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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0004

Petição - Ação Grupo Econômico contra Display Equipamentos para Escritorio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 04a VARA DO TRABALHO - DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

DISPLAY EQUIPAMENTOS PARA ESCRITORIO LTDA, devidamente qualificada com e-mail: email@email.com, nos autos da reclamação trabalhista, que lhe move Nome, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio de seu advogado infra-assinado, nos termos do art. 335 e seguintes do CPC, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fato e direito a seguir elencados:

SÍNTESE DOS PEDIDOS

A Reclamante pretende obter reconhecimento de vinculo empregatício, com os consectários devidos.

E ainda roga a condenação à insalubridade com reflexos legais.

Assim, a Reclamada demonstrará a seguir que os pleitos do Reclamante são manifestamente improcedentes, razão pela qual deverão ter sua improcedência decretada de plano.

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DA PRELIMINARES

DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. DA NECESSIDADE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Verifica-se que a inicial possui preliminar que merece ser pontuada, visto que a procuração outorgada não indicou o e-mail, sendo requisito obrigatório, nos termos do art. 319, II, CPC , o que enseja em vício que merece ser pronunciado pelo Juízo por se tratar de MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA , nos termos do art. 485, IV, § 3º, CPC.

Inicialmente, cumpre mencionar Excelência o vício que o Reclamante incorreu, qual seja, a qualificação do Reclamante na inicial não constou o e-mail do Reclamante, consoante se infere na prefacial.

Assim, a obrigação do Reclamante de informar endereço de email / endereço eletronico advem a aplicação do art. 319, II, CPC c.c. 769, CLT , visto que a ação foi promovida após a vigência do CPC/2015, estando vigente a disposição processual, veja trecho do artigo:

Art. 319 . A petição inicial indicará :

[...]

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico , o domicílio e a residência do autor e do réu; [grifo e negrito nosso]

Se infere dos autos que o Reclamante não cumpriu com as disposições legais ( art. 319, II, CPC ), logo o feito não possui condições de prosseguimento e desenvolvimento válido por ofensa as normas supramencionadas, clamando por extinção do feito, nos termos do art. 485, IV, § 3º, CPC , por se tratar de MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

Assim, segue posicionamento jurisprudencial dos Tribunais aduzindo que a procuração outorgada com ofensa a requisitos legais resulta em extinção do feito sem resolução de mérito, ( art. 485, IV, § 3º, CPC) , segundo analisa:

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Ante o exposto, requer seja acolhida a presente preliminar, decretando o feito extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV, CPC , face o descumprimento de requisito da petição inicial, nos termos do art. 319, II, CPC , inexistindo capacidade para estar em Juízo, nos termos do art. 17, CPC, tornando a Reclamante carente, cuja demonstração afigura-se de plano, por se tratar de MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA devendo ser declarada de ofício, nos termos do art. 485, § 3º, CPC .

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO QUANTO AOS RECOLHIMENTOS DO INSS. O Reclamante requer o pagamento das contribuições do INSS relativo ao período, resultando em manifesta incompetência da presente Justiça, nos termos da Súmula n. 368, I, TST , visto que consiste em competência exclusiva da Justiça Federal, nos termos do art. , CTN , consoante se infere avante.

O Reclamante roga o mero pagamento das contribuições previdenciárias por alegação de período sem registro em CTPS, sendo que tal é competência exclusiva e indelegável da União, veja o art. , CTN , vide:

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Art. A competência tributária é indelegável , salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição .

Diante disto, Excelência, cumpre repisar que a Súmula n. 368, I, TST , aponta exceção de competência da justiça do trabalho quando houver competente pedido de reconhecimento de vínculo de emprego ou decorrente de anotação em CTPS, veja:

SÚMULA Nº 368 (*)

Descontos previdenciários e fiscais. Competência. Responsabilidade pelo pagamento. Forma de cálculo. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1)

I . A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social -CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)

Diante disto, inexiste qualquer óbice quanto a aplicação da tutela da evidência no presente feito, visto que previsto os requisitos do art. 311, II, CPC veja:

Art. 311 . A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando :

[...]

