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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0079

Contrarrazões - TJSP - Ação Associação - Apelação Cível - contra Associação dos Moradores do Residencial Colinas do Paraíso

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BOTUCATU-SP.

Processo n.: 0000000-00.0000.0.00.0000

ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DO RESIDENCIAL COLINAS DO PARAISO, por suas advogadas ao final assinado, nos autos do procedimento ordinário, que por este r. Juízo move em face de Nome e Nome, vem, à presença de V. Exa., apresentar suas contrarrazões ao recurso de Apelação interposto pelo Requerida, conforme segue.

Termos em que,

Pede deferimento.

Botucatu, 21 de fevereiro de 2022.

Fabiana Ap. Rodrigues Faggian Francisco Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000 - 3a Vara de Botucatu - SP

APELANTE: Nome e Nome

APELADA: ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DO RESIDENCIAL COLINAS DO PARAISO

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

NOBRES JULGADORES.

Inconformados com a r. sentença de fls. 130/137, proferida pelo MM. Juízo a quo , interpuseram os Apelantes recurso pedindo sua reforma.

Aduzem os Apelantes, em apertada síntese, que a r. sentença deve ser reformada, alegando em suma que entende ser ilegal a cobrança de taxas associativas aos proprietários que não fazem parte do quadro associativo, assim como, de imóvel que pertence a um loteamento urbano, que dispõe de acessos às vias e aos espaços públicos do município. Ainda insistem na preliminar de inépcia da inicial, alegando não participarem da associação.

Não procedem as argumentações dos Apelantes. Senão vejamos.

DA PRETENSÃO DE INÉPCIA DA INICIAL

Pretendem os Apelantes o reconhecimento de inépcia da inicial, por entenderem não serem Associados à Autora.

Importante esclarecer que os Apelantes "salpicavam" os pagamentos da taxas de manutenção da Associação ( o ano de 2019 foi pago quase inteiro ) e desfrutavam dos serviços prestados pela Associação, portando são Associados !

Nunca requereram a desassociação.

Quando deixavam de pagar e em atraso com as mensalidades, sugeriam propostas de pagamento para manterem-se Associados. Segue parte do email, enviado pelo Apelante à contadoria da Apelada:

De: ROBERTO R [mailto:email@email.com] Enviada em: terça-feira, 1 de setembro de 2020 17:18 Para: Condominio Assunto: RE: ASSOCIAÇÃO MOR RESID COLINAS DO PARAISO - TAXA CONDOMINIAL

Boa tarde ,

Estou aguardando um retorno da proposta que eu solicitei .

____________________________________________________________________

De: ROBERTO R [mailto:email@email.com] Enviada em: terça-feira, 4 de agosto de 2020 16:25 Para: email@email.com Assunto: RE: ASSOCIAÇÃO MOR RESID COLINAS DO PARAISO - TAXA CONDOMINIAL

Boa tarde,

Em virtude da Pandemia do COVID 19 que afeta a todos principalmente na área financeira ,

solicitamos o parcelamento e um desconto dos boletos que se encontram vencidos.

Desde já agradecemos a compreensão

Att,

Roberto

(00)00000-0000

SE NÃO BASTASSE O APELANTE VEIO ATÉ A SEDE DA ASSOCIAÇÃO E, APÓS TOMAR CONHECIMENTO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA, ASSINOU TERMO DE ADESÃO JUNTO A ASSOCIAÇÃO, VEJAMOS:

Pois bem, considera-se inepta a petição inicial somente quando houver objetivamente o enquadramento em algum dos incisos previstos no Art. 330 do CPC, o que não ocorre no presente caso.

A Apelada narrou os fatos de forma correta e, ainda, seguindo uma sequência temporal e lógica, e além disso vale ressaltar que uma breve exposição exigida na inicial é suficiente para demonstrar seu direito.

