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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.10.0015

Petição - Ação não Discriminação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 15a VARA DO TRABALHO DE

BRASÍLIA - DF

Autos do Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

CRIOLA , associação civil feminista, antirracista e anti-homofóbica, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico email@email.com, nos autos em que litigam a D EFENSORIA P ÚBLICA DA U NIÃO e a M AGAZINE L UIZA S/ A, vem, por seus advogados subscritos, apresentar RAZÕES FINAIS , consubstanciadas nos seguintes fatos e fundamentos.

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I. DO RACISMO, DA DESIGULDADE SOCIAL E DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

1. Mais de 130 anos depois da abolição da escravatura no Brasil, racismo, privilégios diferentes e direitos diversos entre brancos e negros ainda mancham a sociedade. Segundo o IBGE, em pesquisa realizada em 2014, negros (aqueles que se autodeclaram pretos e pardos) representavam cerca de 54% da população brasileira.

2. É incontestável a profunda desigualdade racial que acomete a sociedade brasileira, desigualdade que reflete em indicadores sociais como, por exemplo, educação, renda, saúde, expectativa de vida, mortalidade infantil e escancaram as significativas diferenças de apropriação da riqueza gerada, com impacto direto nas condições de vida e trabalho daquela que representa a parcela majoritária da população.

3. Dados sobre emprego e desemprego obtidos em pesquisa realizada pelo Departamento Intersindical de Estudos Econômicos e Sociais (DIEESE) e pela Fundação CEAC sobre a presença da população negra na População Economicamente Ativa - PEA - em alguns dos principais centros urbanos do país demonstram que o índice de desemprego é maior entre pretos e pardos do que entre brancos.

4. Em Belo Horizonte, 51% são negros, destes 17% estão desempregados, contra 13% de brancos; no Distrito Federal encontramos uma população negra 63%, sendo que 20% estão desempregados, para 17% brancos; em Porto Alegre, 11% da população é negra, desta 20% está desempregada para 15% de brancos; em Recife, 64% é negra, sendo que 23% dos desempregados são negros e 19% brancos; em Salvador, 81% da população é negra, 25% dos negros estão desempregados e 17% brancos; em São Paulo 33% dos trabalhadores são negros, destes 22 estão desempregados contra 16% de brancos.

5. Ademais, dados do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), colhidos em 2016, mostram que mulheres brancas auferem remuneração em média 70% superior do que as mulheres de pele negra.

6. Para que possam ser compreendidas as desigualdades que assolam a sociedade brasileira, é necessário inter-relacionar questões, informações, dados de gênero, etnia e de classe social.

7. Ora, se a população negra é maioria no Brasil, por qual motivo, então tamanha discrepância no mercado de trabalho e, em especial, quanto às mulheres negras?

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8. Não raro é, em meio corporativo, seja da Ré ou de qualquer outra empresa, perceber ambiente em que grande maioria dos trabalhadores são homens brancos, com poucas exceções de negros e negras.

9. De acordo com estudo feito pelo IPEA, no ano de 2015, a média salarial dos homens brancos era de R$ 00.000,00, enquanto a mulher negra, preterida em relação à mulher branca e ao homem negro, percebia média de tão somente R$ 00.000,00.

10. Todo esse cenário de verdadeiro abismo de oportunidades, em que o homem branco é privilegiado em detrimento de negros e negras, especialmente em relação a direitos de educação e liberdade, privilégios que separam as etnias e tornam cada vez mais raras vagas de trabalho preenchidas por pessoas negras, especialmente em cargos hierarquicamente mais altos ou em atividades mais especializadas que demandam formação profissional.

11. Além dos elevados níveis de desemprego, a desigualdade social é latente entre brancos e negros, sendo certo que um dos objetivos do Estado Democrático de Direito é justamente o compromisso com a redução de tais desigualdades e a promoção da igualdade material.

12. Uma das melhores formas para tentar combater esses privilégios entre raças é a implementação de medidas inclusivas, como, por exemplo, o sistema de cotas ou, ainda, processos seletivos como aquele realizado pela Ré.

