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Contestação - TJSP - Ação Invalidez Permanente - Procedimento Comum Cível - contra Instituto de Previdência do Municipio de Osasco

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0405

Contestação - TJSP - Ação Invalidez Permanente - Procedimento Comum Cível - contra Instituto de Previdência do Municipio de Osasco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE OSASCO.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE OSASCO - IPMO , pessoa jurídica de direito público, autarquia municipal, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Endereço, Osasco, Centro, tel. (00)00000-0000, endereço eletrônico: email@email.com por intermédio de sua Procuradora Autárquica subscritora (doc. 01), nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 335 do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO , nos autos do processo em epígrafe, movido por Nome , pelas razões fáticas e jurídicas doravante expostas:

1. DOS FATOS

Versa a presente ação ordinária de pedido de revisão de benefício de aposentadoria por invalidez.

Salienta-se que o autor fora aposentado em 01/12/2010, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, tendo prestados serviços a Prefeitura Municipal de Osasco como Guarda Municipal.

Salientou que a RMI inicial o valor do benefício deve ser integral e que fora desrespeitada a composição das parcelas integrantes, requerendo a revisão dos proventos considerando parcelas vencidas e vincendas.

A referida ação merece ser julgada improcedente por estar em desconformidade com os preceitos constitucionais e legais, bem como, tendo em vista a ausência de seu interesse processual em ser realiza revisão de seus proventos e prescrição, senão vejamos:

2. PRELIMINARMENTE - DA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Conforme consta da inicial, seus vencimentos deveriam sofrer revisão tendo em vista a composição das parcelas integrantes/ gravidade da patologia e relação do trabalho, embasando dentre seus fundamentos espécie de sua aposentadoria, qual seja, por invalidez.

A referida aposentadoria restou deferida em sede administrativa, objeto de revisão, respeitando os percentuais comprovados atendendo os preceitos legais conforme documentos anexos, sendo respeitada a proporcionalidade.

Salienta-se que o autor, não contesta o teor do laudo pericial objeto de aposentadoria tendo sido demonstrada composição de seus proventos nos autos administrativos, tendo, inclusive, obtido ciência dos termos da aposentadoria.

Assim, falecido está o seu interesse processual.

Nesses termos, a decorrência do indeferimento tem fundamento à base do princípio da legalidade estrita, princípio basilar da Administração Pública, nos termos do artigo 37, caput da CF, razão em que requer a consideração do acolhimento da preliminar, tendo em vista que o seu benefício foi processado e revisado levando em consideração a proporcionalidade constitucional e leis respectivas.

Nesses termos, mesmo que assim não o fosse, a EC 70/2012, que trata da revisão de benefícios por aposentadoria por invalidez e Orientação Normativa, não restou estabelecida a integralidade de vencimentos, quando decorrente de aposentadorias calculadas proporcionalmente. O benefício do autor foi revisado com base na Emenda Constitucional respectiva (grifei)

Assim, o disposto na EC 70/2012:

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 70, DE 29 DE MARÇO DE 2012

Acrescenta art. 6°-A à Emenda Constitucional n° 41, de 2003, para estabelecer critérios para o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação daquela Emenda Constitucional.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3° do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1° A Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6°-A:

"Art. 6°-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1° do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3°, 8° e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7° desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores."

Art. 2° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1° de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1° do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998 , com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional.

Art. 3° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de março de 2012.

Ademais, com o fim de instrumentalizar a aplicação da EC 70/2012 o MPAS por meio da Nota Técnica 02/2012, estabeleceu que, o fato de o legislador constituinte ter deferido a revisão dos aposentados por invalidez de revisarem seus proventos com base nos servidores da ativa, não estabeleceu a integralidade dos proventos, destacando a possibilidade de ser mantida a proporcionalidade dos vencimentos dos servidores da ativa, o que assim expôs: (Grifei)

IV - Conclusões 50. Em suma, a EC n° 70/2012, segundo seus próprios termos, retomou a forma de cálculo e reajustamento dos benefícios decorrentes da incapacidade dos servidores que ingressaram até 31/12/2003, nas mesmas bases em que eram feitos na vigência da Emenda n° 20/98, ou seja, integrais ou proporcionais ao tempo de serviço/contribuição, tendo como base de cálculo a última remuneração do cargo e não corresponderão, necessariamente, ao valor total dessa remuneração.