A inépcia da inicial é cabível, exclusivamente, nos casos em que for inviável a concepção do direito pleiteado. Nesse sentido dispõe renomada doutrina sobre a matéria:

"A petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando o pedido for genérico fora das hipóteses legais, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e quando contiver pedidos incompatíveis entre si. Só se deve decretar inepta a petição inicial quando for ininteligível e incompreensível (STJ, 1.a Turma, REsp 640.371/SC, rel. Min. José Delgado, j. 28.09.2004, DJ 08.11.2004, p. 184). Se dela consta o pedido e a causa de pedir, ainda que o primeiro formulado de maneira pouco técnica e a segunda exposta com dificuldade, não há que se falar em inépcia da petição inicial." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3a ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 330)

Além disso, não há o que se falar em ausência de documento essencial a propositura da ação uma vez que a Apelada na exordial JUNTOU todos os documentos para fundamentar o seu pedido.

NO MÉRITO

É certo afirmar que quando os Apelantes adquiriram seu Endereçobairro conhecido como Residencial Colinas do Paraíso a portaria já estava edificada e funcionando, e as taxas de Associação eram cobradas e diversamente do alegado o loteamento já era cercado.

Os Apelantes em nenhum momento pediram para que os serviços deixassem de lhes serem prestados, ao contrário, os mesmos utilizam os serviços eram pagantes deixando mensalidades "salpicadas" sem pagamento.

As tentativas de acordo restavam prejudicadas, pois as propostas de pagamento eram muito abaixo do valor cobrado o que estaria em detrimento dos demais Associados que pagam em dia a taxa de manutenção da Associação.

A Apelada tem estatuto próprio devidamente registrado, regimento interno e Decreto de Concessão de Uso outorgado pelo Prefeito Municipal de Botucatu, assim sendo, está reconhecida pelos órgãos públicos e como possuidora de boa-fé pode tomar as medidas necessárias para a conservação de sua posse. A contadoria do residencial disponibiliza balancete à todos os associados, conforme demonstrado.

Os princípios mencionados, traz à Apelada completa tranquilidade, pois dispõe de lei e regulamento específico que dão validade jurídica para que a cobrança dos serviços que lhe são prestados.

A Associação oferece vários serviços, de interesse da maioria dos moradores, daí da contribuição dos Associados. A Associação proporciona conforto, segurança e mais valorização dos imóveis dos moradores, através dos seguintes serviços: ronda diariamente, serviço de portaria, entrega de correspondências, muro com tela de fechamento em torno do loteamento, câmara de segurança nas vias e áreas comuns, controle de entrada e saída de pedestres e veículos para agregar segurança, capinação de terrenos não habitados e de áreas verdes comuns, jardinagem com plantação de flores e árvores frutíferas; com o serviço de manutenção e irrigação, portaria moderna e funcional, cujos custos foram pagos com recursos das mensalidades dos associados.

O Residencial conta com 139 proprietários, para o total de 174 lotes, sendo que apenas 5 (cinco) proprietários não participam como associados e portanto não dividem os custos.

Consigne-se que quando da venda dos primeiros lotes já se falava em loteamento fechado, até mesmo porque, como dito alhures, as Endereçonão possuem ligação com a malha viária.

Neste diapasão, a jurisprudência tem reconhecido a existência de condomínio de fato e a criação de associações de moradores para gerir e administrar as despesas e os interesses comuns, sendo, por conseguinte, indevida a pretensão do Requerido de não pagar os valores cobrados por serviços prestados a toda coletividade de moradores do loteamento. E ainda, é jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça de São Paulo de que este gênero de benfeitorias valoriza os imóveis e gera um dever de ressarcimento por parte dos proprietários. Ora, não se pode ignorar a realidade da formação de condomínios de fato nos incontáveis loteamentos fechados surgidos em razão da insegurança que paira sobre a sociedade de um modo geral. E do mesmo modo, em loteamentos que, apesar de abertos, permitem que se estabeleça um parâmetro com os fechados por conta da sua localização e forma de constituição fática, e, em consequência, torna possível que serviços sejam efetivamente prestados de modo a propiciar mais segurança e conforto aos proprietários.

Portanto, é obrigação de todos os proprietários o pagamento de despesas do loteamento fechado ou aberto, equiparado ao condomínio de fato, sob pena de locupletamento indevido e sem causa daqueles que, mesmo usufruindo, não pagam as despesas e benfeitorias comuns.