13. Para que se possa cada vez mais inserir profissionais negros no mercado de trabalho, é preciso que sejam incentivadas ações inclusivas tais qual a proposta pela Ré, bem como parcerias com instituições como a Requerente, que defendem os interesses das minorias.

14. A Constituição Federal de 1988 adotou expressamente uma opção política de isonomia diferenciada, conforme se observa no art. 37, VII, art. 227, art. , XXX, entre outros.

15. Na construção dessa sociedade inclusiva, justa e igualitária que é direito de todos a ser concretizado (art. da CR/88), dividem-se os papéis cabendo ao Estado e à Sociedade a elaboração e implementação de políticas públicas compensatórias e eficazes, constituindo as bases do princípio da solidariedade que vincula a todos os atores sociais e não apenas ao Estado.

A responsabilidade social da empresa é uma filosofia de gestão da empresa baseada na ética, "cujo objetivo é comprometer a empresa com a adoção de um padrão ético de comportamento

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que contribua com o desenvolvimento econômico. A organização passa a atuar como agente social no processo de desenvolvimento , devendo se preocupar apenas com seus empregados, mas com ações que se multipliquem pela comunidade 1". O princípio da isonomia inaugura o capítulo reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais, dispondo o art. , caput, da Carta Maior, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e inciso XLI do mesmo dispositivo estabelece que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais".

16. Por sua vez, o artigo inciso XXX da Constituição da Republica dispõe sobre a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Ainda, o disposto na Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), segundo a qual a discriminação consiste em toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

17. Como se verifica, os normativos constitucionais e tratados internacionais consagram, textualmente, o Princípio da Igualdade bem como o repúdio a toda e qualquer forma de discriminação. Por outro lado, no mundo moderno, o direito ao trabalho é um direito fundamental e promovedor da dignidade da pessoa humana.

18. No Brasil, ele encontra-se garantido no art. da Constituição Federal, segundo o qual a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, entre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.

19. Continua a Constituição afirmando que temos como princípios fundamentais, entre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que garanta o desenvolvimento nacional, visando à erradicação da pobreza, da marginalização e à redução das desigualdades sociais e regionais, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º).

1 OLIVEIRA, Marcos Antonio L. de. "SA 8000. O Modelo ISO 9000 aplicado à Reponsabilidade Social

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20. Ao mesmo tempo em que elege a livre iniciativa (art. 1º) e a propriedade privada como princípios, a Constituição mitiga esses conceitos, ao afirmar que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, inc. XXIII), que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo como finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da função social da propriedade, da redução das desigualdades regionais e sociais, e a busca do pleno emprego (art. 170).

21. Necessário recordar que o Brasil é signatário do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, por meio do qual o país se comprometeu a garantir que os direitos nele enunciados se exercerão sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação

22. Nesse mesmo sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos que, segundo a Prof. Flavia Piovesan 2 , estipula uma ética universal a ser seguida pelos Estados. É a conscientização dos Estados de que, não só perante seus concidadãos, mas também diante dos estrangeiros, deverá haver respeito e" temor "ao direito internacional público. A Declaração fincou a base de direitos fundamentais universais e indivisíveis, preconizando uma mescla aos discursos liberal e social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.

23. De acordo com essa Declaração, o Estado tem o dever de providenciar o pleno emprego para viabilizar a implementação da dignidade humana.

24. No que se refere ao pleno emprego, destaque-se a permanente preocupação da OIT, pugnando que o trabalho deve ser decente. Assim, a OIT surgiu para confrontar-se com o problema das condições injustas, difíceis e degradantes no trabalho.

25. No entanto, a despeito de todas estas normas que garantem a igualdade material e a não discriminação, a realidade é bem diferente.

II. DAS AÇÕES AFIRMATIVAS E DA DISCRMINAÇÃO POSITIVA

26. Discriminação positiva é um tipo de discriminação que tem como finalidade selecionar pessoas que estejam em situação de desvantagem tratando-as desigualmente e favorecendo-as com alguma medida que as tornem menos desfavorecidas.