b) os proventos de invalidez desse grupo de servidores, quando integrais corresponderão a 100% do valor da remuneração do cargo na data da concessão da aposentadoria e, se proporcionais, terão o percentual correspondente ao tempo de contribuição aplicado sobre essa remuneração; (GRIFEI)

Destaca-se, nesse sentido, que a autora teve concedida sua aposentadoria pelo percentual de 64,18% - fls. 29 , sem alteração até a presente data, cuja proporcionalidade não restou alterada, ainda que aplicável a EC 70/12. (Grifei)

Com isso, mesmo por adoção ao disposto no artigo 35 da Lei 124/2004 e por recepção constitucional, todos os benefícios concedidos por decorrência daquele dispositivo sofreriam reflexo da aplicação da EC 70/2012, ou seja, garantida integralidade somente àqueles servidores que tiverem preenchido integralmente o tempo de aposentadoria em casos previstos em lei e constatação de patologia relacionada ao trabalho.

Assim, é permitido pagamento proporcional, desde que respeitada percepção de salário mínimo constitucional, mantendo-se valores antes realizados, em garantia ao princípio irredutibilidade dos proventos e benefícios, conforme dispositivo orientador e legal supra.

Desta feita, atribuída a ausência de interesse processual, nos termos do artigo 485, VI do CPC, objeto em que requer a extinção do feito sem julgamento do mérito.

3. DA DECADÊNCIA/ PRESCRIÇÃO

A decadência e prescrição constituem formas de tutelar a segurança jurídica, assim sendo, c omo prejudicial de mérito, argui o IPMO a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio anterior à distribuição da ação.

Ressalta-se, nesse sentido, que o direito solicitado na inicial decorre da alegação de ato ilegal ocorrido em 24/08/2006 e 06/12/2006 (acidentes noticiados na inicial) , portanto, com reflexo direito a decadência e correspondente prescrição aos pedidos formulados.

Isto posto, oportuno fazerem-se as devidas distinções. Segundo o Decreto 20.910/32 (que trata da prescrição em face das FAZENDAS PÚBLICAS), temos que:

"Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem .

Neste sentido, encontramos a Súmula 85, do STJ :

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."

Conclui-se, portanto, que o direito postulado foi indeferido administrativamente e contestado.

Assim, não é demasiado recordar a lição do Ilustre Ministro Moreira Alves, no voto proferido no RE n° 00.000 OAB/UF, no qual esclarece a diferença entre as prescrições de fundo de direito e de trato sucessivo, a saber:

Com efeito, elementar o destaque de apreço aos fundamentos acerca da prescrição e decadência estabelecida de longa data como forma defensiva pelo poder público municipal:

" Fundo de direito é expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação fundamental) ou o direito a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, transferências, direito a adicionais por tempo de serviço, direito, direito à gratificação por prestação de serviços de natureza especial, etc.

A pretensão de declaração acerca de erro do cálculo e rebaixamento salarial, constituindo, exatamente, o fundo de direito sedimentado na presente ação.

A pretensão de fundo de direito prescreve , em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele , pelo seu não reconhecimento inequívoco.

Já o direito de perceber as vantagens decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera consequência daquele, e sua pretensão, que diz respeito a quantum , renasce cada vez em que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido seu pagamento), e, isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do artigo 3° do Decreto n° 20910/32," (RE n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Octávio Galloti, DJU 22.09.89) (gn).

Especificamente quanto à matéria o ilustre Juiz Federal que se debruçou sobre a questão, Dr. Nome, em seu livro "Direito Previdenciário - Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social", 9a edição, 2007, editora Lúmen Júris:

"A prescrição da pretensão para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições é de cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas." (g.n.).

Nesse sentido a previsão do artigo 1° do Decreto n. 20.910/32, as dívidas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo direito ou ação, seja de que natureza for quanto a prescrição em cinco (5) anos, contados da data do ato ou fato de que se originaram. Nesse sentido quanto as Autarquias e as demais entidades ou órgãos paraestatais estão também incluídas aí, por força do artigo 2° do Decreto-lei n. 4.597/42.

