718/98 , colacionado acima em sua redação original, que trata da base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos. O artigo 3º passou, então, a ter a seguinte redação:

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598 , de 26 de dezembro de 1977.

§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014)

III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014)

V - a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de

serviços públicos. (destacamos)

Essas mudanças culminaram em uma nova redação dos artigos , das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que disciplinam o PIS e a COFINS, respectivamente, conforme se denota abaixo:

Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil

1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor

presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei

nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2 o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas

o

auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 . (Redação dada

pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - de que trata o i nciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 . (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a

valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação

dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,

o

conforme definido no caput e no § 1 .

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 o do art. 25 da Lei Complementar n o 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

Note-se que o legislador instituiu diversas exclusões para a base de cálculo das contribuições, inclusive o ICMS, mas apenas quando o contribuinte estiver na condição de substituto tributário.

Vale dizer, o valor do ICMS destacado na nota fiscal da Impetrante, decorrente da venda de mercadorias e/ou prestação de serviço deverá ser incluído na receita, para fins de apuração da base de cálculo.

Ocorre, todavia, que o ICMS não constitui receita do contribuinte , mas do Estado, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo das referidas contribuições.

Nas últimas décadas, vários dispositivos legais trataram dos conceitos de faturamento e receita, podemos citar alguns dos mais importantes:

• Artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977;

• Artigo 28 da Lei nº 7.738/1989;

• Artigo da Lei Complementar 70/1991;

• Artigo 3a da 9.718/1998;

• Artigo da Lei 10.833/2003; e

• Artigo da Lei 12.973/2014.

Ocorre, contudo, que por mais que se tentasse alargar o conceito de faturamento e de receita , o legislador ordinário sempre encontrou como obstáculo em matéria tributária o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional, abaixo vertido:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

A regra irretorquível que emana desse dispositivo é a de que a lei de tributação - quer a ordinária, quer a complementar - não pode, em circunstância alguma, alterar, alargando ou restringindo, o sentido e o alcance de institutos ou conceitos de direito privado adotados pela Constituição Federal, para o exato fim de delimitar seu campo de competência tributária.

Neste sentido, oportunas são as palavras do ilustre Ministro Cezar Peluso, relembradas pelo Ministro Sepúlveda Pertence quando do julgamento de questão semelhante a presente:

"os conceitos constitucionais, ainda que não totalmente determinados, têm um limite de resistência." [1]

Ainda que se entenda que os conceitos de faturamento e receita não estejam integralmente delimitados pela Constituição Federal de 1988, é necessário se reconhecer a existência de um núcleo intransponível para o legislador infraconstitucional , sob pena de se subverter todo sistema tributário.

O disposto no artigo 166 do CTN não deixa dúvidas de que a receita do ICMS não integra de nenhuma forma o patrimônio da Impetrante:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

O preço do produto é englobado pelo tributo destacado em nota fiscal, ou seja, o ICMS fica a cargo do consumidor final do produto. É de grande valia relembrar mais uma vez que a Impetrante funciona como agente arrecadador, repassando o montante correspondente ao ICMS ao Estado.

Cabe ressaltar, inclusive, que segundo o entendimento da Receita Federal do Brasil, externado por meio da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e pela Instrução Normativa nº 1.911/19, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para apuração do crédito, quanto para os tributos vincendos, é o do "ICMS a recolher", ou seja, o produto do cotejo entre os créditos de entrada e débitos de saída, e não aquele destacado nos documentos fiscais da Impetrante.

Ocorre que, a pretensa exclusão do ICMS a recolher, como estabeleceu a Impetrada, não comporta acolhimento justamente em razão do princípio da não-cumulatividade, insculpido no artigo 155, § 2º, I, da Constituição de República, que dispõe o seguinte:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;"

Como se colhe do dispositivo acima transcrito, o princípio da não-cumulatividade do ICMS estabelece que o contribuinte pode se creditar do imposto cobrado na operação anterior para fins de compensar o imposto devido na saída da mercadoria.

A utilização da expressão "montante cobrado" pelo legislador constitucional, para fins de disciplinar a arrecadação do ICMS, deixa evidente que a repercussão do imposto para a etapa seguinte da cadeia produtiva ocorre com base no montante do ICMS destacado em cada documento fiscal e não no valor recolhido pelo contribuinte.