27. A cota racial, por exemplo, é um caso clássico de discriminação positiva. No entanto, para que houvesse a concisa orientação de se discriminar positivamente, garantindo

2 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 1a ed. São Paulo: Max Limonad, 1998.

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concessões para determinados segmentos da sociedade perante outros, foi necessário admitir que tais parcelas da coletividade se situavam há tempos num patamar de evidente desarmonia em relação à pretensão de se ter um universo igualitário de indivíduos.

28. Isso equivale à necessidade de se promover e permitir uma interpretação mais ampla do instituto da igualdade jurídica, ao suplantar a mera igualdade formal prevista no caput do art. 5º, daí criando um diapasão real entre os direitos e as garantias. A própria história de formação da população brasileira traz, em seu bojo, a chaga ainda aberta do longo período de escravidão negra e a ausência absoluta de reparação histórica por parte do Estado.

29. A revisitação histórico-social é, portanto, essencial para se apurar o real significado do Princípio da Igualdade uma vez que não é possível falar em igualdade material partindo-se de pressupostos de oportunidades fáticas, históricas e sociais completamente desiguais. Necessário também, para entender o alcance das normas constitucionais e internacionais que buscam efetivar um verdadeiro Estado Democrático de Direito, conceituar a discriminação negativa como uma distinção baseada num estigma a ela atrelado. É instrumento que se contrapõe à inclusão, favorecendo a exclusão por meio da premissa de que algumas características possuem menos valor que outras.

30. O racismo, portanto, é um exemplo clássico e típico de discriminação negativa. E, para combater tais posturas discriminatórias é que a Lei e a Constituição trazem em seu bojo uma série de artigos disciplinando o tema.

31. Não obstante, a lei busca, portanto, a inclusão não pode ser utilizada contra o seu próprio propósito de modo que tal interpretação atinja o absurdo. Assim, há que se fazer a distinção entre discriminação positiva e discriminação negativa de forma a compreender e efetivar o direito à igualdade, não como retórica, mas como uma realidade

32. Ações afirmativas são políticas públicas feitas pelo governo ou pela iniciativa privada com o objetivo de corrigir desigualdades dentre as quais as raciais, objeto desta nota técnica, presentes na sociedade, acumuladas ao longo de anos. Com efeito, uma ação afirmativa busca oferecer igualdade material de oportunidade a todos. E, em assim sendo, é um caso clássico de exemplificação de uma discriminação positiva e, portanto, legítima.

33. Existe previsão específica de ação afirmativa no nosso ordenamento jurídico. Com efeito, o artigo da Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010 - Estatuto da Igualdade Racial, assim dispõe:"a participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de: I-

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inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social e II- adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa, dentre outras";

34. Em relação à discriminação no mercado de trabalho, segundo Silvia Carine Tramontin Rios, ela pode ocorrer de forma direta (quando ela é intencional e consciente), indireta (quando há uma conduta velada), e oculta (similar à indireta, diferenciando-se quanto à intencionalidade, sendo nesta forma consciente). A autora ressalta, todavia, que estas duas últimas formas de discriminação (indireta e oculta) são as mais difíceis de comprovar quando assim as empresas estão agindo 3 .

35. Diante deste cenário, medidas devem ser tomadas a fim de realizar a igualdade material das mulheres negras, inclusive no mercado de trabalho, validando, desta forma, os direitos humanos fundamentais que lhes são assegurados, seja na seara internacional, já há algumas décadas, especialmente após a segunda grande Guerra, como internamente, onde garantias formais estão sendo consolidadas pelo ordenamento jurídico nacional.

36. Seguindo, o artigo 39, caput, do mesmo diploma legal, cabe ao Poder Público promover ações que assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho para a população negra, inclusive mediante a implementação de medidas visando à promoção da igualdade nas contratações do setor público e o incentivo à adoção de medidas similares nas empresas e organizações privadas.

37. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal já julgou pela constitucionalidade e a compatibilidade das ações afirmativas com o princípio da igualdade, previsto nos arts. , caput e , XXX, da Constituição da Republica.