Por consequência, restam prescritas, portanto, fulminada pela decadência e inexigíveis anulação de fatos declinados e prestações correspondentes , portanto, passados mais de 05 anos data da distribuição da ação, requer assim, a extinção do feito com julgamento de mérito. (grifei)

Nesse sentido:

" PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO RECURSO ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO ACRÉSCIMO BIENAL SUPRESSÃO DE VANTAGEM em 1974 AÇÃO AJUIZADA EM 1985 PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO RECONHECIDA ART. 1° DO DECRETO N° 20.910/32

2. Não tendo sido requerido o restabelecimento da vantagem acréscimo bienal oportuno tempore, porquanto, suprimida em 1974 e ajuizada a ação em 1985, acarretando com isso o não pagamento do benefício ora postulado, apresenta-se o próprio direito. Aplicação do art. 1° e seguintes, do DECRETO n° 20.910/3." (Resp n° 59861/RJ, 5a Turma, REL. Min. Jorge Scartezzini)

"ANULATÓRIA - PENSÃO POR MORTE - DECADÊNCIA - Pretensão da SPPREV de que seja declarada inválida a concessão da pensão por morte atribuída à ré - Incidência do lapso temporal do art. 10, inciso I, da Lei Estadual n.° 10.177/98 - Ação julgada improcedente - Sentença mantida - Reconhecimento da decadência administrativa - Precedentes desta Câmara - Verba honorária fixada em R$1.000,00, que não resulta em quantia irrisória, nem, muitos menos, excessiva - Desacolhido o reexame necessário, considerado interposto, e negado provimento ao apelo da SPPREV.

(Relator(a): Ponte Neto; Comarca: Mogi das Cruzes; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 16/09/2015; Data de registro: 17/09/2015)"

E, insistir na tese de direito adquirido dos servidores seria atentar contra a segurança e a estabilidade do sistema jurisdicional!

Mister ressaltar, que se o Autor estivesse, de fato, convencido de suas razões, não teria aguardado o decurso de quase D U AS D É C A D A S, para vir perseguir seus "direitos" supostamente usurpados.

Inevitável relembrar o brocado latino, DORMIENTIBUS NON SUCURRIT JUS ...

Ademais, não restou comprovado nos autos qualquer interposição de qualquer ato de interrupção, não havendo em se falar interrompida a prescrição, mesmo que houvesse interrompido, pela adequação da interrupção, o entendimento do STF:

SÚMULA N° 383 - A PRESCRIÇÃO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA RECOMEÇA A CORRER, POR DOIS ANOS E MEIO, A PARTIR DO ATO INTERRUPTIVO, MAS NÃO FICA REDUZIDA AQUÉM DE CINCO ANOS, EMBORA O TITULAR DO DIREITO A INTERROMPA DURANTE A PRIMEIRA METADE DO PRAZO.

Assim, requer a extinção com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC.

4. DO MÉRITO - DA LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - DOENÇA DEGENERATIVA E REVISÃO DE PROVENTOS PELA EC 70/2012

Em especial, à análise dos autos administrativos, salienta-se que quando da realização da perícia administrativa fora constatado que as patologias do autor são degenerativas o que retira a cobertura previdenciária. (Grifei)

Seguido das orientações legais do Conselho Federal de Medicina, a perícia realizada analisou todo o histórico de patologias do autor em relação aos acontecimentos, concluindo tratar-se de doença degenerativa, senão vejamos:

Fls. 51 " Alega que permaneceu em seu trabalho até o final do expediente e registrou a comunicação do acidente de trabalho para a guarda municipal, informando somente o horário do acidente (7:30) e ano (2006), sem mencionar o mês da ocorrência.

Este comunicado foi preenchido em 24/08/2006.

Neste período procurou tratamento médico no hospital Antonio Giglio SIC. Possui duas licenças com diagnóstico de lombalgia de 03/09/2006 a 02/10/2006 e outra de 03/10/2006.

Em 06 de dezembro de 2006, as 1600 min, conforme ocorrência de comunicado de acidente em serviço registrada em 12/12/2006 alega que ao sair da viatura, seu coturno ficou preso nas pedras no chão e sentiu "mau jeito na coluna", porém não chegou a cair no chão.

....

Em 19/06/2007 realizou ressonância magnética da coluna lombo sacra e obteve como resultado a presença de osteofitos marginais anteriores aos corpos vertebrais, irregularidade de aspecto DEGENERATIVO dos platôs VERTEBRAIS DE L3/L4, L4/L5, L5S1 indicando DESIDRATAÇÃO DISCAL."

Em relação aos exames complementares, a constatação pericial de fls. 55 elencando que não há alterações significativas desde ao exame de 19/06/2007:

"Ressonância magnética da coluna lombo-sacra (27/08/2008) - Espondilopatia degenerativa lombar. Abaulamento discal no nível L3/L4. Protusão discal intero-foraminal no nível L5/S1 com contato com a raiz emergente esquerda L4. Protusão discal posterior difusa no nível L5/S1 com predomínio central, além de extensão para as bases foraminais, mais evidente à direita. COMPROVADAMENTE AO EXAME DE 19/06/2007, NÃO HÁ ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS."

Por derradeiro, em medida de interpretação das normas de direito existentes é permitido o uso supletivo de leis que definam a garantia de coberturas, nexo de causalidade e exemplos de exclusão de consideração de doença ou relação com o trabalho.

Desta feita, a Lei 8.213/91 quando trata do que não se considera agravamento:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

§ 2° Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior.

Pelo teor da legislação previdenciária, não é considerado agravamento lesão que superponha a anterior.

Nesse sentido, mesmo por amor a tese de que a revisão de benefícios previdenciários não prescreva e seja possível revisar a qualquer tempo, o interesse processual e o fundamento de validade para revisão somente pode ser uma causa que seja modificada em razão do tempo , mesmo porque na data da aposentadoria, o autor não contestou sua concessão e mesmo logo após a perícia administrativa constatou que não houve alterações significativas para a modificação do resultado.

Desta senda, a mesma legislação previdenciária trata do que vem a ser nexo epidemiológico previdenciário e sua relação para a cobertura securitária, senão vejamos:

Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar n° 150, de 2015)

Dada à operabilidade da aplicação da respectiva lei o decreto 3.048/99 estabelece a indicação do que vem a ser objeto de relação com o trabalho e excepciona como hipótese de cobertura as doenças degenerativas:

Art. 337. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente pela Perícia Médica Federal, por meio da identificação do nexo entre o trabalho e o agravo.

§ 3 o Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento.

Com relação às doenças degenerativas a Lei 8.213/91:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

§ 1° Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

Conforme laudo pericial de fls. 49/62, as patologias acometidas pelo autor são de natureza degenerativa , razão pela qual não tem consideração de doença e acidente do trabalho, portanto, correta a conclusão médica pela ausência de consideração como tal e assim consequente direito a revisão de seu benefício e respectiva forma de cálculo e efetivo recebimento de proventos, assim como complemento de aposentadoria ante a ausência de modificação ou agravamento da saúde do autor.

Nesse sentido, a jurisprudência:

Acidente do Trabalho - Reparador de Veículos - Doença ocupacional (LER/DORT) - Coluna e ombros - Benefício acidentário - Prova pericial renovada em Segundo Grau - Laudo conclusivo para ausência de incapacidade laborativa - Exames físicos que não revelam a efetiva redução da capacidade para o trabalho do obreiro - Patologia, ademais, meramente degenerativa e constitucional sem relação com o trabalho - Perícia renovada não contrariada - Sentença de improcedência mantida - Recurso do autor desprovido. (TJSP; Apelação 1001585-42.2014.8.26.0564; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/10/2018; Data de Registro: 25/10/2018).

ACIDENTÁRIO - LER. Diminuição da capacidade laborativa decorrente de LER/DORT. Inocorrência. Moléstia de origem degenerativa e não incapacitante. Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1034699-16.2015.8.26.0053; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro Central - Endereçoa Vara de Acidentes do Trabalho; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 20/10/2018)

ACIDENTÁRIO - Diminuição da capacidade laborativa decorrente de LER/DORT. Inocorrência. Moléstia de origem degenerativa e não incapacitante. Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1003433-28.2017.8.26.0348; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 20/10/2018)

Acidentária - Auxiliar de Manutenção - Doença ocupacional - Coluna - Pretensão de obtenção de aposentadoria por invalidez acidentária ou, subsidiariamente, do deferimento do auxílio-acidente - Laudo conclusivo - Patologia de natureza degenerativa sem relação com o trabalho, cuja moléstia não provoca incapacidade laborativa - Perícia não contrariada por nenhum outro trabalho técnico-científico-Sentença de improcedência mantida - Recurso do autor desprovido.