A Constituição da Republica, Lei Complementar - LCp nº 87/96 e legislação estadual relativa ao ICMS, em momento algum vinculam o crédito do imposto estadual ao montante recolhido aos cofres públicos, mas exclusivamente ao ICMS destacado nos documentos fiscais.

De acordo com o princípio da não-cumulatividade, existem situações em que os contribuintes do ICMS poderão aferir saldo credor do imposto em sua apuração mensal, por força de aquisições de mercadorias realizadas em determinados períodos, em quantidade maior do que as saídas realizadas no período de apuração.

A existência de saldo credor afasta o dever de recolhimento do ICMS na competência respectiva. Por outro lado, o não recolhimento do imposto em nada afeta o dever de destacar o ICMS nas saídas subsequentes de mercadorias, bem como o adquirente de tais mercadorias poderá compensar o referido imposto na ocasião da nova saída da mesma, independentemente do prévio recolhimento do imposto na etapa anterior.

O contexto apresentado acima ilustra claramente o fato de que o montante do ICMS destacado nos documentos fiscais não se incorpora ao faturamento ou receita da empresa, mas se trata da carga do imposto estadual incidente sobre a operação respectiva.

Convém ressaltar que todos os Tribunais Regionais Federais têm aplicado o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais , conforme se verifica em decisões recentes do TRF1, TRF2, TRF3, TRF4 e TRF5, posteriores à publicação da Solução de Consulta n.º 13:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 1.035, § 11, DO CPC. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195, I, DA CF/88. COMPENSAÇÃO.

[...]

7. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins ( RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, DJe de 15/03/2017). 8. O entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no RE nº 240.785 e no RE nº 574.706 refere-se à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS destacado na nota fiscal de saída, ou seja, recolhido nas operações mercantis próprias dos contribuintes, também conhecido como ICMS normal. [...]

12. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF1 - AMS n.º 1003141-25.2017.4.01.3500. Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA.

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES. Julgamento: 03.03.2020 ) (destacamos)

"Quanto aos critérios para apuração dos valores a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, observa-se que a União tem levantado a tese de que deve ser excluído das bases de cálculo da COFINS e do PIS somente o ICMS efetivamente recolhido.

Contudo, tenho que não merece trânsito tal pretensão, porquanto a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos. [...]

(TRF2 - AP 0116732-33.2016.4.02.5102. Relator: Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO. Julgamento: 15.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 1.022 CPC/2015. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE Nº 574.706/PR. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

[...]

2. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no julgamento do RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Como o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo C. STF, deve-se assentar que, relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a tese que foi acolhida pelo STF é a exposta no v. aresto embargado.

[...]

(TRF3 - ApReeNec n.º 5003496-58.2017.4.03.6103. Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO. Órgão Julgador: 3a Turma. Julgamento: ) 19.03.2020 (destacamos)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO.

O ICMS a ser deduzido é aquele destacado nos documentos fiscais como imposto devido, e não o ICMS efetivamente recolhido , conforme o entendimento adotado pelas turmas especializadas em Direito Tributário deste Tribunal.

(TRF4 - AP 5020985-05.2019.4.04.7108. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA. Julgamento: ) 17.03.2020

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO.

[...]

3. O STF, em sede de repercussão geral ( RE 574.706-PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

4. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede .

[...]

9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR.

[...]

(TRF5 - AG 08161256720194050000. Órgão Julgador: 2a Turma. Relator: Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro. Julgamento: 05.03.2020) (destacamos)

Enfim, o fato é que a pretensão da União em incluir os valores referentes ao ICMS (destacado pela Impetrante em seus documentos fiscais) na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS extravasa a competência tributária fixada pelo artigo 195, I da Constituição Federal, além de violar o artigo 110 do Código Tributário Nacional.

= DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA =

Em recente julgamento, finalizado em 15/03/2017 , o Plenário do E. STF apreciou o mérito do RE nº 00.000 OAB/UF, ou seja, a constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restando pacificada a inconstitucionalidade da referida inclusão , momento no qual foi fixada a seguinte tese:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. [2] (destacamos)

Dessa maneira, tendo em vista a posição jurisprudencial pátria acerca do tema, é evidente a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, inclusive já tendo sido tal inconstitucionalidade decretada pelo E. STF no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida.

Veja-se, inclusive, que a r. decisão do E. STF, quando fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não constituir receita ou faturamento do contribuinte, foi clara a respeito de que todo o ICMS destacado na nota fiscal deve ser abatido da base de cálculo das referidas exações .