Escreve Nome sobre loteamento fechado ou no condomínio fechado que: "O loteamento ou condomínio fechado, bairro urbanizado, para fins residenciais ou recreativos, conjunto de casas em vilas fechadas por portão de acesso à via pública protegido por muro e portaria, que controla a passagem, dotado de vias públicas e praças particulares de áreas de lazer pertencentes ao domínio privado auto- regulamentado por convenções assembléias, constituem uma modalidade de condomínio especial prevista no art.8° da Lei 4.591/64. Cada titular é proprietário de sua casa, podendo cercá-la conforme a convenção e aliená-la com o terreno reservado, sem, contudo, ter o direito de dissociá-la do conjunto condominial e de apoderar-se das áreas comuns. O loteamento fechado, ou, condomínio fechado é figura anômala, que não se submete à disciplina do condomínio tradicional, nem do condomínio edilício, salvo quando vinculado a construções e desde que submetido ao regime especial da Lei n° 4.591/64, agora tacitamente revogada pelo art. 1.331 e segs. do Novo Código Civil; b- O Loteamento Fechado não está previsto em lei, mas é possível instituí-lo com aprovação da Prefeitura Municipal, que outorgará o uso das vias de circulação e praças mediante concessão e permissão; ...". DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v .4, direito das coisas. São Paulo. Saraiva: 2004, página.233)

Os Apelantes sempre usaram dos serviços prestados, viram seu imóvel sendo valorizado e nunca contestaram os serviços prestados pela Apelada, mas agora que foram compelidos a pagar, esquivam-se da qualidade, buscam confundir esse juízo, requerendo o pronunciamento sobre a ausência de lei que fundamenta a cobrança e a desobrigação da associação .

A lei é clara no sentido de que ninguém poderá enriquecer-se a escusa de outros.

O dever de dividir as despesas com o pagamento das taxas de associação não viola o direito constitucional de liberdade de Associação , porque, o que se pretende, é a aplicação do princípio de direito que veda o enriquecimento sem causa, o que aconteceria se os requeridos não pagassem pelos serviços dos quais desfrutam e, por consequência, os tornaria mais onerosos aos demais proprietários dos imóveis de mesma situação, diante da redução de partícipes do rateio.

A repudia ao enriquecimento sem causa é sim sustentado pela Constituição Federal, através de seus princípios e garantias, mesmo que o diploma constitucional não trate de forma expressa sobre tal tema, pois tal disposição é resguardada a esfera infraconstitucional, no caso o Código Civil é quem possui a competência para dispor expressamente sobre normas expressas para vedação do enriquecimento injustificado.

O Código Civil enuncia no seu título VII (Atos Unilaterais), capítulo IV (Negócios Unilaterais), suas disposições sobre o Enriquecimento Sem Causa, a saber:

"Art. 884. A quele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Sobre o assunto pronuncia-se Nome: "O art. 884 veio dispor expressamente sobre o enriquecimento sem causa, pré enchendo uma lacuna do nosso ordenamento. Trata-se de cláusula geral que terá grande efeito no foro, porque permitirá reparar todas as situações de vantagem indevida. É, no entanto, uma ação subsidiária, a ser usada se o lesado não tiver outros meios para se ressarcir do prejuízo (art. 885)". [ Projeto do Código Civil: as obrigações e os contratos. Revista dos Tribunais,

v. 775, p. 29 ]

E, ainda, os arts. 2°, § 8°, e 36-A, ambos da Lei 6.766/79, autorizam a cobrança. Vejamos:

"Art. 2°. O parcelamen to do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

(...)

§ 8o Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento, definida nos termos do § 1o deste artigo, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados. (Incluí do pela Lei n° 13.465, de 2017)"

(...)

Art. 36-A. As atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis. (Incluído pela Lei n° 13.465, de 2017)"

Portanto, no caso em tela, a presente ação visa o recebimento de rateio de despesas comuns dos proprietários do residencial Colinas do Paraíso. E o Apelante sabe da importância de participar da associação, que no entanto em Outubro de 2021, procurou a Diretoria e firmou termo de adesão e inclusive, durante o curso da presente ação efetuou pagamento das mensalidades das taxas de prestação de serviços, como sempre fez, "salpicados" ( tanto antes de assinar o termo de adesão, como depois de ter assinado o termo de adesão).