38. A Defensoria Pública da União afirma que o processo seletivo inclusivo realizado pela Ré não se trata de programa de cotas, mas de ato discriminatório, por não permitir que parte das vagas sejam preenchidas por pessoas de outras etnias.

39. Como então fazer e implementar as ações afirmativas no âmbito da iniciativa privada? Alguns mecanismos são essenciais para atingir esse mister:

a) a contratação específica de trabalhadores oriundos da população negra;

b) anúncios específicos;

3 RIOS, Silvia Carine Tramontin Rios. Discriminação do empregado. In: BARACAT, Eduardo

Milleo. Controle do empregador: procedimentos lícitos e ilícitos. Curitiba: 2009, p. 122.

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c) triagem específica via plataformas digitais desde que fique expresso que tal iniciativa visa garantir a concretude do princípio da igualdade tratando-se de uma ação afirmativa no âmbito da iniciativa privada.

40. A Lei Complementar nº 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, por meio do Art. 3º-A. aponta quais são os objetivos do órgão, dentre os quais merecem destaque a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais.

41. No caso, a Defensoria Pública da União pondera que" a contratação exclusiva de trabalhadores de determinada raça ou etnia em detrimentos de outras ao invés de promover igualdade de oportunidades gera exclusão de determinados (muitos, no caso) grupos de trabalhadores. ".

42. A Defensoria Pública da União tem se afastado de seus objetivos na presente Ação Civil Pública, pois, ao olhar a um determinado processo seletivo isoladamente, fecha os olhos à patente realidade do mercado de trabalho e especificamente da empresa ré, onde déficit de representação em postos laborais de negros ou outros segmentos notoriamente segregados.

43. Referido processo seletivo, inclusive, visa exatamente integrar e reduzir desigualdades sociais, efetivando direitos humanos e de cidadania.

44. A Lei nº 7716/89 (Lei do Racismo), que define os crimes resultantes de preconceito de raça, cor etc., estabelece no parágrafo 2º do artigo que:

" ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências "

45. No entanto, o objetivo do referido parágrafo é justamente impedir comportamentos discriminatórios (discriminação negativa, frise-se), o que não impede, em absoluto, a possibilidade de instrumentalização das ações afirmativas (discriminação positiva) - obviamente desde que devidamente fundamentada.

46. Interpretar o artigo supracitado, pois, isolado dos outros artigos do Estatuto da Igualdade Racial, da Constituição Federal e das decisões do Supremo Tribunal Federal é inviabilizar a possibilidade de alcance da própria norma (Lei 7716/89) e dos próprios objetivos da República Federativa do Brasil. A interpretação deve ser sistêmica de forma que não se

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perpetue os desequilíbrios nas oportunidades de emprego à população negra e de forma a contribuir para garantir dignidade a todos e para reduzir as desigualdades sociais.

47. Como já ponderado, a pretensão da DPU afasta-se, sob qualquer perspectiva que se olhe, sequer de uma mínima possibilidade de atuação estatal na forma de atuação empresarial. O direito do trabalho, embora seja despiciendo dizer o óbvio, é um sistema jurídico de proteção. Pretender, como quer a inicial, acabar com o processo seletivo levado a cabo pela ré, sob o pálio de um suposto favorecimento aos candidatos de cor negra, é menoscabar e menosprezar o próprio regime de proteção que os direitos fundamentais visam garantir.

48. A restrição à liberdade de conformação empresarial deve, como salientado acima, encontrar supedâneo em elementos empíricos que indiquem sua absoluta necessidade e adequação para o atingimento do objetivo constitucionalmente legítimo.

49. Consubstancia ônus do proponente da medida embasá-la com informações - pesquisas de campo, estatísticas, levantamentos históricos etc. - que a justifiquem e demonstrem a sua eficácia, algo que, nesses autos, em absoluto se fez. Ao contrário, lançam-se ideias e premissas absolutamente preconceituosas, como se a ré objetivasse privilegiar, a seleção de candidatos de raça negra.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

São Paulo (SP), 31 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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