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

[grifos e negritos nossos]

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Quanto ao cabimento da tutela da evidência prevista no inciso II , estão todos presentes, visto que os documentos comprovam o requerimento pretendido pelo Reclamante, bem como o entendimento da Súmula n. 368, I, TST , que veda a cobrança exclusivamente de Contribuição Previdenciária, resultando em ilegitimidade ativa do Reclamante, nos termos do art. 17, 330, II, 485, I, VI, § 3º, CPC

Colacionar o entendimento doutrinário de Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello, sobre a tutela da evidência prevista no inciso II, veja:

"O inciso II diz respeito à situação em que as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante . Nessa situação, pouco importa a atitude do réu. Há necessidade da presença de dois requisitos : (i) que a situação de fato apresentada pelo autor possa ser comprovada apenas por documentos e que ele o faça; e ( ii ) que a tese jurídica envolvendo a questão já se encontre pacificada, seja em sede de julgamento de casos repetitivos, seja por força de súmula vinculante." (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leobnardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de, Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, São Paulo: RT, 2015. p. 524)

Ciente do entendimento doutrinário supra que versa que para aplicação do art. 311, II, CPC , o Reclamante confessa que pretende usurpar competência exclusiva na persecução da aludida contribuição previdenciária, nos termos do art. , CTN.

Ante o exposto, requer seja decretada a ilegitimidade ativa do Reclamante para cobrar o INSS , visto que incompetente, nos termos do art. , CTN; 17, 330, II, 485, I, VI, § 3º, CPC; e Súmula n. 368, I, TST , clamando pelo indeferimento da petição inicial por meio de tutela da evidência, segundo o art. 311, II, parágrafo único, CPC; IN n. 39/2016, TST.

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DO MÉRITO

DA AUSÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. DA AUTONOMIA EXISTENTE ENTRE AS EMPRESAS. O Reclamante alega que deve ser declarado o grupo econômico da Reclamada com a 2a Reclamada, quando as empresas são autônomas com sedes em locais distintos, o que é incontroverso pelo Reclamante, veja trecho da inicial, ( art. 840, CLT ) , veja:

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O Reclamante tem o ônus de provar a comunhão de interesses das aludidas Reclamadas, o que inexiste no presente caso, consoante se infere no art. , § 3º, CLT , veja:

§ 3 o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes .

Além disso, o Reclamante se pauta em grupo econômico desprovido de provas documentais , visto que inexiste qualquer relação empresarial conjunta entre as Reclamadas.

Ante o exposto, requer seja declarada a improcedência do presente pleito de grupo econômico , visto que o Reclamante é sucumbente em seu ônus probatório quanto a comunhão de interesses das demandadas, o que inexistiu, nos termos do art. , § 3º, CLT.

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DO TRABALHO AUTÔNOMO. DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. DO DESCABIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. DA AUSÊNCIA DE FGTS. O Reclamante alega que foi contratada pelas Reclamadas em 27.01.2020, laborando até 17.08.2020, com salário último de R$ 00.000,00, induzindo pela existência de relação de emprego, em que pese a ausência de vínculo de emprego, posto que trabalhou em dias eventuais.

Neste passo, a Reclamada informa que o Reclamante prestou serviços eventuais como montador autônomo , sendo que era contratado para trabalhos esporádicos em montagens dos móveis, consoante se infere na atividade social da Reclamada.

A evidência é latente, visto que o Reclamante os valores em sua conta corrente e cada trabalho efetuado, deixando patente que inexiste qualquer vínculo empregatício , vide:

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Como se infere dos comprovantes de transferência acima que eram realizadas a cada serviço prestado de forma eventual, cujos valores eram distintos e em datas distintas , deixando patente que o Reclamante possuia plena autonomia na prestação do serviço à outras empresas.

A inexistência de vínculo empregatício é manifesta, posto que não preenche os requisitos do art. , CLT . Excelência não há nenhuma prova do Reclamante de que houvera atuado como empregado diariamente.

Assim, Excelência passa a expor a caracterização da relação de trabalho autônomo , bem como a inexistência dos requisitos do art. , CLT , consoante se infere avante.

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Neste passo, cumpre expor as lições de Maurício Godinho Delgado, Ministro do C. TST, sobre os requisitos da relação de emprego, quais sejam:

"Os elementos fáticos-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não autônomoidade ; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador de serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2010. 9a ed., p. 269)

Cumpre narrar ao Juízo que os cinco requisitos elencados pelo doutrinador supra, pertinente ao art. , CLT, são cumulativos e obrigatórios (pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade), sendo que a ausência de um dos requisitos não pode dar ensejo a reconhecimento de vinculo empregatício.