Cumpre enfatizar que o objetivo da taxa de prestação de serviços, instituída por assembleias regularmente convocadas, tem por objetivo o custeio dos serviços prestados pela Apelada a todos os proprietários de imóveis integrantes do Residencial Colinas do Paraíso, bem como a manutenção das "áreas comuns".

Desta forma, em contraprestação é dever de todos proprietários de imóvel do Residencial, inclusive dos Apelantes, que contribuam com o custeio destas melhorias e serviços realizados que são discriminados mensalmente nos boletos das taxas de contribuição enviados.

A ausência de tal contraprestação, indiscutivelmente ocasionaria o enriquecimento às custas de outros moradores que regularmente honram com suas obrigações.

É inegável que os Apelantes sempre souberam da existência da Associação Apelada, que no entanto visam participar da mesma.

A exclusão da responsabilidade dos Apelantes em pagar o débito significaria a vitória da má-fé, o triunfo daqueles que pretendem o enriquecimento às custas apenas de terceiros de boa-fé .

DO PEDIDO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Pretendem os Apelantes ver a parte Apelada condenada por litigância de má-fé, o que não pode prevalecer nestes autos.

Ora julgadores, a presente Associação tem sua Diretoria composta por moradores voluntários que buscam o melhor a todos os moradores do residencial Colinas do Paraíso, são pessoas que dedicam um pouco do seu dia para um todo objetivando o melhor. Jamais viriam a Juízo para prejudicar quem fosse. Em contrapartida os Apelantes pedem a condenação da Associação em litigância de má-fé. É lamentável!!!!

Neste contexto, não podemos perder de mente que o direito de ação é um direito público subjetivo do cidadão, expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5°, XXXV. A litigância de má-fé jamais pode decorrer do legítimo exercício do direito de ação.

A caracterização do litigante de má-fé está delineada no artigo 80 do CPC/2015, vejamos :

" Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório ".

Nesse ponto, a elucidação dos fatos e do direito material foi dogmática na inicial: as razões postas guardam estrita consonância e limitam-se ao debate jurídico travado na ação proposta.

Portanto, tendo em vista que a Apelada utiliza do direito de ação postulando sua pretensão, não se pode caracterizar o exercício de tal direito amplo como litigância de má-fé.

REPERCUSSÃO GERAL DO CASO PRESENTE

O tema 492 da lista de repercussão geral do STF fixou a seguinte tese:

"É inconstitucional a cobrança por parte de associação de taxa de manutenção e conservação de loteamento imobiliário urbano de proprietário não associado até o advento da lei 13.465/17, ou de anterior lei municipal que discipline a questão, a partir da qual se torna possível a cotização dos proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos de acesso controlado, que i) já possuindo lote, adiram ao ato constitutivo das entidades equiparadas a administradoras de imóveis ou (ii) sendo novos adquirentes de lotes, o ato constitutivo da obrigação esteja registrado no competente Registro de Imóveis" Plenário, Sessão Virtual de 04.12.2020 a 14.12.2020. (grifamos)

A divergência que havia quanto à constitucionalidade ou não de proprietários de lotes em loteamentos com acesso controlado, vulgo, "fechado", onde há instalada Associação de Moradores, tem um novo contexto ante o julgamento do TEMA 492, que por maioria de votos dos Ministros do STF, entenderam pela inconstitucionalidade da cobrança, até o advento da lei 13.465/17 ou de anterior lei municipal que discipline a questão .

Desta forma, as Associações de Moradores terão uma maior segurança jurídica, para poder investir e estruturar os respectivos loteamentos, sem que haja enriquecimento ilícito de alguns poucos proprietários que insistiam em não se associar ou até mesmo em se desassociar, embora beneficiados diretamente com a valorização de seu patrimônio, por todo aparato oferecido no empreendimento, especialmente, em loteamentos previamente constituídos nesse formato, a partir de julho de 2017 ou de anterior lei municipal que discipline a questão .

E diante desse cenário atual em que vivemos, a questão constitucional enfrentada pela Corte Suprema de nosso país, é essencialmente, sobre o alcance do direito à livre associação dos proprietários de imóveis em loteamentos, frente aos entes voluntariamente constituídos com a finalidade de administração e manutenção de serviços nas áreas de uso comum nessa espécie de parcelamento de solo.