(TJSP; Apelação 1033647-83.2017.8.26.0224; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 02/10/2018; Data de Registro: 18/10/2018)

APELAÇÃO. Ação acidentária improcedente. AUXÍLIO-ACIDENTE. Bursite, cervicalgia, lombalgia, osteoartrose cervical e gonartrose. Doenças degenerativas. Ausência de incapacidade. Prova pericial contundente. Benefício indevido. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação 1024180-60.2017.8.26.0554; Relator (a): Carlos Monnerat; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 8a Vara Cível; Data do Julgamento: 16/10/2018; Data de Registro: 17/10/2018)

AÇÃO ACIDENTÁRIA - MALES NOS MEMBROS SUPERIORES - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - APELAÇÃO - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - DOENÇA DEGENERATIVA CONSTATADA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1029775-39.2015.8.26.0577; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 16/10/2018)

AÇÃO ACIDENTÁRIA - CONDIÇÕES AGRESSIVAS - PROBLEMAS EM COLUNA - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE E DE NEXO CAUSAL - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - IRRESIGNAÇÃO DA OBREIRA - PLEITO DE NULIDADE DA PROVA PERICIAL E RENOVAÇÃO DO TRABALHO TÉCNICO - DESNECESSIDADE - MOLÉSTIA DE ORIGEM DEGENERATIVA - EXEGESE DO ARTIGO 20, INCISO II, § 1°, ALÍNEA "a", DA LEI N° 8.213/91 - INVIABILIDADE NA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS - LAUDO PERICIAL NÃO COMBATIDO CIENTIFICAMENTE - SENTENÇA MANTIDA. Recurso da autora desprovido. (TJSP; Apelação 1007875-91.2016.8.26.0309; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 16/10/2018).

Ao contrário do alegado pelo autor, após a revisão administrativa de não houve qualquer redução ou achatamento dos proventos e percentuais e sim, cálculo de valores, apuração e pagamento de seus proventos em conformidade com os preceitos constitucionais e legais. De igual sorte, não há plágio e sim uso de material como fundamento às conclusões estabelecidas no laudo pericial.

Por preceito constitucional e legal, a doutrina sedimenta a atribuição da legalidade dos atos administrativos, que, até que se provem contrários, são legais e válidos, portanto, compatíveis à validade do direito fundamental de garantia dos atos jurídicos perfeitos ao tempo de sua prática nos termos do parágrafo 1o do artigo 6° da LINDIB.

Além disso, o benefício foi revisto com base na EC 70/2012 e sua aposentadoria foi proporcional - 64,18% , conforme fundamentos acostados acerca da ausência de interesse processual.

Nesse sentido, a doutrina indicando a proteção dos atos administrativos:

" Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (artigo 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Daí, o artigo 19, II da CF

...Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se a fatos alegados e afirmados pela Administração para prática do ato, os quais são tidos como havidos como verdadeiros até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações, atos registrais e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública." ( Meireles/ Hely Lopes em Direito Administrativo Brasileiro, 36a edição, editora Melhoramentos, 2010, pg.162)

Por certo, não há nos autos qualquer prova que comprove a ilegalidade e quebra de legitimidade dos atos administrativos praticados pelo réu e pela PMO - Prefeitura Municipal de Osasco, ao contrário, tanto os atos de concessão como de revisão foram fundamentados em conformidade com as leis de regência.

Com relação à metodologia de cálculo, o disposto no artigo 56 e seguintes da Orientação Normativa 01/2007:

SUBSEÇÃO VIII

DO CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA CONTRIBUIÇÃO

Art. 56. No cálculo dos proventos das aposentadorias referidas nos arts. 51, 52, 53, 54, 55 e 61, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações ou subsídios, utilizados como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1° Para os efeitos do disposto no caput, serão utilizados os valores das remunerações que constituíram base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência, independentemente do percentual da alíquota estabelecida ou de terem sido estas destinadas para o custeio de apenas parte dos benefícios previdenciários.

§ 2° As remunerações ou subsídios considerados no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados, mês a mês, de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do RGPS, conforme portaria editada mensalmente pelo MPS.

§ 3° Nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição do servidor vinculado a regime próprio, a base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo, inclusive nos períodos em que houve isenção de contribuição ou afastamento do cargo, desde que o respectivo afastamento seja considerado como de efetivo exercício.