Neste sentido, segue posicionamento dos TRT’s, aduzindo que a ausência de um dos requisitos do art. , CLT, da presente relação de trabalho descaracteriza o vinculo empregatício, vide:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. DACLT. CUMULATIVIDADE - O vínculo empregatício que caracteriza a relação de emprego, como preconizado pelo art. da CLT, diferenciador da simples relação de trabalho, apresenta requisitos que são cumulativos, pelo que a ausência de um só o descaracteriza. A decisão singular deve ser mantida, diante da não caracterização do art. da CLT . (RO, TRT/14a Região, proc n. 00285.2008.002.14.00, Juiz Rel. Vania Maria da Rocha Abensur, j. 25.06.2008)

[grifo e negrito nosso]

In casu , o único requisito que restaria atendido seria o do Reclamante ser pessoa física, quanto aos demais não se encontram presentes, consoante se infere avante.

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Quanto ao requisito da pessoalidade , este não se confunde com o requisito do Reclamante ser pessoa física, consoante narra o Ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, veja:

"Pessoalidade - Trata-se de elemento obviamente vinculado ao anterior, mas que perante ele guarda importante distinção. O fato de ser o trabalho prestado por pessoa física não significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade. Esse segundo elemento fático-jurídico tem, assim, que ser também aferido na relação jurídica concreta formulada entre as partes.

É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela relação natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade , no que tange ao trabalhador. A relação jurídico pactuada - ou efetivamente cumprida - deve ser, desse modo intuitu personae com respeito ao prestado de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2010. 9a ed., p. 269)

In casu , inexistia qualquer pessoalidade do Reclamante nos poucos dias em que prestou serviço em montagem de móveis, logo foram poucos dias que prestou serviço à Reclamada, tanto que poderia trabalhar para terceiros , o que foi formalizado com abertura de CNPJ, vide:

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Desta forma, é evidente que jamais atuou sob quaisquer dos requisitos do art. , CLT , pois a Reclamante era autônomo e havia ajustado o valor por cada montagem realizada nos dias em que era verificado sua disponibilidade para montagem.

Um fato caracterizador da presente relação de trabalho autônomo se infere forma e modos como eram realizados os trabalhos, consoante narra Amauri Mascaro Nascimento, vide:

"A diferença entre trabalho autônomo e subordinado baseia-se num suporte, o modo como o trabalho é prestado .

O modo como o trabalho é prestado permite distinguir melhor entre trabalho subordinado e trabalho autônomo desde que seja percebido que há trabalhos nos quais o trabalhador tem o poder de direção sobre a própria atividade, autodisciplinando-a segundo os seus critérios pessoais, enquanto há trabalhadores que resolver abrir mão do poder da direção sobre o trabalho que prestarão, fazendo-o não coativamente como na escravidão, mas volitivamente como exercício de uma liberdade, transferindo, por contrato, o poder de direção para terceiros em troca de um salário, porquanto, subordinando-se.

Aqueles que detêm o poder de direção da própria atividade são autônomos [...]" (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 2008. 23a ed., p. 464) [grifo e negrito nosso]

Assim, cai por terra o requisito da pessoalidade, visto que inexistiu qualquer infungibilidade dos trabalhos prestados, tampouco indissociabilidade dos trabalhos prestados com a Reclamante, visto que a Reclamada contava com outros Clientes, consoante narra o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, veja:

"Pessoalidade , no entanto, é conceito que pode ter, como foi explicado, um significado mais amplo. Primeiro, e não só, o de intransferibilidade ou infungibilidade , por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem prestados, próprio ds contratos intuitu personae , o que não é exclusivo a relação de emprego, porque é exigência também de alguns contratos de direito civil. Segundo, o de

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indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o quid a prestar é a própria atividade da pessoa, o que mai destaca a singularidade do contrato de trabalho." (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 2008. 23a ed., p. 650) [grifo e negrito nosso]

Concernente ao requisito da não-eventualidade , consiste em trabalhado que não possui um empregador, ( art. 2º, CLT ), o que afasta a pretensão do Reclamante, consoante narra Amauri Mascaro Nascimento, veja:

"Assim, trabalhador autônomo é o mesmo que profissional sem patrão, sem empregador, porque o seu serviço é aproveitado por inúmeros beneficiários e cada um destes se beneficia com as atividades do trabalhador em frações de tempo relativamente curtas, sem nenhum caráter de permanência ou continuidade.

[...]

Enquanto o trabalhador autônomo não é empregado, portanto os direitos garantidos aos empregados em princípio não se lhe aplicam [...]" (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 2008. 23a ed., p. 654)

Desta forma, jamais houve qualquer desconto salarial, mesmo porque NUNCA houve salário, independentemente do título que seja (por atrasos, faltas injustificadas, compensações, danos, indenizações, entre outros ). Isto porque o Reclamante nunca foi empregado da Reclamada, e trabalhador autônomo que realizava montagens esporádicas com pagamentos a cada dia de serviço prestado.

Tanto é verdade Excelência que a Reclamante sequer explicitou como houve o término do seu serviço autônomo, posto que, de fato, inexistiu relação de emprego, nos termos do art. 301 c.c. 374, IV, CPC.

Desta forma, inexiste o ônus da prova do despedimento na presente relação de emprego previsto na Súmula n. 212, TST , visto que o próprio Reclamante não informou a modalidade da dispensa (por justa causa, imotivada, por demissão), reforçando o cabimento da preliminar suscitada, e a relação de trabalho autônomo.

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No tocante ao requisito da subordinação , consiste em dependência do Reclamante à Reclamada, sendo esta jurídica ou econômica, ou seja, o Reclamante se submete às normas do empregador, consoante narra Amauri Mascaro Nascimento, veja:

"Primeiro, a origem do vocábulo.

A palavra subordinação é de etimologia latina e provém de sub = baixo, ordinare = ordenar.

Portanto, subordinação significa submetimento, sujeição ao poder de outrem, às ordens de terceiros, uma posição de dependência.

[...] e considera trabalhador autônomo (art. 2222) aquele que trabalha ‘sem vinculo de subordinação perante o comitente’, portanto aquele que organiza livremente a própria atividade.

[...]

Prevalece a teoria da subordinação jurídica que explica a posição do empregado perante o empregador, para demonstrar que não a sua pessoa, como equivocadamente sustentou a doutrina clássica italiana de subordinação como status , mas o modo como o seu trabalho é prestado, é o objeto do contrato." (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 2008. 23a ed., p. 654-659)

In casu , Excelência inexiste a aludida subordinação jurídica, visto que o Reclamante somente trabalhou em dias esparsos e eventuais a medida de sua disponibilidade para montagem dos móveis, deixando patente que nunca houve qualquer subordinação .

É manifesto que o Reclamante sempre gozou de sua liberdade e autonomia profissional , destoando a sua liberdade em sua atuação profissional lícita, segundo o princípio da livre iniciativa , nos termos do art. 5º, XIII, 170, caput , CRFB.

Neste sentido, colaciona entendimento jurisprudencial, versando que a subordinação jurídica consiste requisito importante no trabalho autônomo, veja:

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TRABALHADOR AUTÔNOMO DE CARGAS AGREGADO - TAC-AGREGADO. LEI 11.442/2007. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. VÍNCULO DE EMPREGO.

A natureza empregatícia de uma relação jurídica exige a inserção do trabalhador na estrutura organizacional da empresa ou empregador a ela equiparado, colocando sua força de trabalho à disposição do empreendimento, sob o seu poder diretivo, na melhor forma de subordinação jurídica. Nesse ponto, é diametralmente oposta ao trabalho autônomo, em que o prestador de serviço oferece a outrem a sua atividade especializada, porém como senhor de seu trabalho e das demais circunstâncias laborais, ainda que atendendo a um mínimo de disciplina indispensável à comunhão de interesses. Ausentes os pressupostos dados nos art. e da CLT, o não reconhecimento do vínculo é medida que se impõe. Recurso a que se nega provimento. (TRT18, RO - 0010025-52.2015.5.18.0121, Rel. ISRAEL BRASIL ADOURIAN, 1a TURMA, 17/11/2015)

E, por fim o último requisito consistente na onerosidade , esta, por sua vez, trata-se de uma limitação na liberdade que o empregado opta ao deixar o mercado de trabalho autônomo para se subordinar a um só empregador com percepção de salário, o que inexistiu.

Assim, colaciona entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, sobre o requisito da onerosidade, veja:

"Outro requisito, o salário , é por alguns doutrinadores estudado de mais amplo, como onerosidade .

Onerosidade é um encargo bilateral próprio da relação de emprego .

Significa, para o empregado, o dever de exercer um atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos que autônomomente teria sobre os resultados da produção, em troca de uma remuneração.

[...]

Assim, o empregado que originariamente teria como seus os frutos do seu trabalho, pelo contrato de trabalho transfere essa titularidade ao destinatário ou empregador recebendo uma retribuição, daí o caráter oneroso do trabalho regulamentado pelas normas jurídicas brasileiras. De um lado, a denominada

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alienação ou trabalho por conta alheia, de outro lado, a remuneração ou salário pago porque há essa alienação.

[...]

Onerosidade quer dizer que só haverá contrato de trabalho desde que exista um salário, convencionado ou pago." (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 2008. 23a ed., p. 651-652)

Resta claro Excelência que tal alienação por parte do Reclamante inexistiu, visto que estava disponível para prestar seus misteres a outras empresas , o que por sua vez, resulta no afastamento dos outros requisitos mencionados acima do art. , CLT , inexistindo qualquer relação de emprego, fomentando a improcedência do feito.

Maurício Godinho Delgado, ainda sustenta que a onerosidade no plano fático consiste em alienação do empregado ao empregador por parcelas fixas salariais, com o esteio se remunerar seus préstimos, o que inocorreu no presente caso, vide entendimento:

"No plano objetivo , a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado. Tais parcelas formam o complexo salarial (Nome Martins Catharino), constituindo de distintas verbas marcadas pela mesma natureza jurídica. A CLT se refere ao elemento fático-jurídico da onerosidade, através de sua redação singela: ‘...mediante salário’, diz o art. , CLT." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2010. 9a ed., p. 278)

Frise Excelência que no presente feito inexistiu o aludido requisito de salário previsto no art. , CLT , ao passo que a Reclamante ajustou salário por cada dia trabalhado, inexistindo qualquer dependência ou subordinação.

Em síntese , restou evidente Excelência que o Reclamante não possui qualquer direito trabalhista, visto que era trabalhador autônomo ao exercer o atendimento aos clientes da Reclamada por poucos dias .

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Por decorrência lógica são indevidos os pleitos de depósitos do FGTS + 40%, consectários de dispensa, tampouco recolhimentos do INSS, quiçá multas de 467 e 477, CLT.

Ante o exposto, requer sejam decretados improcedentes os pleitos de reconhecimento de vinculo empregatício , face o trabalho autônomo prestado pelo Reclamante que somente prestou seus misteres a cada montagem em que era convidado para prestar o serviço, conforme sua disponibilidade .

Requer, ainda, a decretação da improcedência dos pleitos dependentes, quais sejam : depósitos do FGTS + 40%, Seguro Desemprego, consectários de dispensa (aviso prévio, salários, saldo salarial, 13º salário, férias +1/3) em razão de atraso no registro em CTPS, tampouco recolhimentos do INSS, quiçá multas de 467 e 477, CLT, tampouco horas extras.

DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DA IMPOSSIBILIDADE DE HORAS EXTRAS . Ciente que o Reclamante prestou serviço autônomo e eventual como montador de materiais para escritório, resta improcedente os pleitos decorrentes de horas extras por ausência de relação empregatício, o que resulta na improcedência do presente pleito e seus reflexos .

DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DA IMPOSSIBILIDADE DE ASTREINTES . Ciente que o Reclamante prestou serviço autônomo e eventual como montador de materiais para escritório, resta improcedente os pleitos decorrentes de multa diária por ausência de relação empregatício, o que resulta na improcedência do presente pleito .

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DO REGIME DE CAIXA DOS ENCARGOS FISCAIS E PREVIDENCIARIOS . Há incidência da Súmula n. 368, II, VI, TST , o que resulta na improcedência do presente pleito .

DO DESCABIMENTO DA MULTA DO ART. 467, CLT . DA AUSENCIA DE VINCULO DE EMPREGO. Inexistente vínculo empregatício, improcede o presente pleito.

DO DESCABIMENTO DA MULTA DO ART. 477, CLT . DA AUSENCIA DE VINCULO DE EMPREGO. Inexistente vínculo empregatício, improcede o presente pleito.

DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DA IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . Ciente que o Reclamante prestou serviço autônomo e eventual como montador de materiais para escritório, resta improcedente os pleitos decorrentes de multa diária por ausência de relação empregatício, o que resulta na improcedência do presente pleito .

Aproveita o ensejo para narrar que jamais atuou em condições insalubres, mesmo porque era autônomo, consoante comprova por meio dos comprovantes de pagamento por cada dia de trabalho.

A priori cumpre informar o conceito de insalubridade pelo doutrinador Valentin Carrion, in verbis:

"1. Conceito de insalubridade. Continuam os mesmos critérios legais que vigoravam na legislação anterior; juridicamente, a insalubridade só existe a partir da inclusão das respectivas atividades na relação baixada pelo Ministério do Trabalho. Do ponto de vista conceitual são insalubres as atividades ou operações que exponham a pessoa humana a agentes nocivos à saúde (a lei anterior dizia, com menor propriedade, ‘que possam produzir doenças’); termina o legislador especificando que a exposição aos agentes nocivos que deverá ser ‘acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e

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da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.’" (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, são Paulo: Saraiva, 2008. 33a Ed., p. 613-614) [grifo e negrito nosso]

O Reclamante não apresenta nenhum efeito nocivo a sua saúde especificamente, vide:

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Ainda assim, será prova pericial que certamente comprovará a inexistência de condições insalubres, contudo para tanto deve o Reclamante ter previamente o vínculo empregatício para fazer jus a tal benesse legal, segundo entendimento jurisprudencial deste Eg. TRT/2a Região, vide:

Recurso ordinário. Adicional de insalubridade. Prevalência da conclusão constante do laudo. A prova de mesa é contraditória e não é suficiente para infirmar a matéria de fato, considerada no trabalho do auxiliar. (TRT/SP - 02319200107002009 - RO - Ac. 11aT 20070073052 - Rel. CARLOS FRANCISCO BERARDO - DOE 06/03/2007)

Recurso ordinário. Adicional de periculosidade. Prova técnica. As alegações da recorrente são insuficientes para infirmar a conclusão do Sr. perito. Há prevalência da prova técnica. (TRT/SP - 01455200437102005 - RO - Ac. 11aT 20070127896 - Rel. CARLOS FRANCISCO BERARDO - DOE 20/03/2007)

Caso, eventualmente, o Juízo condene a Reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, cumpre invocar que deve ser aplicado o salário mínimo como base de cálculos para adicional de insalubridade, nos termos art. 76, CLT; e Súmula n. 228, TST .

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Passa a expor o entendimento jurisprudencial do Eg. TRT/SP, sobre a aplicabilidade do salário mínimo como base de calculo do adicional vindicado, vide:

Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Súmula nº 228 do TST. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT. Inteligência da Súmula nº 228 do C. Tribunal Superior do Trabalho, que se harmoniza com a da Súmula nº 17 do mesmo C. TST, visto que na hipótese não há falar em salário profissional. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (TRT/SP - 00475200444602007 - RO - c. 5aT 20070187228 - Rel. ANELIA LI CHUM - DOE 23/03/2007)

Adicional de insalubridade. Cálculo sobre o salário mínimo. O entendimento da jurisprudência consagrada na Súmula 228, do C. TST, é de que a base de cálculo do adicional em comento é o salário mínimo, mesmo na vigência da CF/88, não configurando violação aos incisos IV e XXIII do artigo da Carta Magna sua utilização para o cálculo do adicional em questão. Laudo pericial. Não se pode dizer que a conclusão pericial ficou na seara da conceituação, quando utilizados equipamentos para mensuração dos níveis de ruídos, descritos no próprio laudo. (TRT/SP - 01300200300102002 - RO - Ac. 12aT 20061025164 - Rel. DELVIO BUFFULIN - DOE 12/01/2007)

Ante o exposto, requer a decretação da improcedência deste pleito, com os consequentes reflexos , visto que inexiste vínculo empregatício.

Sucessivamente , caso Juízo não entenda pela improcedência do pleito, requer seja utilizada como base de cálculo o salário mínimo para o adicional de insalubridade.

DOS PEDIDOS DA CONTESTAÇÃO

Ante o exposto requer à Vossa Excelência:

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a) autorização para realizar compensação de créditos e débitos havidos entre os litigantes, nos termos dos arts. 368 e 369, CPC; 767, CLT;

b) requer sejam acolhidas as preliminares suscitadas em contestação, e, no mérito, sejam decretados IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados na presente ação , condenando o Reclamante ao pagamento de custas processuais, bem como honorários advocatícios em 15%, nos termos do art. 791-A, CLT .

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem exceção de nenhum, especialmente pelo depoimento pessoal da Reclamante/Reconvindo sob pena de confissão, nos termos da Súmula n. 9, 74, do TST , juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, realização de perícias e todas as demais necessárias à comprovação do ora alegado.

Termos em que,

pede justo deferimento.

São Paulo, 30 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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