Nesse sentido, oportuno reproduzir trecho do voto da Ilustre Ministra Relatora Carmen Lúcia, no RE 00.000 OAB/UF, que elucida claramente o quanto aduzido:

"Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

(...)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, TODO ELE , não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." (destacamos)

Como se vê, restou cristalino no voto supratranscrito o entendimento de que todo o ICMS destacado na fatura não constitui receita do contribuinte , de modo que não poderá integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, em obediência ao quanto decidido pelo E. STF no Tema nº 69 de repercussão geral.

Ademais, a orientação de que os Juízes e Tribunais devem seguir os julgamentos repetitivos emanados do E. STJ e do E. STF foi positivado pelo art. 927, III, do CPC [3] , motivo pelo qual o quanto decidido nos autos do RE 00.000 OAB/UFé de observância obrigatória.

Dessa forma, publicado o acórdão do julgamento do recurso extraordinário, como ocorrido in casu , este, obrigatoriamente, deverá ser observado pelos juízes e tribunais, a teor do dispositivo retro mencionado.

= DA COMPENSAÇÃO E DA INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC =

Postula-se na presente ação mandamental, além da exclusão imediata dos valores destacados de ICMS da base de cálculo das Contribuições ao PIS e a COFINS, declaração que permita à Impetrante aproveitar-se dos valores indevidamente recolhidos em razão da inclusão do imposto na apuração das referidas contribuições, nos últimos cinco anos, devidamente acrescidos pela taxa de juros fixada na mesma proporção daquela utilizada para a atualização dos débitos do Fisco contra o contribuinte.

O pedido de compensação, decorrente do pagamento indevido, deve se submeter aos

procedimentos previstos na Lei nº 9.430/96 e ao disposto na Instrução Normativa nº 1.300/2012, abaixo vertidos:

Lei nº 9.430/96

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na

compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) ( Vide Lei nº 12.838, de 2013 )

Instrução Normativa nº 1.300/2012

Art. 41. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de

decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 56 a 60, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos.

O valor do crédito, para efeitos de compensação, deve ser acrescido dos juros equivalentes à Taxa Referencial do Selic, de que trata o art. 39, § 4º, da Lei nº. 9.250/95, assim vertido:

Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº. 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº. 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes. ...

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

III - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto , requer a concessão de medida liminar, para efeito de afastar a inclusão do ICMS destacado nos documentos fiscais da Impetrante da base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente a constituir crédito tributário relativo a essas exações.

As razões que justificam a concessão da liminar estão presentes:

O fumus boni iuris reside nas razões anteriormente expostas, principalmente o julgamento do mérito do RE nº 574.706, em sede de repercussão geral, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Noutro giro, o periculum in mora está presente no fato de que a Impetrante é compelida mensalmente a pagar tributos além do legalmente devido, situação que compromete sua competitividade no mercado, lhe impõe desfalque financeiro relevante e a expõe, no caso do não pagamento, à inscrição no CADIN e ao ajuizamento de execução fiscal.

Requer, após, seja notificada a D. Autoridade Coatora para que no prazo legal preste as informações necessárias, que se dê ciência do feito à União para eventual ingresso no feito, bem como seja ouvido o D. Representante do Ministério Público.

Por fim, requer a procedência da presente ação mandamental, concedendo-se a segurança em definitivo, para:

a) que a Autoridade Coatora se abstenha de autuar a Impetrante pelo fato de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS os valores correspondentes ao ICMS destacado em seus documentos fiscais, em razão de tais valores pertencerem ao Estado;

b) permitir a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, relativos ao PIS e COFINS, atualizados com base na Taxa Selic, com quaisquer outras contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil, vencidas ou vincendas.

A procedência da demanda implica condenação ao ressarcimento das custas.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, referente ao proveito econômico almejado na presente demanda, conforme planilha anexa.

Requer, ainda, sejam todas as publicações doravante feitas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, cujo endereço eletrônico é email@email.com.

Por fim, requer prazo de cinco dias para a juntada do comprovante de recolhimento das custas iniciais. Termos em que, D, R. e A., com os inclusos documentos, pede deferimento.

Ribeirão Preto/SP, 18 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF[1] STF, Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, Voto do Ministro Sepúlveda Pertence, pág. 23

[2] STF, Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, julgamento 15/03/2017. [3] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (destacamos)