§ 4° Na ausência de contribuição do servidor não titular de cargo efetivo, vinculado a regime próprio até dezembro de 1998, será considerada a sua remuneração no cargo ocupado no período correspondente.

§ 5° As remunerações consideradas no cálculo da média, depois de atualizadas na forma do § 2°, não poderão ser:

I - inferiores ao valor do salário-mínimo;

II - superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao RGPS.

§ 6° As maiores remunerações de que trata o caput serão definidas depois da aplicação dos fatores de atualização e da observância, mês a mês, dos limites estabelecidos no § 5°

§ 7° Na determinação do número de competências correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo de que trata o caput, desprezar-se-á a parte decimal.

§ 8° Se a partir de julho de 1994 houver lacunas no período contributivo do segurado por não vinculação a regime previdenciário, em razão de ausência de prestação de serviço ou de contribuição, esse período será desprezado do cálculo de que trata este artigo.

§ 9° O valor inicial do provento, calculado de acordo com o caput, por ocasião de sua concessão, não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu aposentadoria, conforme definição do art. 2°, inciso IX, sendo vedada a inclusão de parcelas temporárias conforme previsto no art. 42.

Art. 57. Para o cálculo do valor inicial dos proventos proporcionais ao tempo de contribuição, será utilizada fração cujo numerador será o total desse tempo e o denominador, o tempo necessário à respectiva aposentadoria voluntária com proventos integrais, conforme inciso III do art. 53, não se aplicando a redução no tempo de idade e contribuição de que trata o art. 55, relativa ao professor.

§ 1° A fração de que trata o caput será aplicada sobre o valor inicial do provento calculado pela média das contribuições conforme art. 56, observando-se previamente a aplicação do limite de remuneração do cargo efetivo de que trata o § 9° do mesmo artigo.

§ 2° Os períodos de tempo utilizados no cálculo previsto neste artigo serão considerados em número de dias.

Art. 58. Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata o art. 56, bem como o tempo de contribuição correspondente, serão comprovados mediante documento fornecido pelas unidades gestoras dos regimes de previdência aos qual o servidor esteve vinculado ou, na falta daquele, por outro documento público, sendo passíveis de confirmação as informações fornecidas.

§ 1° Os documentos de comprovação dos valores das remunerações de que trata o caput, bem como os de certificação de tempo de contribuição que foram emitidos pelos diversos órgãos da administração, relativos a servidor vinculado a RPPS, após a publicação da Medida Provisória n° 167, de 19/02/2004, terão validade após homologação da unidade gestora do regime.

§ 2° Continuam válidas as certidões de tempo de serviço e de contribuição emitidas pelos órgãos da administração pública da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações ou unidade gestoras dos regimes de previdência social relativamente ao tempo de serviço e de contribuição para o respectivo regime em data anterior à publicação da Medida Provisória n° 167, de 19 de fevereiro de 2004.

Art. 59. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fornecerão ao servidor detentor, exclusivamente, de cargo de livre nomeação e exoneração e ao servidor titular de cargo, emprego ou função amparado pelo RGPS, documento comprobatório de vínculo funcional, para fins de concessão de benefícios ou para emissão da Certidão de Tempo de Contribuição pelo RGPS, sem prejuízo da apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP.

Salienta-se que a concessão de sua aposentadoria tomou por base laudo médico administrativo, bastante em si, válido, destituído que qualquer prova contrária.

Ao contrário do alegado na inicial, o departamento jurídico somente proferiu parecer acerca do afastamento do nexo causal após ter vista da perícia e conclusão média afastando-o, mesmo porque, não teria condições para atestar a natureza do agravo, dada a especificidade técnica.

Com relação à progressão o autor destaca que o cargo ocupante seria de G06 F que seria G07/F 1a classe, ao passo de merecer elevação a G 13F o que não corresponde a verdade, e, por amor a eventualidade do direito de defesa, caso fosse garantida a consideração de acidente do trabalho, ante as condicionantes que tratam a lei.

Nesse sentido, a lei estabelece que para ter direito a evolução funcional o servidor tem de estar em efetivo exercício:

SEÇÃO I DA EVOLUÇÃO FUNCIONAL

Art. 11 Ao Guarda Civil Municipal titular de cargo de provimento efetivo, será assegurada a imediata evolução funcional, mediante acesso, devendo a administração promover a evolução dentro do prazo de efetivo exercício e da condição de comportamento exigidos para cada cargo, a partir de informações expedidas pelo Departamento de Segurança Urbana, atendendo os incisos I e II do artigo 12 desta lei.

§ 1° A evolução consiste na ascensão de uma classe para outra e de um cargo para outro imediatamente superior na carreira, obedecidos todos os requisitos fixados nesta lei complementar.

§ 2° Para efeitos de evolução funcional, considera-se como efetivo exercício as regras previstas no artigo 113 da Lei 836 /69 - Estatuto dos Servidores Públicos de Osasco;

§ 3° Para efeitos de evolução funcional, o bom comportamento será estabelecido conforme normas do Regimento Disciplinar Interno da Guarda Civil Municipal de Osasco.

Ademais, para ter acesso a classe distinta faz- se necessário além do exercício funcional, a partir da vigência da respectiva lei, condições físicas e psicológicas, senão vejamos:

Art. 17 Estará habilitado para a inscrição no curso de acesso para o cargo de Classe Distinta aquele que:

II - Enquadrar-se na definição de bom comportamento em conformidade com § 3° do art.11.

III - Estar em plenas condições físicas e psicológicas sem restrições ou readaptação para exercer suas atividades;

Nesses termos, a decorrência do indeferimento tem fundamento à base do princípio da legalidade estrita, princípio basilar da Administração Pública, nos termos do artigo 37, caput da CF, razão em que requer a consideração do acolhimento da preliminar.

Com efeito, a aposentadoria se deu por base de preceitos constitucionais, inexistindo qualquer mácula que retire a validade dos atos administrativos praticados. Ressalta-se a autora não contestou o conteúdo do laudo administrativo, bem como o fundamento de validade/valores empregados de sua aposentadoria e revisão - documentos anexos.

Por certo, a aposentadoria do autor seguiu a ordem constitucional de que trata o parágrafo 2° do artigo 40 da CF, ou seja, respeitado valores e critérios de referência e respectivos limites:

Artigo 40 - ....

§ 2° Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Assim, não há qualquer alteração do percentual e/ou valores percebidos diante da necessidade de aplicação direta do respectivo preceito constitucional e legal, que, inclusive, foram objeto de aplicação.

Ressalta-se, ao contrário do alegado pela autora, não houve qualquer redução de percentuais e proventos e sim cálculo de valores, apuração e pagamento de seus proventos em conformidade com os preceitos constitucionais e legais.

Com efeito, não há fundamento nos pedidos, cuja revisão, respeitados percentuais comprovados pelo autor, já realizada em conformidade com as Leis Municipais e Federais.

Ademais, fazendo uso da eventualidade do direito de defesa, conforme disposto em preliminar os referidos pedidos iniciais não são garantidos de forma automática e sim de acordo com a demonstração da obtenção do percentual invocado ou - integral, e desse a revisão de proventos com base na CF, leis federais e municipais.

Mesmo porque, Excelência, ignorar os limites e requisitos legais seria atestar prejuízo efetivo a segurança jurídica estabelecida no ordenamento jurídico e ao ato jurídico perfeito, à base nos fatos decorrentes da época de vigência, senão vejamos:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Nesse sentido, a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro:

Art. 1 o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1 o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)(Vide Lei n° 2.410, de 1955)(Vide Lei n° 3.244, de 1957)(Vide Lei n° 4.966, de 1966)(Vide Decreto-Lei n° 333, de 1967)

Art. 6° ....

§ 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei n° 3.238, de 1957)

§ 2° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei n° 3.238, de 1957)

Quanto ao requerimento de exame admissional da autora caberia a mesma ter solicitada a PMO sua tomadora de serviços e não ao réu, desincumbindo do ônus de provar - artigo 373, I do CPC.

Ademais, a patologia em questão não tem correlação com o trabalho, sendo degenerativa, o que afasta o direito a revisão de proventos. Nesse sentido, a jurisprudência:

Voto: 23870

Comarca: Osasco

Apelante: Ranulfo Lessa

Apelado: Instituto de Previdência do Município de Osasco - IPMO

Juiz sentenciante: Nome

Processo: 1014474-83.2015.8.26.0405

IPMO Ementa: Apelação cível. Servidor público municipal aposentado por invalidez com proventos proporcionais. Pleito que visa à revisão do benefício para percepção de provento integral. Cerceamento de defesa não configurado, pois foi aberto prazo para réplica, bem como o próprio autor informou que não teria mais provas a produzir. Sentença de improcedência que deve ser mantida diante da inexistência de nexo de causalidade entre a doença alegada e a invalidez em questão. Nega- se provimento ao recurso.