No caso em tela, a Prefeitura Municipal de Botucatu-SP , concedeu o direito de uso de áreas públicas, como Endereçoconforme Decreto Municipal, datado de 03 de fevereiro de 2010, abaixo .

O artigo 36-A (lei 13.465/17) da lei 6766/79, legislou para que não mais seja possível a manutenção de um sistema sem que ocorra a contribuição de todos aqueles que se beneficiam de determinados serviços, vejamos:

"Art. 36-A. As atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis. (Incluído pela lei 13.465, de 2017). Parágrafo único. A administração de imóveis na forma do caput deste artigo sujeita seus titulares à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos. (Incluído pela lei 13.465, de 2017)"

Nota-se assim, que a norma que faltava no mundo jurídico surgiu com a promulgação da lei 13465/17.

Portanto, em se tratando de serviços de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, como é o caso dos autos, haverá de ser considerada a "administração dos imóveis" por parte da Apelada.

A alegação simples do direito à livre associação de caráter pessoal não afasta a obrigatoriedade dos Apelantes de contribuição nas despesas que se referem tipicamente à preservação do bem e do local onde estabelecida sua propriedade. E AINDA, O APELANTE É ASSOCIADO, CONFORME DEMONSTRADO.

Frise-se que os Apelantes não impugnam a existência da Associação nem a prestação dos serviços, que inclusive no curso da ação efetuaram pagamento das mensalidades como sempre fizeram, ou seja, de forma "salpicada", inclusive pagou a mensalidade do mês de janeiro e, ainda, assinou termo de adesão no mês de outubro de 2021.

DO PEDIDO DE DANO MATERIAL

Os Apelantes pleiteiam a condenação da Apelada em indenização pelos danos materiais alegam terem sofrido com o pagamento dos honorários de seu advogado no importe de R$ 00.000,00.

Não merece prosperar o pleito dos Apelantes, visto que a presente ação foi proposta tendo em vista os mesmos deixarem de pagar algumas das taxas de manutenção da Associação-Apelada, vencidas, portanto no exercício regular do direito.

Pelo princípio da reparação integral, aquele que sofre um dano, em razão de um ato ilícito, tem o direito de obter judicialmente perdas e danos, compreendendo o que perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar (CC, art. 402).

No caso em tela, não pode ser diferente senão que os honorários advocatícios convencionais ao Advogado subscritor da Contestação são devidos pelos Apelantes, pois foram quem contratou o advogado para lhes prestar serviços.

A contratação de advogado para o ajuizamento de ação não se apresenta como um dano passível de indenização, eis que inerente ao exercício de direito constitucional fundamental de acesso ao Poder Judiciário.

Portanto, não se mostraria justo que a Apelada, que não tem relação alguma com o advogado dos Apelantes, tenha o dever de arcar com os honorários advocatícios convencionais.

O STJ decidiu que "cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência, e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado" (EREsp 1507864/RS, rel. Min. Laurita Vaz).

Com a tese fixada no referido julgado, a jurisprudência passou a se orientar que a contratação de advogado para ajuizamento de ação não constitui ato ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis.

Pelo exposto, incabível o pedido de indenização por danos materiais no importe de R$ 00.000,00.

Portanto, a r. decisão proferida pelo Juiz "a quo", deverá ser integralmente mantida, inclusive no que diz respeito à condenação dos Apelantes em verbas sucumbenciais ( Por força do sucumbimento, arcará a parte vencida com o pagamento das custas e despesas de ambas as lides instauradas no processo, bem como com honorários de advogado, fixados, nos termos do art. 85, § 2°, do CPC, em dez por cento do valor atualizado da condenação e do valor atualizado da lide reconvencional. ).

Dessa forma, a matéria constante do recurso de apelação de fls. 140/158, não poderá subsistir, devendo, portanto, ser improvida.

Por todo o exposto, o recurso dos Apelantes não conseguiu atingir os fundamentos jurídicos que embasaram a r. sentença prolatada, devendo manter-se incólume.

Assim decidindo este Egrégio Tribunal, terá distribuído, como sempre, a lídima J U S T I Ç A ! ! !

Nome Fabiana Ap. Rodrigues Faggian Francisco 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF