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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0482

Recurso - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública - contra Prefeitura Municipal de Presidente Prudente

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E XMO . S R . D R . J UIZ DE D IREITO DO J UIZADO E SPECIAL DA F AZENDA P ÚBLICA DA C OMARCA DE P RESIDENTE P RUDENTE /SP .

Nome,

brasileiro, empresário, portador da Cédula de Identidade RG nº. 00000-00e do CPF nº. 000.000.000-00, casado com Maria Angélica Leite Norbiato, brasileira, professora, portadora da Cédula de Identidade RG nº. 00000-00e do CPF nº. 000.000.000-00- ambos residentes e domiciliados na Rua Salvador Gerônimo Momberg nº. 255 - Parque Residencial Damha I, na cidade de Presidente Prudente/SP, CEP 19053-360 e ROBERTO CARLOS ALVES BONILHA, brasileiro, empresário, portador da Cédula de Identidade RG nº. 00000-00e do CPF nº. 000.000.000-00, casado com Ana Lúcia Papotti Bonilha, brasileira, professora aposentada, portadora da Cédula de Identidade RG nº. 00000-00e do CPF nº. 000.000.000-00- ambos residentes e domiciliados na Rua João Fernandes nº.

194 - Parque Residencial Damha I, na cidade de Presidente Prudente/SP, CEP 19053- 360, ambos por seus procuradores e advogados que esta subscreve, com escritório na Av. Cel. José Soares Marcondes nº. 871, Sala 92, Bairro do Bosque, na cidade de Presidente Prudente/SP, CEP 19010-080, Tel. (00)00000-0000/(00)00000-0000, email:

Endereço-

CEP 00000-000Fone/Fax: (00)00000-0000/ (00)00000-0000

email@email.com, vem mui respeitosamente à honrosa presença de V. Excia., propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE

LANÇAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

a desfavor da PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº. 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, na pessoa de seu representante legal e para tanto passa a expor as razões de fato e de direito em que embasa o seu pedido líquido e certo:

1 - DOS FATOS.

Os autores são proprietários dos imóveis abaixo descritos, onde recolhem de forma regular as parcelas do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, conforme se pode observar pelos documentos anexos.

Ocorre que, a partir de 2003, os valores lançados a título de IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana tornaram-se abusivos e exacerbados, ou seja, aumentaram de forma significativa os seus valores, sem, contudo, os autores concordarem com o elevado aumento.

Na oportunidade o autor Nomepropôs medida judicial - Processo nº. 4002129-65.2013.8.26.0482, onde obtiveram êxito quanto às parcelas de IPTU pagas excedente a alíquota de 3% (três por cento), posto que a alíquota chegou a ser de 8% (oito por cento) a título de IPTU do imóvel abaixo mencionado. Na oportunidade foi recalculado os valores de IPTU dos anos de 2008 a 2013.

Ocorre que a alíquota remanesce elevada, conforme se pode observar pelos documentos anexos.

Como se pode observar, o autor Nomecasado com

Nome, são proprietários do imóvel localizado na cidade de

Presidente Prudente/SP, como segue abaixo:

"a) Referência Cadastral nº. 30.3.2.0609.00326.001 - localizado na Rua Maria Aparecida Silva Begena nº. 63, Parque Residencial Damha, CEP 19100-000.

O autor Roberto Carlos Alves Bonilha casado com Ana Lúcia

Papotti Bonilha , são proprietários do imóvel localizado na cidade de Presidente

Prudente/SP, como segue abaixo:

"a) Referência Cadastral nº. 30.3.2.0801.00402.001 - localizado na Rua João Fernandes nº. 50, Parque Residencial Damha, CEP 19100-000.

Os autores continuam pagando de forma regular as parcelas do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, apesar do aumento ocorrido no ano de 2003, quando ocorreu a majoração da alíquota pela Prefeitura Municipal de Presidente Prudente/SP, que passou a cobrar a alíquota de 8% (oito por cento) de IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, por se tratar de terreno sem edificação.

Nesta oportunidade apresenta cópia dos carnês dos últimos 05 (cinco) anos, ou seja, desde junho/2014, onde se pode comprovar que a alíquota do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, está sendo cobrada no percentual de 8% (oito por cento) por se tratar de terreno sem edificação.

Apesar dos pagamentos efetuados, os autores não concordam com a forma de cálculo na alíquota de 8% (oito por cento) do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, em vista da aplicação da tabela de progressividade, aplicada aos referidos imóveis.

Desta forma, não restam aos autores alternativas, senão buscar a força do Poder Judiciário para poder reconhecer pela ilegalidade do valor lançado a título de IPTU e ainda reaver as parcelas pagas do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, sem a progressividade exarada pela Prefeitura Municipal de Presidente Prudente/SP, a partir do exercício de junho de 2014 em diante.

São estes os fatos.

2 - DO DIREITO

2.1 - Da Inconstitucionalidade da Progressividade do IPTU.

A Prefeitura Municipal de Presidente Prudente/SP criou a Lei Complementar Municipal nº. 113/2001, que passou a exigir a cobrança do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana de forma progressiva, tendo a Prefeitura Municipal de Presidente Prudente/SP estatuído e lançado o IPTU de forma progressiva a partir do exercício 2003.

Neste sentido cumpre transcrever os artigos , , da Lei Complementar nº. 113/2001, como seguem:

"Art. 1º - De conformidade com o que determina a Lei Federal nº 10.257, de 1º de julho de 2001, bem como o Código Tributário Municipal de Presidente Prudente, considera-se para efeito de cobrança do IPTU progressivo em áreas não edificadas, toda área que seja parte integrante do perímetro urbano do município de Presidente Prudente.

Art. 2º - As alíquotas do IPTU progressivo em áreas não edificadas serão aplicadas de forma diferenciada, a saber:

I - PRIMEIRO PERÍMETRO: Serão aplicadas alíquotas progressivas em áreas não edificadas de 3% (três por cento) ao não até ao máximo de 15% (quinze por cento).

II - SEGUNDO PERÍMETRO: Serão aplicadas alíquotas progressivas em áreas não edificadas de 2% (dois por cento) ao ano até ao máximo de 15 (quinze por cento).

III - TERCEIRO PERÍMETRO: Serão aplicadas alíquotas progressivas em áreas não edificadas de 1% (um por cento) ao ano até o máximo de 15% (quinze por cento)."

Neste prisma, cumpre mencionar o entendimento contido nos artigos 112 e 113 do Código Tributário Municipal de Presidente Prudente/SP, criado pela Lei Complementar nº. 132/2003, como segue:

"Art. 112. Calcula -se o imposto, aplicando-se sobre o valor a alíquota de:

I - 3% (três por cento) quando se tratar de terreno; e

II - 1% (um por cento) quando se tratar de prédio.

Art. 113. Fica criada a alíquota progressiva de 3% (três por cento), incidente, por ano de permanência, em terrenos vagos.

§ 1º A alíquota a que se refere este artigo, será aplicada até que se atinja o teto máximo de 15% (quinze por cento) do valor venal do imóvel, como imposto devido. § 2º Não se aplica, o disposto no" caput "deste artigo, ao contribuinte que possua um único imóvel no município.

§ 3º Os terrenos que não atenderem a sua função social poderão ter seu parcelamento, edificação ou utilização, determinada pelo Executivo, conforme disciplinado em lei específica.

§ 4º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, fica o Executivo Municipal autorizado a proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da Dívida Pública, conforme regulamentação por decreto. § 5º A alíquota progressiva de que trata o"caput"será regulamentada por lei específica."

Imperioso ainda mencionar o contido nos artigos 4º e 19 da Lei Municipal nº. 151/2009 que compreende o Plano Diretor da Prefeitura Municipal de Presidente Prudente, como segue:

"Art. 4º: São exigências fundamentais de ordenação da cidade, o aproveitamento e utilização da propriedade urbana, de modo a atender, no mínimo, os seguintes princípios básicos:

I - cumprir as leis e códigos que definem as formas e critérios de aproveitamento da propriedade urbana;

II - favorecer as oportunidades que garantam o acesso à propriedade urbana e a moradia;

III - garantir o aproveitamento e utilização da propriedade urbana, assegurando o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade;

IV- promover o aproveitamento e utilização da propriedade urbana, de forma a compatibilizar-se com a capacidade de atendimento da infra-estrutura e equipamentos urbanos e dos serviços públicos já existentes;

V - propiciar a justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; § 1º: Todos os imóveis que não cumprem a sua função social ficam sujeitos ao IPTU progressivo conforme determina o art. 5º da Lei Federal 10.251/2001; § 2º: Para fins do Art. 5º da Lei Federal 10.251/2001, de 10 de julho de 2001, e do art. 19 desta Lei, consideram-se subutilizados: (...) § 5º A Lei Municipal específica definirá a forma de utilização, edificação e parcelamento compulsório dos imóveis tratados nos parágrafos acima, bem assim fixarão as condições de prazo para o implemento da obrigação.

Art. 19. Para garantir o cumprimento da função social da propriedade urbana, o Poder Público Municipal instituirá, mediante lei complementar ao Código Tributário, a obrigatoriedade do proprietário do solo urbano não edificado ou não utilizado, em promover o seu adequado aproveitamento e utilização, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - manter o IPTU progressivo;

III - direito de preempção;

IV - direito de superfície;

V - da outorga onerosa do Direito de Construir ."

No entanto, é manifesta a inconstitucionalidade da cobrança do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana de forma progressiva.

Senão vejamos.

A Constituição Federal confere aos Municípios a competência privativa de instituir o IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, por meio de lançamento tributário, sobre a propriedade imobiliária dos imóveis cadastrados em cada município. Neste sentido, cumpre transcrever o art. 156 da Constituição Federal, como segue:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana; ... § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o artigo 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá:

I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e

II - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel."

O dispositivo acima transcrito estabelece que o IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, poderá ser progressivo.

Ressalta em seu § 1º, que sem prejuízo da progressividade no tempo (art. 182, § 4º, inciso II) o imposto poderá ser progressivo e ter alíquotas diferenciadas.

Assim, cumpre transcrever o art. 182 da Constituição Federal, como segue:

"Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º. O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º. As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º. É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais."

Neste diapasão, a Constituição Federal estabelece parâmetros para que o proprietário do solo urbano que antes tinha o direito de usar e gozar da propriedade, utilizando-a segundo seus próprios interesses, para proteger ou privilegiar o direito de toda uma coletividade, ou melhor, da comunidade estabelecida em dada cidade, fazendo com que a propriedade urbana cumpra sua função social.

Assim, a progressividade foi constituída como sendo um tratamento excepcional dentro no nosso sistema jurídico, onde o tributo, por definição, não constitui sanção do ato ilícito. É o emprego da tributação para fins não- fiscais, mas ordinários, vale dizer, para disciplinar comportamento de virtuais contribuintes.

A progressividade do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, tem como finalidade o cumprimento da função social da propriedade, ou melhor, visa a que o proprietário do imóvel o ajuste às diretrizes do plano diretor do município. É a utilização do tributo como instrumento para a obtenção de finalidades diversas daquela da simples arrecadação de dinheiro.

Assim, para dar seguimento a cobrança do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, de forma progressiva, na forma estabelecida pelos artigos. 156 e 182 da Constituição Federal foi editada a Lei Federal nº. 10.257 de 10/07/2001 ( Estatuto da Cidade), para fixar as diretrizes gerais para a cobrança do IPTU de forma progressiva, sendo que, em seu artigo prevê:

"Art. - Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.

Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental."

Partindo da premissa da Lei nº. 10.257/2001, os municípios deverão estabelecer os parâmetros legais para a utilização dos mecanismos, com a finalidade de promover o adequado aproveitamento do solo urbano.

Com efeito.

A Constituição Federal, ao estabelecer em seu art. 182, o direito de propriedade sobre os bens imóveis, sustentou que o Poder Público poderia adotar medidas necessárias, suficientes e diversas, para melhor aproveitamento do imóvel urbano, inclusive o da compulsoriedade, prevista nos artigos e da Lei nº. 10.257/2001.

Por sua vez, o art. do referido diploma legal, elucida que, não havendo o cumprimento das obrigações impostas pelo município ao proprietário do imóvel urbano, o próprio município, poderá utilizar-se dos mecanismos constitucionais, ao que estabelece o art. 182 da Constituição Federal, fixando os parâmetros para o aproveitamento do imóvel urbano, ou seja, a progressividade.

Com isto, o IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana será majorado ano a ano na medida em que perdurar o descumprimento das obrigações impostas ao imóvel, para que sobre este dê o adequado aproveitamento, ou melhor, esclarecendo, a sua edificação.

Esclarece que referida progressividade não poderá ultrapassar o limite máximo de 15% (quinze por cento), por cinco anos consecutivos.

Imperioso transcrever os referidos artigos contidos na Lei nº. 10.257/2001, como seguem:

"Art. 5º Lei municipal específica para área incluída no plano d iretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.

§ 1º Considera-se subutilizado o imóvel:

I - cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente;

II - (VETADO) § 2º O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis. § 3º A notificação far-se-á:

I - por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração;

II - por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I. § 4º Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a:

I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente;

II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.

§ 5º Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando- se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo.

Art. 6º A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5ºdesta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos.

Art. 7º Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5º desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5º do art. 5º desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.

§ 1º O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5º desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.

§ 2º Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8º.

§ 3º É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo."

Observa-se ainda que, para a correta aplicação do contido na Constituição Federal - art. 182 -, deve haver a progressividade do IPTU no tempo, destinado a assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

Diante disto, a legislação autoriza a Prefeitura Municipal que o proprietário do solo não edificado, subutilizado ou não utilizado, promova o regular aproveitamento do solo, por intermédio de uma notificação prévia. No entanto, caso tal situação não ocorra, o proprietário será obrigado a parcelar sua propriedade, ou a construir, sob pena de ficar sujeito ao IPTU progressivo no tempo, ou até mesmo à sua desapropriação. Esse é o entendimento que se impõe, em decorrência também da utilização do termo sucessivamente, no caput do § 4º.

Outrossim, a progressividade do IPTU, também tem por objetivo fazer cumprir a função social da propriedade urbana, acrescendo a este um outro aspecto de suma importância que é o "plano diretor". Ou seja, para se efetuar a cobrança do IPTU na forma progressiva, vai haver necessidade de expressa legislação, que inclusive verse sobre o "plano diretor" da área a ser utilizada da propriedade, para atingir o fim colimado na Constituição Federal.

Por ter estas necessidades prementes, para a cobrança do IPTU na forma progressiva, estas sofrem severas restrições, tais como as contidas no art. 182, § 4º, quais sejam:

"a) inserção prévia da área a ser tributada no Plano Diretor da cidade (§ 4º);

b) definição da função social de propriedade urbana pela lei que aprova o Plano Diretor, impositivo para as cidades com mais de 20.000 habitantes (§§ 1º e 2º do art. 182);

c) a existência de notificação ao particular, devidamente averbada no registro de imóveis, que fixe prazo e condições ao particular para construir ou lotear o imóvel incluído no Plano Diretor (§ 4º, I e art. 5º, §§ 2º e 3º, da Lei Federal nº 10.157/2001);

d) só depois de notificado o proprietário e descumprida a obrigação de fazer é que surge a faculdade de o Poder Público lançar mão do IPTU progressivo."

Partindo do dispositivo acima mencionado, se pode verificar da necessidade do Plano Diretor da cidade, sendo este de suma importância, uma vez que, esta deve ser editada pelos municípios.

Diante disto, o município tem autonomia para instituir o IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana na forma progressiva, desde que respeitados os princípios emanados na Constituição Federal.

Acresce ainda que, o "plano diretor" a ser instituído pelo município, é quem vai indicar qual é a função social da propriedade, definir as exigências fundamentais de ordenação da cidade, indicar a área específica que sofrerá incidência do IPTU progressivo e dos demais instrumentos de política urbana.

Assim o "plano diretor" é de primordial importância para que se possa estar a exigir dos proprietários a cobrança do IPTU de forma progressiva.

Verifica-se que o município de Presidente Prudente/SP, tem o "plano diretor", mas neste não há previsão expressa da área específica. Ou seja, na cidade de Presidente Prudente/SP, apesar de ter o "plano diretor" para autorizar a cobrança do IPTU na forma progressiva, esta não especificou a área a ser objeto da progressividade.

Portanto, ilegal a cobrança do IPTU na forma progressiva, uma vez que, não há o requisito mínimo exigido, para a sua cobrança, qual seja a área específica do "plano diretor".

Para melhor compreensão do tema em questão, cumpre mencionar o entendimento de Nome, in IPTU Texto e Contexto, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 383, como se pode transcrever:

"A progressividade prevista no art. 156, § 1º, inciso II, caracteriza-se precipuamente por compelir o proprietário a usar ou deixar que outros usem funcionalmente o imóvel, atendendo as premências ambientais e sociais, impostas pelo bem estar coletivo, enquanto que o art. 182, § 4º, inciso II, serve precipuamente para exigir que o proprietário edifique o imóvel de acordo com a função social predeterminada em Plano Diretor, evitando a não edificação, não utilização ou subutilização espacial do imóvel."

No mesmo sentido é o entendimento de Nome, no trabalho contido no Livro "Sistema Tributário na Constituição de 1988", Saraiva, pág. 92, elucida que:

"Pelo exposto, à luz da Constituição de 1988, somente po de haver progressividade do IPTU com a alteração da alíquota no tempo, desde que as propriedades urbanas:

a) não sejam edificadas; b) não cumpram sua função social; c) estejam situadas em áreas definidas no plano diretor; d) seu proprietário, apesar de compulsoriamente instado a parcelar ou a edificar, não o faça assinalado por lei; e) haja lei federal que defina função social. Nesses casos, somente, o IPTU poderá ser progressivo, no tempo. (In: Sistema Tributário na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 92)."

Por sua vez, elucida Nome, in Curso de Direito Constitucional Tributário, Ed. Malheiros, pág. 82 que:

"Ainda a respeito do IPTU, há uma questão pouco estudada: nada impede que suas alíquotas aumentem progressivamente, à medida que o proprietário do imóvel urbano for perseverando em seu mau aproveitamento (é a chamada „progressividade no tempo"). Tal aumento - é o que estatui o inc. IIdo § 4º da Constituição - pode redundar, até, na perda da propriedade. Sempre com base em lei (agora lei sancionatória e não tributária). De fato, isto será feito exatamente para punir o proprietário do imóvel que renite em não ajusta-lo às diretrizes do plano diretor. (Curso Constitucional Tributário, 15 ed., São Paulo: Malheiros. 2000, p. 82)."

E ainda Nome, in Comentário à Constituição Brasileira de 1988, v. 3, Saraiva extraída da matéria A Constituição na Visão dos Tribunais, do Tribunal Regional Federal da 1º Região, Saraiva. P. 1147, dispõe que:

"Não pode se r exigida senão de área incluída no Plano Diretor do Município por lei específica, nos termos condicionados por lei federal. Somente poderá ser aplicada com o fito de levar o proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, a dar a esse imóvel o seu adequado aproveitamento, segundo o plano referido. E não poderá ser adotada antes de ter sido infrutífera a determinação de parcelamento ou edificação compulsórios.

Portanto, apesar de ter o município de Presidente Prudente, o "plano diretor" por intermédio da Lei Municipal nº. 29/1996 que foi posteriormente alterada pela Lei Complementar nº. 151/2008, esta não observou os preceitos da Constituição Federal, no que se refere à utilização dos instrumentos assecuratórios da função social da propriedade. Isto ocorre, pois não incluí a área específica que se sujeitará de tais instrumentos, conforme determina o caput do § 4º do art. 182 da Constituição Federal.

Acresce ainda a esta situação que, o § 1º do art. 16, estabelece que "a lei específica e complementar a ser elaborada, definirá para cada área, os prazos aplicáveis a imposição do parcelamento ou edificação compulsório e do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana progressiva". No entanto, não previu qual área do município estará sujeita.

Portanto, não há definição das áreas no "plano diretor" do município de Presidente Prudente, ficando assim, impossível de determinar quais os imóveis que estariam sujeitos ao IPTU progressivo, padecendo o lançamento tributário do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial desde o exercício de 2003 até o presente exercício de irreparável inconstitucionalidade.

Nota-se ainda que, o art. 182, II, § 4º, da Constituição Federal, é uma exceção ao direito absoluto de propriedade, configurando faculdade aos municípios que a adotarão ou não, em função de seus interesses e conveniência necessitando por esta razão obedecer aos mandamentos previstos tanto na Constituição Federal quanto no "Estatuto da Cidade", ou seja, ser instituída mediante lei municipal específica para área incluída no plano diretor os instrumentos de política urbana.

Assim, para a aplicação dos instrumentos de política urbana ao proprietário do imóvel urbano que não cumpre a função social, são sucessivos e obedecem a uma ordem definida no caput do § 4º do art. 182 da Constituição Federal e §§ 2º e do art. da Lei Federal nº. 10.257/2001, ou seja, primeiramente deve o proprietário ser notificado para compulsoriamente parcelar ou edificar seu imóvel no prazo e nas condições determinadas pelo Poder Público que também não existem, posteriormente em não havendo cumprimento de tais imposições abre-se espaço para que se utilize o segundo mecanismo constitucional, fixado para o adequado aproveitamento do imóvel urbano, a saber, a progressividade no tempo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, por fim, pode ainda o Poder Público desapropriar o proprietário mediante justa indenização.

Diante destes fatos, comprova-se que o município de Presidente Prudente/SP, não agiu de conformidade com o entendimento contido pela Lei Municipal nº. 29/1996 e Lei Complementar Municipal nº. 151/2008 e nem tampouco com a Lei Complementar nº. 113/2001, e muito menos com a Lei Federal nº. 10.257/2001, visto que apesar de ter "plano diretor" não estabeleceu a área a ser objeto da cobrança do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial, de forma progressiva.

Além disto, não houve aplicação sucessiva dos instrumentos para promoção do adequado aproveitamento do solo urbano, vez que, a requerida, antes de notificar os proprietários que não davam aos seus imóveis o seu adequado aproveitamento para que promovessem o parcelamento ou a edificação, com base na Lei Complementar nº. 113/2001, efetuou o lançamento tributário do IPTU progressivo no tempo desde o exercício de 2003 e vem majorando, sendo que, a presente ação compreende o ano de 2014 até o ano de 2019, com a alíquota aplicada de 8% (oito por cento).

Neste sentido, a cobrança do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana na forma progressiva, instituído pelo município de Presidente Prudente/SP, encontra-se incorreta, conforme se pode observar pelo entendimento extraído do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como segue:

"0010023-34.2011.8.26.0482 Apelação

Relator (a): Mourão Neto

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 14/03/2013

Data de registro: 27/03/2013

Outros números: 100233420118260482

Ementa: Tributário. Ação declaratória de nulidade de lançamento cumulada com

pedido de repetição de indébito. IPTU. Progressividade. Impossibilidade. Não

observância aos requisitos previstos no art. 182, § 4º da CF, e na Lei n. 10.257/01. Mantido provimento jurisdicional relativo aos exercícios de 2010 e 2011, mas

afastado quanto aos exercícios então futuros. Juros de mora devidos a partir do

trânsito em julgado. Súmula 188 do STJ e art. 167 do CTN. RECURSO PROVIDO EM PARTE ."

Do teor do v. acórdão, podemos transcrever a seguinte passagem:

"Dessa forma, é forçoso reconhecer que, conforme se depreende dos autos, não há lei específica no Município de Presidente Prudente, tal qual exigem os artigos 182, § 1º da Constituição Federal e 5º da Lei n. 10.257/2001. Do mesmo modo, não houve notificação dos apelados acerca da cobrança do IPTU progressivo.

Deveras, a Lei Complementar 113/2001 refere-se genericamente às áreas integrantes do perímetro urbano do município, ou seja, qualquer área não edificada pode ensejar a cobrança do IPTU progressivo.

Já o Plano Diretor delega para a lei complementar municipal a previsão de normas para utilização do solo urbano, e forma para fins de atendimento da função social da propriedade.

Verifica-se que em suas razões recursais a apelante limita-se a afirmar o cumprimento dos requisitos legais, ressaltando que os apelados foram notificados acerca da cobrança do IPTU progressivo pelos carnês do IPTU.

Logo, tendo em vista a ausência dos requisitos legais, correta a sentença que reconheceu a inexigibilidade da cobrança do IPTU progressivo no Município de Presidente Prudente.

Ressalta-se que o C. Órgão Especial deste Tribunal julgou inconstitucional a cobrança do IPTU progressivo pelo Município de Presidente Prudente, tendo em vista a não observância dos requisitos exigidos na Constituição Federal e no Estatuto da Cidade:"Incidente de inconstitucionalidade - Lei Complementar nº 113/2001, do Município de Presidente Prudente - Incompatibilidade do diploma legal com o artigo 182, § 1o, da Constituição Federal - Inexistência de Plano Diretor prévio à lei regulamentadora da cobrança de IPTU extrafiscal, para delimitação da área urbana onde deveria incidir o tributo - Incidente julgado procedente. ( Arguição de Inconstitucionalidade n. 0032743-83.2011.8.26.0000. Des. Rel. José Reynaldo, j. 13/4/2011)".

No mesmo sentido existem outros entendimentos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo teor se pode transcrever:

" 0004734-86.2012.8.26.0482 Apelação

Relator (a): Eutálio Porto

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 20/06/2013

Data de registro: 05/07/2013

Outros números: 47348620128260482

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL Ação de anulatória c.c. repetição de indébito IPTU

dos exercícios de 2007 a 2012. 1) Progressividade no tempo A hipótese discutida

nos autos encontra-se atrelada ao art. 182, § 4º da CF e, por isso, a exigência de

especificação no Plano Diretor, situação que difere da progressividade constante na

EC 29/00 A adoção de alíquotas progressivas do IPTU com caráter extrafiscal ou

punitivo somente é possível mediante a edição de lei específica que disponha sobre o

Plano Diretor do Município, observadas as diretrizes gerais traçadas pelo Estatuto da

Cidade (Lei nº 10.257/01) Ausência de lei específica Lei municipal declarada

inconstitucional pelo Órgão Especial. 2) Juros de mora - Incidência a partir do

trânsito em julgado. Sentença parcialmente reformada Recurso parcialmente

provido.

0024649-58.2011.8.26.0482 Apelação

Relator (a): Beatriz Braga

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 13/06/2013

Data de registro: 01/07/2013

Outros números: 246495820118260482

Ementa: Ação anulatória de lançamento tributário c.c repetição de indébito. IPTU progressivo no tempo art. 182, § 4º, da CF, regulamentado pela Lei Federal nº 10.257/01 ( Estatuto da Cidade) inexistência de plano diretor municipal prévio à lei que regulamentou a cobrança do IPTU extrafiscal. Impossibilidade da cobrança. Precedente do Órgão Especial deste Tribunal. Repetição. Transferência do imóvel tributado e posterior pagamento dos débitos pelos novos proprietários. Legitimidade ativa configurada. Precedentes do STJ. Juros moratórios. Matéria de ordem pública. Incidência a partir do trânsito em julgado no percentual vigente na época da caracterização da mora (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ). Sentença parcialmente reformada. Sucumbência mínima dos autores. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários. Art. 21, parágrafo único do CPC. Dá-se parcial provimento ao recurso dos autores e parcial provimento ao do Município, nos termos do acórdão.

1008899-57.2015.8.26.0482

Classe/Assunto: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano

Relator (a): Nome

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 24/07/2018

Data de publicação: 24/07/2018

Data de registro: 24/07/2018

Ementa: APELAÇÃO - Anulatória c.c. pedido de repetição de indébito - Município

de Presidente Prudente - IPTU, exercícios de 2013 a 2014 - Progressividade atrelada

ao artigo 182, § 4º, da Constituição Federal - imprescindibilidade de legislação

específica, observadas as diretrizes traçadas pelo Estatuto da Cidade - Declaração de

inconstitucionalidade da Lei Municipal 113/01 pelo Órgão Especial - Aplicação das

Súmulas 162 e 188 do STJ - Sentença mantida - Recurso desprovido.

1009227-84.2015.8.26.0482

Classe/Assunto: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano

Relator (a): Rezende Silveira

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 06/08/2018

Data de publicação: 06/08/2018

Data de registro: 06/08/2018

Ementa: APELAÇÃO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA

COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - IPTU dos exercícios de 2010 a 2015 -

Município de Presidente Prudente - Devolução dos autos à Turma Julgadora, para

eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão, nos termos do

que dispõe o art. 1.030, inciso II do CPC, considerando o julgamento de mérito do

AI n. 712.743 (RE nº 601.234), Tema 155, STF, DJ de 08.05.2009, que considerou

ser inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda

constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a

assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana - Caso dos autos

que trata de ilegitimidade da instituição da progressividade no tempo -

Inobservância ao disposto no art. 182, § 4º da Constituição Federal e no Estatuto da

Cidade - Manutenção do resultado do julgamento.

1004666-17.2015.8.26.0482

Classe/Assunto: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano

Relator (a): Fortes Muniz

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 24/05/2018

Data de publicação: 04/06/2018

Data de registro: 04/06/2018

Ementa: IPTU - Exercício de 2015 - Município de Presidente Prudente - Instituição

da progressividade no tempo - Ilegitimidade - Inobservância do disposto no art. 182,

§ 4º da Constituição Federal e do Estatuto da Cidade - Precedentes desta Câmara -

Sentença que julgou procedente em parte o pedido, para afastar a progressividade da

alíquota do IPTU, preservada a alíquota mínima, mantida - Recurso da

Municipalidade desprovido.

1003966-07.2016.8.26.0482

Classe/Assunto: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano

Relator (a): Rezende Silveira

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 14/03/2018

Data de publicação: 14/03/2018

Data de registro: 14/03/2018

Ementa: Ementa: APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM

REPETIÇÃO DE INDÉBITO - IPTU dos exercícios de 2011 a 2016 - Município de

Presidente Prudente - Ilegitimidade da instituição da progressividade no tempo -

Inobservância do disposto no art. 182, § 4º da Constituição Federal e do Estatuto da

Cidade - Sentença que julgou procedente o pedido, para afastar a progressividade da

alíquota do IPTU, preservada a alíquota mínima - Sentença mantida - Recurso

improvido.

1019602-76.2017.8.26.0482

Classe/Assunto: Remessa Necessária Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial

Urbano

Relator (a): Beatriz Braga

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 29/01/2019

Data de publicação: 29/01/2019

Data de registro: 29/01/2019

Ementa: Mandado de Segurança. Reexame Necessártio. IPTU progressivo no tempo - art. 182, § 4º, da CF, regulamentado pela Lei Federal nº 10.257/01 ( Estatuto da Cidade)- inexistência de plano diretor municipal prévio à lei que regulamentou a cobrança do IPTU extrafiscal. Impossibilidade da cobrança. Precedente do Órgão Especial deste Tribunal. Nega-se provimento ao recurso. "

Assim, demonstrado que o município de Presidente Prudente/SP, está em desconformidade com a legislação acima mencionada. Além disto, que o índice de aumento do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana progressivo para os terrenos já alcançam 8% (oito por cento), quase três vezes maior que o índice previsto no atual Código Tributário deste Município, Lei Complementar nº. 132/2003, que é de 3% (três por cento) e sua cobrança já atingem vários anos.

Diante de tais fatos, os autores são proprietários de imóveis urbanos não edificados estando sendo expropriados em seu patrimônio indevidamente, posto que a alíquota do IPTU incidente sobre seu imóvel alcança (quase o triplo e quádruplo), no patamar de 8% (oito por cento), configurando inegável violação ao Princípio do Não-Confisco dos Tributos, bem como ao seu direito de propriedade, previstos expressamente pela Constituição Federal.

Cumpre observar que o Código Tributário Municipal (Lei Complementar nº. 132/2003) estabelece em seu art. 113 a progressividade da alíquota do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, incidente sobre os terrenos não edificados deste município, pois o mesmo Código em seu art. 114 prevê que a alíquota progressiva de trata o dispositivo será regulamentada por lei específica.

Veja que, nem a Lei Municipal nº. 29/1996 e nem tampouco com a Lei Complementar nº. 113/2001 estão efetuando a cobrança do IPTU na forma progressiva, sem a sua devida regulamentação por meio de lei específica na qual deve prever todo o procedimento elencado no" Estatuto da Cidade".

Se o município pudesse genérica e livremente instituir alíquotas progressivas do IPTU e iniciar sua cobrança sem observar os ditames constitucionais, bem como os previstos pela legislação federal, como pretendeu o município de Presidente Prudente, sobre imóvel não edificado em função do aproveitamento inadequado, ao não indicar em seu"plano diretor"a área específica para cobrança, e ainda ao não observar a ordem sucessiva da utilização dos instrumentos após a notificação prévia do proprietário (1º a compulsoriedade do parcelamento ou edificação e somente após a cobrança do IPTU com emprego da progressividade), isso seria a própria licença para o confisco, total e indiscriminado, vedado expressamente pela Constituição Federal, art. 150, inciso IV.

Portanto, afigura-se evidente o caráter confiscatório da tributação do município de Presidente Prudente.

Neste sentido, Nome, in IPTU Progressivo e a Função social da Propriedade - Requisito Constitucional para a Fixação da Exação Fiscal Progressiva, disponível no site www.tributário.ler/artigo_ler , explica:

"A clara intenção do legislador constitucional foi conferir à norma estrutural do art. 182 da CF/88, o elemento objetivo para aferição do atendimento da função social da propriedade, qual seja, a elaboração do plano diretor, a fim de evitar a substituição da legalidade pelo arbítrio e ilicitude, que, a toda evidência, não se harmoniza com as disposições contidas no art. 37, caput, da CF/88, as quais exigem da administrativa pública respeito aos primados da legalidade, pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Destarte, após o advento da CF/88, toda a forma de propriedade, rural ou urbana, está impregnada do principio da função social da propriedade. Assim, tal função integra o próprio desenho da propriedade privada, condicionando este ao cumprimento daquele (função social). Entretanto, a função social não é mero rebusque legislativo, mas efetivamente componente essencial e primacial da tributação do IPTU, sob pena de, não existindo, ser totalmente inválida a exação fiscal pretendida".

Ademais, tal exegese não condiz, também, com a normatização constitucional pertinente ao direito de propriedade, resguardo como cláusula pétrea, in verbis :

"Art. 5º Todos são iguais perante e lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...);

XXII - é garantido o direito de propriedade;

(...)."

De mais a mais, o direito de propriedade dos autores é incontestável tendo-se em vista a simples análise da transcrição referente aos imóveis juntados aos autos, imóveis estes objetos das ilegalidades apontadas na demanda, quais sejam, o lançamento tributário do IPTU sem especificar qual área ou quais áreas sofreriam a incidência, sem observar ainda o procedimento específico previsto para notificação do contribuinte, no tocante ao adequado aproveitamento de suas propriedades, bem como a aplicação sucessiva dos instrumentos da política urbana, iniciando-se pela compulsoriedade do parcelamento ou edificação, e ainda das evidentes inconstitucionalidades referentes à violação do Princípio da Vedação do Confisco e ao direito de Propriedade.

Portanto, não há como assegurar que a tributação progressiva no caso do IPTU configura inegável exceção e deve ser utilizada dentro da mais estrita observância aos preceitos e princípios constitucionais, e em agindo exatamente em sentido contrária virtualmente desaparecida a garantia da propriedade, constante do catálogo imutável do art. , caput e inciso XXII, da Constituição Federal.

Ao determinar o lançamento tributário do IPTU mediante alíquotas progressivas, da maneira como está proposta na Lei Complementar nº. 113/2001, consubstanciada no Plano Diretor - Lei nº. 29/1996 - caracterizada está a inconstitucionalidade, posto não ter havido observância pela requerida do que dispõe o art. 182, da Constituição Federal e artigos , e da Lei Federal nº. 10.257/2001, além da evidente violação do Princípio da Princípio da Vedação do Confisco, art. 150, inciso IV, e ao direito de propriedade art. , caput, inciso XXII, ambos da Constituição Federal.

Desta forma, não pode prevalecer à cobrança do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana de forma progressiva, referente aos exercícios de 2009 até 2013, devendo assim, ser feita a revisão dos valores pagos, fazendo-o o lançamento na alíquota correta, determinando assim, a restituição dos valores pagos a maior aos autores.

2.2 - Da Revisão do Lançamento Retroativo ao Exercício de 2014.

Conforme documentos que seguem anexos, autores, recolheram as parcelas do IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, que foram feitos desde junho de 2014, com as alíquotas majoradas em 8% (oito por cento).

Assim, a requerida deve proceder à revisão dos lançamentos de IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, dos imóveis de propriedade dos autores, desde junho de 2014, aplicando a alíquota de IPTU sem a progressividade.

Assim, os valores recolhidos desde o lançamento de 2014, tem que ser revisados e após restituídos, em vista da ilegalidade da aplicação da progressividade que é objeto da presente ação.

2.3 - Da Repetição de Indébito.

Não resta dúvida quanto à ilegalidade do pagamento ocorrido pelos autores, por estarem pagando o IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, dos imóveis de suas propriedades, desde junho de 2014, aplicando a alíquota de forma progressiva.

Portanto, justa a repetição do indébito, do que pagou a maior, com fundamento no artigo 165 do Código Tributário Nacional, para impor a quem for induzido a erro, o direito de requerer a repetição dos valores que pagou indevidamente, provando a existência do pagamento que, in casu , se faz pelos documentos apensados a esta. Neste sentido, cumpre transcrever:

"Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes termos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro da edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."

Guardando as estreitas proporções com a aplicação do artigo 876 do Código Civil/2002 que assim estabelece:

"Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição".

Como no direito positivo não se admite a teoria do enriquecimento indevido, aplicável o dispositivo supracitado.

Para o Código Civil, a renda cardeal, segundo o Magistério do Prof. Nome, reza que todo aquele que tenha recebido o que não lhe é devido fica obrigado a restituir. Definindo magnificamente o tema, fala o Mestre citado, que cabe a restituição em qualquer caso de pagamento indevido, seja o que se denomina de indébito objetivo, isto é, quando inexiste vínculo obrigacional ou é este sustentável por via de exceção, seja no chamado indébito subjetivo, quando há vínculo, mas em relação a sujeito diverso. Em qualquer deles o solvens tem ação para repetir o indevido sob o fundamento essencial da ausência da causa para o pagamento, que gerou o enriquecimento do accipiens em conseqüência de seu empobrecimento (lição de Ruggiero e Maroi, Instituzioni, § 183) ou da ausência da obrigação que o justifique (in Tito Fulgêncio, Programa, vol. II pág.33).

Saleilles, na obra" Obligations ", nº 343, entende que o pagamento indevido que cria o accipeins um enriquecimento sem causa, resulta dos seguintes requisitos:

a) que tenha havido uma prestação;

b) que esta prestação tenha o caráter de um pagamento;

c) que não existe a dúvida.

Para outro tradicional tratadista estrangeiro sobre o tema Gaudemet, tais requisitos ficam resumidos em dois itens:

a) uma prestação feita a título de pagamento;

b) que dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens

e o accipiens .

Outros grandes autores estrangeiros, tais como Demongue, de Age Von Thur in" Obligaciones ", I pág. 303, Barassi, in" Obbligazioni ", II nº 183, entre outros requisitos, sustentam a caracterização do indébito quando se verifica que o solvens realizou sem a obrigação preexistente de fazê-lo.

Ficamos com a lição do já citado Prof. Pereira, Caio Nome, quando em sua obra" Instituições de Direito Civil ", ao se referir ao pagamento indevido, magistralmente ensina:

"Mais do que um requisito. O primeiro pressuposto é um pagamento. O segundo requisito é a ausência de causa jurídica ou falta de um vinculo preexistente. Ele será indevido desde que a solutio não seja justificada como tal e falta então a razão de ter o solvens efetuado a prestação com a voluntariedade da prestação.

Quanto ao caso do pagamento de tributo indevido é de Von Thur a colocação:

"A controvérsia está na indagação de se quem paga deve provar o erro, em que tenha incidido como no caso de ter sido voluntariamente realizado, ou se está dispensado, como na hipótese de haver-se efetuado coercitivamente. Embora não haja uniformidade de pareceres a respeito ,é mais pura a doutrina que dispensa a prova do erro, porque aqueles que paga parta evitar um procedimento judicial age em termos que autorizam a repetição."

Em conclusão, pode-se afirmar que a questão encaixa-se no art. 876 do Código Civil/2002, pois, como bem citou Rocha, Melo, in "Revista de Critica Judiciária", vol. 7, pág. 54, entende-se que o fundamento do pedido de restituição do imposto indevidamente pago não é o erro do solvens , mas a ilegalidade ou a Inconstitucionalidade da Cobrança, ou a falta de causa, como por exemplo se referem Giorgi in "Obbligazioni", vol. nº 77, e decisões dos nossos Tribunais como por exemplo STF, in "Arquivo Judiciário", vol. 49, pág. 162 e 93 pág. 367, in "Revista Forense", vol. 70 pág. 297 e vol. 78 pág. 529, e in "Revista dos Tribunais", vol. 94 pág. 524 e vol. 106 pág. 701.

Imperioso ainda colacionar o estudo de Luciano Amaro, in Código Tributário Nacional, de Nome, 2a Edição, pág. 666, como segue:

"Na restituição (ou repetição) do indébito, não se cuida de tributo, mas de valores recolhidos (indevidamente) a esse título. Alguém ( o solvens ), falsamente posicionado como sujeito passivo, paga um valor (sob o rótulo de tributo) a outrem ( o accipiens ), falsamente rotulado de sujeito ativo. Se inexistia obrigação tributária, de igual modo não havia nem sujeito ativo, nem sujeito passivo, nem tributo devido (...). O pagamento indevido é chamado de „extinção do crédito tributário" (art. 168, I), quando é óbvio que, no pagamento indevido, nem há obrigação nem crédito. O que pode ter havido é a prática de um ato administrativo irregular de lançamento, seguido de pagamento pelo suposto devedor, ou o pagamento, sem prévio lançamento, por iniciativa exclusiva do suposto sujeito passivo (...)."

Por sua vez, Nome, in Curso de Direito Tributário, extraído do Código Tributário Nacional, de Nome, 2a Edição, pág. 666, dispõe:

"As quantias exercidas pelo Estado, no exercício de sua função impositiva, ou espontaneamente pagas pelo administrado, na convicção de solver um débito fiscal, tem a fisionomia própria das entidades tributárias, encaixando-se bem na definição do art. do Código Tributário Nacional. A contingência de vierem a ser devolvidas pelo poder Público não as descaracteriza como tributo e para isso é que existem os sucessivos controles de legalidade de que a Administração exerce e dos quais também participa o sujeito passivo, tomando a iniciativa ao supor descabido o que lhe foi cobrado, ou postulando a devolução d aquilo que pagara indebitamente."

Portanto, plenamente cabível a restituição do valor pago indevidamente, procedente da alíquota de 8% da progressividade de IPTU de suas propriedades urbanas.

Neste sentido, cumpre ainda suscitar os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

"PAGAMENTO INDEVIDO - MÁ-FÉ DO ACCIPIENS - IRRELEVÂNCIA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - 1. Restando comprovado o pagamento indevido e tendo este decorrido de erro, impõe-se a repetição do indébito, nos termos dos arts. 964 e 965 do Código Civil, sendo irrelevante o fato de ter ou não o accipiens concorrido com dolo ou culpa para que ocorresse. 2. O enriquecimento ilícito consiste no ganho sem causa e independe da boa ou má-fé daquele que recebe a quantia indevida. A repetição do indébito tem por fundamento não o dolo ou culpa daquele que recebeu o que não lhe era devido, mas sim o princípio que veda o enriquecimento sem causa. (TRF 4a R. - AC 2000.72.01.003556-0 - SC - 3a T. - Rel. Des. Fed. Francisco Donizete Gomes - DJU 09.10.2002 - p. 764).

REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Obrigação de restituir. Prova de erro. Comprovado o pagamento superior ao devido cabe a restituição, desde que se evidencie o equívoco do que pagou indevidamente, sob pena de ocorrer enriquecimento ilícito de quem recebeu o indevido. (TJRJ - AC 2.970 - 5a C. - Rel. Des. Jorge Loretti - J. 06.12.1988) (RTJE 68/204)."

Por assim ser, não resta dúvida quanto ao direito dos autores de reaver o que pagou a maior.

2.4 - Correção Monetária e Juros.

É, pois, incontestável o direito a devolução dos valores pagos indevidamente na forma acima mencionada. É também incontestável, que o contribuinte tem direito a receber tais valores da forma mais ampla possível, com a devida correção e juros legais.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que a correção não é um plus e sim um minus que se evita, face a conjuntura inflacionária de nosso País, pois caso contrário, a desvalorização diária da moeda, acarretará enriquecimento sem justa causa do devedor.

É evidentemente que a mesma é indispensável, repousando seu cabimento em vários princípios, a saber:

"a) Analógico: se o contribuinte ou responsável tributário pagar atrasado, deve recolher também a correção monetária relativa ao período do atraso, pela variação nominal da moeda. (STJ, RTJ 92/1.153);

b) Equidade: determina que se aplique o mesmo princípio recíproco, em decorrência do analógico;

c) Equivalência das prestações: a correção monetária deve incidir para que se mantenha o equilíbrio jurídico econômico das partes, nomeadamente aproximar ao máximo os valores. O montante que o Fisco recebeu indevidamente deve ser restituído em igual equivalência, para que se mantenha mais ou menos equilibrado o poder aquisitivo da moeda, em decorrência do tempo verificado; procura-se, com isso, manter o patrimônio do contribuinte;

d) Locupletamento Ilícito ou Enriquecimento Sem Causa: se a correção monetária, decorrente de espiral econômica inflacionária constante, enquanto existente no país, não chega a recompor integralmente o patrimônio de quem pagou o que não devia, pelo menos evita que esse alguém receba uma moeda totalmente desvalorizada pela perda do seu poder de compra, e a recíproca leva a evitar que o Fisco se locuplete ilicitamente, ficando com o que não lhe pertence."

A jurisprudência de nossos Tribunais é pacífica em relação ao reconhecimento do direito à correção monetária nos casos de pagamento indevido de impostos.

O Supremo Tribunal Federal já havia firmado jurisprudência esposando o mesmo entendimento, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 107.009-9- SP, cuja ementa transcreve-se:

" REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA- TERMO INICIAL "Em se tratando de repetição de indébito, já se firmou a jurisprudência do STF no sentido de que a devolução do tributo indevidamente exigido pela Fazenda Pública deve realizar-se com incidência de correção monetária a partir da data do descabido recolhimento;

A lei na6. 899/81 não restringiu a aplicação da correção monetária, mas sim a ampliou a outras hipóteses, além daquelas que a jurisprudência e outras leis já admitiam"(STF - AC. Unânime da 2a T. publicado no DJ de 12/02/88- RE 107.009- 9-SP- Rel. Min. Aldir Passarinho)."

O extinto Tribunal Federal de Recursos, que foi substituído pelo Superior Tribunal de Justiça, através de sua Súmula nº 46, já tinha assegurado o direito da correção plena dos tributos, desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento ou compensação da importância reclamada.

Ressalte-se que a súmula supracitada, por extensão analógica foi transcrita na íntegra no v. julgamento do STJ no REsp nº 1.472 RS, no voto do E. Min. Sobral, Geraldo.

Imperioso ainda destacar a decisão da 2a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, abaixo transcrita:

"FINSOCIAL - PRECENTUAIS SUPERIORES A 0,5% - PAGAMENTO A MAIOR - COMPENSAÇÃO INPENDENTEMENTE DE AUTORIZAÇÃO - PERMISSIBILIDADE; COFINS - MESMA ESPÉCIE; CORREÇÃO MONETÁRIA INTEGRAL;

Tributário. Finsocial. Empresas vendedoras de mercadorias e industriais. Majorações de alíquota. Compensação. Artigo 66 da Lei nº 8.383/91. Finsocial e COFINS. Tributos da mesma espécie. Instrução Normativa nº 67/92. Correção monetária. juros de mora. 1. Em relação às empresas vendedores de mercadorias e industriais, são inconstitucionais as majorações operadas na alíquota do Finsocial, por força da decisão expressa pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 150.764-1/PE. 2. O recolhimento do Finsocial em desconformidade com o entendimento da Suprema Corte, ou seja, em percentuais superiores a O,5%, constitui pagamento a maior, passível de compensação. 3. A compensação prevista no artigo 66 da Lei nº 8.383/91 independe de autorização da Administração Fazendária ou mesmo do Poder Judiciário, podendo ser implementada pelo próprio contribuinte mediante simples escrituração contábil. 4. Ao contrário da compensação prevista no artigo 170 do CTN, não constitui modalidade de extinção do crédito tributário, ainda quando autorizada pelo Poder Judiciário. Por isso, após a sua efetivação pelo contribuinte, nada obsta o Fisco de proceder, de ofício, ao lançamento do crédito que entende devido pela diferença. 5. É ilegal a Instrução Normativa nº 67/92 naquilo em que excede a sua função meramente esclarecedora e regulamentadora da lei. 6. Partindo das espécies tributárias previstas na Constituição Federal, são compensáveis os valores recolhidos a maior a título de Finsocial com parcelas devidas e vincendas da COFINS. Apesar da natureza jurídica de imposto atribuída àquele e de ser esta uma contribuição social, as duas exações têm a mesma finalidade (custeio da seguridade social), sendo a COFINS inclusive, sucessora do Finsocial.

Consequentemente, são da mesma espécie para os efeitos do art. 66 da Lei nº 8.383/91. 7. À semelhança do que ocorre na repetição de indébito (Súmula n 9 46 do extinto TFR), deve ser reconhecido o direito à correção monetária integral na compensação. (Ac un da 2a T do TRF da 4a R - AC 95.04.50987-8/RS e 95.04.50986-O/RS - Rel. Juíza Tania Escobar - j 07.12.95 - Apte.: União Federal; Apda.: Agropecuária Anju Ltda. - DJU 2 I 7.01.96, pp 1.227/8 - ementa oficial)."

Os juros compensatórios igualmente são devidos, a exemplo do que ocorre na repetição de indébito, na exata proporção em que objetivam estes apenas a remunerar o capital indevidamente vertido ao Fisco, juros esses calculados à razão de 1% (um por cento) a partir do mês seguinte ao recolhimento indevido, sob pena de enriquecimento sem causa a favor do fisco e em detrimento do contribuinte, que de forma continuada se vê obrigado a socorrer-se de operações financeiras, no mercado bancário, para poder liquidar os compromissos pontualmente.

Os autores efetuaram o pagamento do IPTU - Imposto Predial e territorial Urbano de forma progressiva dos imóveis de suas propriedades, sendo certo que, tal valor não pode ser mantido, o que faz por reaver as parcelas pagas a maior.

Para apurar o valor do crédito a ser restituído, temos a considerar os valores pagos do IPTU, aplicando a progressividade na alíquota de 8% (oito por cento), o que deveria ser correto, ou seja, a alíquota de 3% (três por cento).

Do valor a ser apurado deve ser aplicada a correção monetária pela Tabela do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde o pagamento indevido, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o pagamento.

3 - DO PEDIDO

Por todo o exposto requer:

a) Seja julgada totalmente procedente a presente ação,

reconhecendo pelo direito dos autores de ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do IPTU - Imposto Sobre a Propriedade Territorial Urbano dos imóveis de suas propriedades nas alíquotas de 8% (oito por cento) em vista da falta de amparo legal do lançamento da progressividade frente ao Município de Presidente Prudente/SP, por não ter legislação específica para a aplicação da progressividade.

b) A revisão dos valores pagos de IPTU - Imposto Sobre a

Propriedade Territorial Urbano dos imóveis de propriedade dos autores, devendo ser recalculado o IPTU na alíquota mínima exigida pela legislação dos respectivos imóveis.

c) A restituição dos valores pagos de IPTU - Imposto Sobre a

Propriedade Territorial Urbano dos imóveis dos autores, entre os valores pagos na progressividade nas alíquotas de 8% (oito por cento) e o valor devido na alíquota mínima de 3% (três por cento).

d) Os valores a serem restituídos sejam pagos com a correção

monetária a ser aplicada pela Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, contados do mês do recolhimento.

e) A citação da requerida, na pessoa do seu representante legal,

para responder a presente, no prazo legal, sob pena de revelia e confesso;

f) A produção de todos os meios de prova em direito admitidas,

inclusive pericial, testemunhal e depoimento pessoal.

g) A condenação da requerida nos ônus da verba de sucumbência,

bem como, nas custas judiciais devidamente desembolsadas.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

pede deferimento.

Presidente Prudente/SP, 04 de julho de 2019.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Judicial\Civil\Repetição de Indebito\

Nome.CLPP.02

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