Processamento 6° Grupo (12a Câmara Direito Público). Intimação de Acórdão N° 1013570- 97.2014.8.26.0405 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7° da Res. 551/2011 - Apelação - Osasco - Apelante: Nome (Justiça Gratuita) - Apelado: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICIPIO DE OSASCO - Magistrado (a) Edson Ferreira - Negaram provimento ao recurso. V. U.

APOSENTADORIA. INVALIDEZ PERMANENTE. CONCEDIDA EM 2008, EM CONSONÂNCIA COM A EC N° 41 /2003, COM PROVENTOS PROPORCIONAIS, POR NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESE DE PROVENTOS INTEGRAIS DO ARTIGO 40 , I , § 1° , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .

ALTERAÇÃO FEITA PELA EC N° 70 /2012 APENAS QUANTO À BASE DE CÁLCULO, MANTIDA A PROPORCIONALIDADE. DESCABIDA A POSTULAÇÃO POR PROVENTOS INTEGRAIS. REVISÃO DETERMINADA E REALIZADA PELA RÉ, PARA CONSIDERAR COMO BASE DE CÁLCULO A ÚLTIMA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA NO CARGO EFETIVO EM QUE SE DEU A APOSENTADORIA, EM LUGAR DA MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DAS MAIORES REMUNERAÇÕES (ARTIGO 6-A DA EC 41 /2003, INCLUÍDO PELA EC 70 /2012). CONCEDIDO O REAJUSTE DETERMINADO PELA LEI MUNICIPAL 4574/2013.

DIFERENÇAS A MAIOR QUE FORAM PAGAS SEPARADAMENTE ATÉ A ABSORÇÃO COM O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO DENOMINADA RTI INCORPORADO RES 06/92, CONCEDIDA POR ORDEM JUDICIAL, MAS QUE NÃO FORAM RETIRADAS. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. ART. 1007 CPC - EVENTUAL RECURSO - SE AO STJ: CUSTAS R$ 00.000,00 - (GUIA GRU NO SITE http://www.stj.jus.br) - RESOLUÇÃO N° 1 DE 18/02/2016 DO STJ; SE AO STF: CUSTAS R$ 00.000,00 - GUIA GRU - COBRANÇA - FICHA DE COMPENSAÇÃO - (EMITIDA ATRAVÉS DO SITE www.stf.jus.br) E PORTE DE REMESSA E RETORNO R$ 00.000,00 - GUIA FEDTJ - CÓD 140-6 - BANCO DO BRASIL OU INTERNET - RESOLUÇÃO N° 581 DE 08/06/2016 DO STF. Os valores referente ao PORTE DE REMESSA E RETORNO, não se aplicam aos PROCESSOS ELETRÔNICOS, de acordo com o art. 4°, inciso III, da Resolução n° 581/2016 do STF de 08/06/2016. - Advs: Jose Xavier Marques (00.000 OAB/UF) - Nome (00.000 OAB/UF)

Por derradeiro, não havendo correspondência legal indicativa acerca da necessidade da obtenção de requisitos pela integralidade, sendo garantida a regra matriz de irredutibilidade de benefícios e diante da constitucionalidade já sedimentada pelo STF acerca da não manutenção de direito adquirido ao regime jurídico único, a improcedência da presente ação é medida de rigor.

Diante de todo o exposto, requer o acolhimento das preliminares, entretanto, caso não seja esse o vosso entendimento, no mérito, pede-se pela improcedência total dos pedidos, por não haver nenhum amparo legal;

Requer a condenação do parte autor em custas processuais e honorários advocatícios;

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos sem exclusão de qualquer uma, destacando desinteresse na audiência de conciliação dada natureza indisponível do feito e consequentes efeitos.

Por fim, requer, caso seja deferida prova pericial para constatação da natureza da incapacidade e a abertura de prazo para apresentação de assistentes e quesitos.

Nesses termos,

Pede-se deferimento.

Osasco, 18 de janeiro de 2021.

Nome S. S. GUADALUPE Procuradora Autárquica Municipal

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