jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Reajuste de Prestações - Procedimento Comum Cível - contra Sul América Companhia de Seguro Saúde

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 30a VARA

CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

S UL A MÉRICA C OMPANHIA DE S EGURO S AÚDE , sociedade anônima brasileira, com sede na Capital do Estado do Rio de Janeiro, na EndereçoCEP: 00000-000, regularmente inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, endereço eletrônico: email@email.com, e Q UALICORP A DMINISTRADORA DE B ENEFÍCIOS S/A , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, situada na EndereçoCep: 00000-000, por seus advogados que esta subscrevem, todos integrantes do escritório ALMEIDA SANTOS SOCIEDADE DE ADVOGADOS, registado na 00.000 OAB/UF, às fls. 118/122 do livro n.º 119 (Docs. 01 a 02), nos autos da A ÇÃO C OMINATÓRIA COM P EDIDO DE T UTELA DE U RGÊNCIA C / C I NDENIZAÇÃO POR D ANOS M ATERIAIS movida por G IOVANNI M AUTONE E M ARIA C ELESTE M AUTONE vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no CPC 355 e seguintes, apresentar a sua:

CONTESTAÇÃO

Consoante às razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Os autores ajuizaram a presente demanda, alegando, em síntese, serem beneficiários do plano de saúde ofertado pela corré Sul América, administrado pela corré Nome, em contrato coletivo por adesão , produto 445.

Continuam sua narrativa, aduzindo que desde a contratação o seu plano, supostamente, estaria sofrendo a incidência de reajustes anuais contratuais abusivos e em total desconformidade com os percentuais autorizados pela ANS aos contratos individuais.

Em virtude do alegado, os autores requerem, liminarmente, a substituição dos reajustes anuais contratuais pelos índices autorizados pela ANS aos contratos individuais, compelindo as rés a emitirem boletos no valor de R$ 00.000,00. E no mérito, requer (a) ratificação da liminar; e (b) restituição dos valores pagos a maior, respeitando a prescrição trienal.

Pugnam pela inversão do ônus da prova e atribui à causa o valor de R$ 00.000,00.

Entretanto - em que pese as alegações e lamúrias autorais- a análise dos fatos conduzirá à total improcedência da presente ação .

É o que se passa a demonstrar a seguir.

ADVERTÊNCIA PRÉVIA DA REALIDADE DOS FATOS

Por meio de uma narrativa cansativa e carecedora de fundamentação, os autores ingressaram com a presente ação aduzindo abusividade nos reajustes anuais contratuais aplicados ao contrato, olvidando- se acerca da modalidade de contratação do plano de saúde telado, conforme será amplamente demonstrado a seguir.

Inicialmente, cumpre esclarecer, conforme será demonstrando em tópico próprio, o contrato celebrado entre as partes se trata de coletivo por adesão, o qual não segue os percentuais autorizados pela ANS, posto que estes são aplicados tão somente aos contratos individuais/familiares.

De todo o exposto, ainda, cumpre esclarecer que muito embora o autor venha a omitir informações e, deixem de esmiuçar os reajustes aplicados no contrato em tela, é importante asseverar a incidência de dois tipos de reajustes, independentes entre si, a saber:

i) reajuste anual : constituído por dois reajustes sendo estes a

variação dos custos médico-hospitalares e sinistralidade, os quais visam ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de seguro saúde prevendo a variação do valor do prêmio em função dos aumentos, dentro de um certo período, dos custos havidos com honorários médicos, diárias, taxas, ampliação de coberturas, incorporação de novas tecnologias e medicamentos de tratamento, além de incremento nas despesas de administração e de comercialização. Tais reajustes são calculados e informados à ANS através dos extratos pormenorizados, que ora se junta à peça mercado.

ii) reajuste em função da idade: (NÃO DISCUTIDO NOS AUTOS)

que ocorre em função da variação da faixa etária do contratante, consoante normas estipuladas no contrato e regulamentadas pela ANS (RN ANS n.º 63/03). Esse reajuste é determinado pela seguradora de forma vinculada às resoluções da ANS que regem a matéria, motivo pelo qual não decorrem de parâmetros aleatórios ou abusivos.

Ultrapassada a argumentação supra, verifica-se, ainda, que os autores requerem que seja fixado o valor de R$ 00.000,00. Ocorre que os reajustes aplicados ao contrato são legais e estão em total consonância com o determinado pela legislação, de modo que não há que se dizer em limitação ou afastamento destes.

Para além do exposto, caso a r. sentença seja em sentido contrário ao desejado pelas rés, o que se admite apenas por amor ao Direito, há que se salientar da necessidade de averiguação dos valores de prêmio e devolução em fase procedimental própria, qual seja, o cumprimento de sentença.

Dessa forma, não merece prosperar a alegação de que o reajuste aplicado em seu contrato é ilegal e não obedece às especificidades impostas pela ANS, estando em pleno acordo com todas as normas expedidas pelos órgãos reguladores, conforme restará demonstrado adiante.

DO CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada foi parcialmente deferida às fls. 88/89 no tocante a compelir as rés a fornecerem o contrato celebrado entre as partes.

Desta feita, Excelência, em total cumprimento com a obrigação imposta nos autos, estas peticionárias requerem a juntada do Manual do Beneficiário (doc. anexo), no qual constam expressamente todos os reajustes que serão aplicados ao contrato entabulado entre as partes. Senão vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Assim, Excelência, em que pese as falácias autorais, os autores no momento da adesão do plano recebeu o referido Manual, o qual constava expressamente quais seriam os reajustes incididos no plano, não havendo que se falar em desconhecimento das cláusulas contratuais após anos de contrato.

Face ao exposto, as Endereçofalar em aplicação de astreintes , até pelo fato de inexistir qualquer dano que pudesse ensejar a condenação destas peticionárias ao pagamento de multa.

DA SUSPENSÃO PELA ANS DOS REAJUSTES APLICÁVEIS AOS

CONTRATOS COLETIVOS POR ADESÃO

Exa., cumpre, antes de adentrar ao mérito da demanda, esclarecer acerca da suspensão por 120 (cento e vinte) dias imposta pela ANS aos planos Coletivos por adesão, dos reajustes anual e por faixa etária aplicados no ano de 2020.

Inicialmente, importa asseverar que a ANS suspendeu a cobrança dos reajustes de 2020 SOMENTE pelo período entre setembro e dezembro de 2020 . Vejamos a explicação da ANS em seu sítio eletrônico 12 em relação aos reajustes anuais e faixa etária:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Portanto, Exa., a referida suspensão determinada pela ANS NÃO é aplicável ao contrato telado, no que tange ao valor do prêmio referente ao mês de agosto de 2020 ou prêmios vencidos no ano de 2021, posto que a agência reguladora suspendeu cobranças entre setembro e dezembro de 2020. Assim, em atenção as determinações da ANS, não fora cobrado qualquer valor referente ao reajuste aplicado pela parte ré nos meses de setembro a dezembro de 2020.

Ademais, conforme expressamente autorizado pela ANS por meio do Comunicado nº 87 3 , a diferença não paga em razão da suspensão dos reajustes referentes ao período de setembro a dezembro de 2020 será diluída nos meses de janeiro a dezembro de 2021 em 12 (doze) parcelas iguais.

Desta forma, tendo em vista que os reajustes voltaram a incidir em 2021, no período de janeiro a dezembro de 2021, além do valor do prêmio reajustado também será cobrada parcela referente à diferença do reajuste do ano anterior. Assim, conforme demonstrado pela ANS em seu sítio eletrônico 4 , a recomposição do reajuste referente ao ano de 2020 ocorrerá da seguinte forma:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Importa destacar que, cumprindo o dever de informação aos consumidores, a seguradora disponibilizou em seu sítio eletrônico área específica 5 explicando a necessidade da cobrança e detalhando a forma como serão realizadas as cobranças para sanar quaisquer dúvidas que os segurados possam ter .

Outrossim, tendo em vista que o plano do beneficiário é do tipo coletivo por adesão , é importante registrar que definido para o período a aplicação de reajuste anual no importe de 16,84%, apesar da apuração realizada ter sido constatada em 50,93%, conforme extrato pormenorizado em anexo.

Com efeito, o reajuste anual 6 aplicável a esta modalidade

5 https://portal.sulamericaseguros.com.br/institucional/noticias-sulamerica/recomposicao-dos-reajustes-anuaisepor-faixa-etaria-

suspensos-00.000 OAB/UF.htm

6 Ademais, insta salientar que o reajuste financeiro do prêmio tem por objetivo a manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato de seguro saúde, considerando a variação do valor do prêmio devido em função dos aumentos dos custos referentes aos honorários médicos, diárias, taxas, ampliação de coberturas, incorporação de novas tecnologias e medicamentos de tratamento, além de incremento nas

(VCMH) e sinistralidade do ano imediatamente anterior, isto é, do período correspondente entre abril/2019 e março/2020.

Desta forma, cumprindo todas às determinações da ANS quando à ampla divulgação das medidas adotadas em decorrência da pandemia do COVID-19, informa a ré ter restabelecido a cobrança do reajuste anual referente ao ano de 2020, conforme determinado pelo Comunicado nº 85 da ANS, bem como procederá à cobrança da diferença dos valores devidos em razão da suspensão do referido reajuste, que ocorrerá em 12 parcelas iguais e sucessivas, conforme determinado no Comunicado nº 87 de 26 de novembro de 2020.

DO CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR - DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA - TRANSPARÊNCIA DAS INFORMAÇÕES

NOS TERMOS DA RN 389/15 DA ANS

A ANS ampliou a transparência de informação através da Resolução Normativa nº 389/15, a qual garante ao contratante o acesso às informações cadastrais e extrato pormenorizado dos valores de custo assistencial, prêmios pagos e da variação do custo médico no determinado período, o que estreita a relação entre o consumidor e a operadora.

A norma determina que terão acesso ao cálculo do percentual de reajuste aplicado, devendo a operadora disponibilizar um extrato detalhado com os itens considerados na operação como qual foi o critério técnico adotado para o reajuste e a definição dos parâmetros e variáveis utilizados no cálculo, a demonstração da memória de cálculo realizada para a definição do percentual e o período a que se refere:

contratante de plano coletivo empresarial ou por adesão , com formação de preço pré-estabelecido, assim definidos na Resolução Normativa nº 85, de 7 de dezembro de 2004, um extrato pormenorizado contendo os itens considerados para o cálculo do reajuste conforme cláusula contratual ou estabelecido em negociação. (grifo nosso)

Art. 15. O extrato pormenorizado de que trata o art. 14 deverá conter, ao menos:

I - o critério técnico adotado para o reajuste e a definição dos parâmetros e das variáveis utilizados no cálculo;

II - a demonstração da memória de cálculo realizada para a definição do percentual de reajuste e o período de observação; e

III - o canal de atendimento da operadora para esclarecimento de dúvidas quanto ao extrato apresentado.

Parágrafo único. Na hipótese de o contrato estipulado prever um índice específico para o reajuste, a operadora deverá informar o valor referente ao período a que corresponde o reajuste.

Importante mencionar que a ANS editou a referida norma para cumprimento do dever de informação ao consumidor e também para que o mercado tenha a possibilidade de apresentar um documento que não viole os direitos de terceiros. Os números contidos no extrato pormenorizado são formados através de uma imensa base de dados, que contém todo o custo assistencial dos milhares de beneficiários durante todo o ano, ou seja todas as notas fiscais de cirurgias, consultas, exames e outros atendimento, discriminados por beneficiários, que no final compõem o custo assistencial e performance do grupo para aplicação ou não do reajuste.

A abertura desses dados não é sequer cogitada pelos poderes executivo e legislativo, entendimento que também deve ser estendido ao poder judiciário, pois implicaria na exibição de dados íntimos de terceiros estanhos a lide, violando o sigilo e a intimidade. A exemplo disso, pode ser destacar a Lei Geral de Proteção de Dados garante inviolabilidade da intimidade, com exceção das hipóteses previstas em lei. Destaca-se ainda que o compartilhamento de dados pessoais com outros controladores demanda

13.709/2018. Ou seja, para que a operadora disponibilize a base de dados, necessitaria da autorização de todos os beneficiários que compõem o mesmo produto.

Desta forma, o extrato pormenorizado (nos termos das disposições da RN 389/15 da ANS) traz ao consumidor/contratante, a plena ciência dos percentuais discriminados da variação do custo e da sinistralidade (custo assistencial x valores recebidos pelo mútuo) e forma de cálculo, assim como demonstra o documento juntado a presente peça (Doc. 03). Vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Desta forma, evidente é o cumprimento do dever de informação ao consumidor, vez que foram observados os exatos termos da normativa do Estado (ANS) quanto a transparência na aplicação do reajuste, sendo o extrato constituição e forma de cálculo para apuração do reajuste.

DA SISTEMÁTICA DE APLICAÇÃO DO REAJUSTE ANUAL PARA OS CONTRATOS COLETIVOS. LEGALIDADE. CRITÉRIO PREVISTO PELO

CONTRATO, PELO LEGISLADOR E ADMITIDO PELA ANS.

Ao contrário do quanto avençado pelos autores, o contrato pactuado entre as pares se trata de COLETIVO POR ADESÃO , onde a entidade de classe negocia diretamente com a administradora do benefício, ou seja, não se trata de um plano individual onde a negociação é feita entre o beneficiário e a operadora, conforme se depreende do demonstrativo de pagamento acostado aos autos. Vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Trata-se de plano coletivo, onde a entidade de classe negocia diretamente com a administradora do benefício, ou seja, não se trata de um plano individual onde a negociação é feita entre o beneficiário titular e a operadora , caindo por terra as falácias autorais.

posto que há regulamentação legal que define a modalidade dos tipos de contratação, e consequentemente, as diferenciações entre eles.

Reforça-se que a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) não controla os reajustes da mesma forma para todo e qualquer tipo de plano. O controle difere de acordo com a modalidade do contrato de prestação de serviços de saúde, ou seja, depende da contratação se dar de maneira coletiva ou através de contrato individual, assim como definido na RN 195 da agência reguladora:

"Art. 3º. Plano privado de assistência à saúde individual ou familiar é aquele que oferece cobertura da atenção prestada para a livre adesão de beneficiários, pessoas naturais, com ou sem grupo familiar". (Nossos grifos).

"Art. 5º. Plano privado de assistência à saúde coletivo empresarial é aquele que oferece cobertura da atenção prestada à população delimitada e vinculada à pessoa jurídica por relação empregatícia ou estatutária". (Nossos grifos).

"Art. 9º. Plano privado de assistência à saúde coletivo por adesão é aquele que oferece cobertura da atenção prestada à população que mantenha vínculo com as seguintes pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial". (Nossos grifos).

Observe-se que, de um lado, as negociações ocorridas no âmbito das contratações individuais ou familiares são realizadas diretamente entre os beneficiários e as operadoras dos planos de saúde. Daí decorreu a necessidade de tratamento diferenciado, com maior atenção do Poder Público, no que tange à regulamentação e à fiscalização dessas modalidades securitárias.

Por outro lado, a relação jurídica celebrada por meio de planos coletivos (i.e. empresarial ou por adesão) é mantida diretamente entre jurídica contratantes do plano coletivo; e iii) por vezes administradoras de benefícios especializadas em seguros de assistência à saúde. Por essa razão, trata-se de relação contratual celebrada e negociada de forma mais equânime e equilibrada e em condições isonômicas superiores às que se submetem as contratações individuais e familiares onde a pessoa física contrata diretamente com a operadora de saúde.

No contrato coletivo o beneficiário apenas adere ao contrato que já foi firmado entre pessoa jurídica a que ele se vincula (entidade de classe ou empregador) e operadora de saúde, ou seja, não existe relação ou contratação direta de pessoa física e mercado de saúde suplementar. Esta é uma importante informação, pois os beneficiários e por vezes o judiciário confundem a forma de contratação dos planos de saúde, que são relevantes para compreensão da legislação e regulamentação aplicável a o caso.

Além dessas diferenças, destaca-se que enquanto os regimes de contratação individual ou familiar envolvem limitado número de beneficiários, os coletivos abrangem expressiva quantidade de conveniados , o que, obviamente, favorece a margem de negociação de benefícios e, sobretudo, dos preços do prêmio e das modalidades de reajustes. A quantidade massiva de conveniados também auxilia na diluição maior do risco, mas em contrapartida também implicam na necessidade de um maior controle da performance do grupo em relação ao equilíbrio dos custos assistenciais quando estes se aproximam ou ultrapassam os valores recepcionados pelo fundo mutuário em determinado período.

Em razão destes fatores, a ANS traz regulamentações diferenciadas para as modalidades coletivo e individual, sendo a aplicação do reajuste anual uma delas.

O reajuste anual, nos contratos coletivos por adesão, é constituído pela variação do custo médico hospitalar (reajuste financeiro) e pela sinistralidade (reajuste técnico), apurada anualmente e devidamente demonstrada no extrato pormenorizado que ora se junta (vide. Doc. 03) e que serão devidamente fundamentados em tópico próprio.

Nas modalidades coletivas de seguro à saúde, a própria ANS deixou ao cargo das partes contratantes as estipulações relacionadas aos métodos que garantem o equilíbrio atuarial-financeiro da apólice de seguro. De efeito Exa., o que basta é que o contrato coletivo pactuado entre as partes contenha previsão expressa no sentido de possibilitar os reajustes, os quais devem ser submetido à análise da ANS a posteriori no prazo máximo de 30 (trinta) dias após sua aplicação, de acordo com a Instrução Normativa n.º 13/06, da Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos da ANS 7 ; artigo 7a da Resolução Normativa n.º 74/04 8 e artigos 13 e 14 da Resolução Normativa n.º 171/2008 9 , ambas da ANS. Note-se o que a própria ANS informa em seu site: 10

7 "Art. 2º Os reajustes aplicados aos planos coletivos deverão ser informados à ANS pela Internet, por

meio de aplicativo RPC, em até 30 (trinta) dias após a sua aplicação, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º deste artigo.".

8 "Art. 7º Os percentuais de reajuste aplicados aos planos coletivos, independente da data da celebração

do contrato, deverão ser informados à ANS pela Internet por meio de aplicativo, observando as definições constantes do anexo VII desta Resolução, em até trinta dias após a sua aplicação."

9 "Art. 13. Para os planos coletivos médico-hospitalares, com ou sem cobertura odontológica, com

formação de preço previamente estabelecido, assim definidos pelo item 11.1 do anexo II da Resolução Normativa - RN nº 100, de 3 de junho de 2005, independente da data da celebração do contrato, deverão ser informados à ANS:

I - os percentuais de reajuste e revisão aplicados; e (...)" "Art. 14. Os reajustes e as alterações de franquia e coparticipação deverão ser comunicados pela internet,

por meio de aplicativo, em até 30 (trinta) dias após a sua aplicação, de acordo com os procedimentos

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Desta forma, não há como acolher a pretensão de aplicação dos índices impostos pela ANS aos contratos individuais, uma vez que os elementos devem ser analisados para o cálculo do risco em um plano individual ou familiar são absolutamente distintos daqueles de um plano coletivo, especialmente pela dificuldade de verificação e previsão. Aqui deve ser mencionado o teor do Enunciado 22 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça :

"Enunciado n. 22. Nos planos coletivos deve ser respeitada a aplicação dos índices e/ou fórmulas de reajuste pactuados, não incidindo, nestes casos, o índice da Agência Nacional de Saúde Suplementar editados para os planos individuais/familiares.".

Ademais, o próprio Superior Tribunal de Justiça entende inexistir ilegalidade alguma, tanto que reconhece a impossibilidade de substituição do reajuste em razão de haver normas e regulamentação específica para os contratos coletivos:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL OU FAMILIAR E COLETIVO. DIFERENÇAS NA ATUÁRIA E FORMAÇÃO DE PREÇOS. REAJUSTE POR AUMENTO DE MUDANÇA DE IDADE. POSSIBILIDADE. TESE DE ABUSIVIDADE DOS REAJUSTES. QUESTÕES TÉCNICAS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO CONCRETO. IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO 11 .

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. SEGURO SAÚDE. CONTRATO COLETIVO POR ADESÃO. REAJUSTE ANUAL E AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA. DESCABIMENTO DA LIMITAÇÃO DO REAJUSTE ANUAL AOS ÍNDICES ESTABELECIDOS PELA ANS . AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA. SUJEIÇÃO À PROPORCIONALIDADE ESTABELECIDA NA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS 63/2003. (...)

Descabimento da limitação dos reajustes aos índices autorizados pela ANS, pois essa autarquia reguladora não controla o percentual de reajuste de planos coletivos de saúde."12 .

Consoante destacou o relator do acórdão cuja ementa acima se transcreve, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:

"No caso dos autos, todos os reajustes aplicados pela operadora de planos de saúde foram superiores aos índices autoraizados pela ANS, como bem demonstrado na inicial (fl. 2).

Contudo, na linha do entendimento acima exposto, os limites de reajuste autoraizados pela ANS vinculam tão somente os contratos de plano de saúde individual e familiar, o que não é o caso dos autos."

Desta forma, regular e legal é a aplicação do reajuste que incidiu no contrato firmado entre Seguradora e pessoa jurídica contratante, formado pela sinistralidade e variação do custo médico hospitalar, que serão abordados a seguir.

I. DA SINISTRALIDADE

O reajuste por sinistralidade, também denominado de reajuste técnico, é uma das modalidades de reajuste prevista no contrato e admitida pela ANS, pela lei e pelo Poder Judiciário, consoante denotam os aplicado.

Em suma: a sinistralidade é o resultado da divisão do valor total dos sinistros indenizados ao grupo integrante do contrato de adesão em questão pelo total das mensalidades arrecadadas durante o período de apuração. Referido reajuste visa garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção das bases objetivas do negócio jurídico.

Com efeito, uma vez projetado o contrato para operar em determinadas circunstâncias de fato, a alteração substancial desse suporte fático representada por um significativo recrudescimento da sinistralidade, torna-se necessária e lícita a incidência da cláusula que admite o reajuste do equilíbrio econômico-atuarial do risco assumido pela operadora, agravado pela performance da sinistralidade do contrato, em níveis que extrapolaram a proporção dos riscos originalmente assumidos.

Como já advertiu o C. STJ: " O aumento da sinistralidade nada mais é do que o desequilíbrio das condições previstas no contrato, ou seja, a coluna dos débitos ou pagamentos ameaça ser maior do que a da receita e pode vir a se tornar inviável manutenção do plano. " 13

Isso quer significar Exas., que não obstante seja inerente ao contrato de plano de saúde a ideia de risco, estes contratos também possuem (conquanto aleatórios) uma base objetiva que pode vir a ser quebrada, caso haja desproporção no risco assumido pelas partes. Como ensinam Nelson Nery Jr. e Rosa Nomede Andrade Nery:

" Álea jurídica, álea econômica e base objetiva do negócio. A álea jurídica é a incerteza que caracteriza a assunção de um risco equivalente num contrato bilateral, ao passo que a álea econômica é o que a doutrina denomina correntemente de álea normal do contrato (v.g. , CC ital. 1467), que é própria dos contratos de execução não imediata, a indicar a existência de risco previsível, derivado das oscilações do mercado, que incidam sobre os valores das prestações sem mudar a causa do contrato. A álea normal não incide sobre a natureza do contrato e não o transforma, portanto, de comutativo em aleatório. (Capozzi-Diener. Contratto , n. 2.6.2, p. 70). A base objetiva do negócio jurídico , decorrência imediata da cláusula geral de boa-fé objetiva ( CC 422), é fenômeno que, nos contratos comutativos, implica a pressuposição da equivalência objetiva das prestações: havendo desequilíbrio entre as prestações, causado pela álea anormal do contrato (fenômeno de ordem econômica que se caracteriza pelo destempero da álea normal do contrato), haverá a quebra da base objetiva do negócio, que pode ensejar a revisão do contrato ou sua resolução, de acordo com o que vem previsto no sistema (v. CC 421, 422, 317 e 478). Nos contratos aleatórios, a base objetiva do negócio se caracteriza pela equivalência do risco de cada contratante: se o risco for apenas um ou se for desproporcional, muito mais arriscado para um, que para outro contratante; há quebra da base objetiva do negócio, que pode ensejar a revisão do contrato ou sua resolução, de acordo com o que vem previsto no sistema (v. CC 421, 422, 317 e 478), para que se recomponha a equivalência perdida do risco da desigualdade das prestações ". 14 (Nossos grifos).

E são os mesmos doutrinadores que com muita propriedade defendem que a teoria da base do negócio jurídico vigora no sistema brasileiro, especialmente no campo do direito contratual. 15 Segundo referida teoria, há a necessidade de se rever o conteúdo intrínseco do negócio jurídico - em sua fase de cumprimento - sempre que se verifique a perda dos fundamentos sobre os quais se baseia a relação econômica que é pressuposto lógico e metodológico da operação jurídica.

negocial, que contém aspectos objetivos e subjetivos, base essa que deve manter-se até a execução plena do contrato, bem como até que sejam extintos todos os efeitos decorrentes do contrato" . 16 "A base objetiva é o complexo de circunstâncias externas ao negócio, cuja persistência deve ser razoavelmente pressuposta para que se mantenha o escopo do contrato" . 17

No caso em voga Exa., é exatamente o que se verifica.

E nem se fale que a sinistralidade deve ser suportada pela operadora, por decorrer do caráter aleatório do contrato de plano de saúde. Isso porque, não obstante inexistir, no contrato aleatório, equivalência das prestações , é necessário que haja a equivalência dos riscos . Com efeito, a despeito da existência de álea nos contratos de plano de saúde - e álea é justamente a equivalência de riscos - a ocorrência de risco desproporcional para qualquer das partes altera a álea do contrato e, consequentemente, altera a base objetiva do negócio jurídico aleatório, o que enseja a necessidade de revisão do contrato ou sua resolução, de acordo com o que vem previsto no sistema (v. CC , 422, 317 e 478), para que se recomponha a equivalência perdida do risco da desigualdade das prestações.

Frise-se que no julgamento do REsp n.º 1.102.848-SP - em que a quaestio iuris consistia efetivamente na análise da existência de abuso na inclusão em contrato de plano saúde celebrado sob a égide da Lei nº 9656/98 de cláusula que autorize a operadora a revisar unilateralmente as mensalidades diante do aumento do número de sinistros - o STJ assim decidiu:

"RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE SEGURO-SAÚDE DE REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES - PLANO EMPRESARIAL - CONTRATO FIRMADO ENTRE O EMPREGADOR E A SEGURADORA - NÃO-APLICAÇÃO DO CDC - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - E DA HIPOSSUFICIÊNCIA NA RELAÇÃO ENTRE AS EMPRESAS CONTRATANTES - CONTRATO ONEROSO - REAJUSTE - POSSIBILIDADE - ARTIGOS 478 e 479 DO CÓDIGO CIVIL - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - Trata-se de contrato de seguro de reembolso de despesas de assistência médica e/ou hospitalar, firmado entre duas empresas.

II - A figura do hipossuficiente, que o Código de Defesa do Consumidor procura proteger, não cabe para esse tipo de relação comercial firmado entre empresas, mesmo que uma delas seja maior do que a outra e é de se supor que o contrato tenha sido analisado pelos advogados de ambas as partes.

III - Embora a recorrente tenha contratado um seguro de saúde de reembolso de despesas médico-hospitalares, para beneficiar seus empregados, dentro do pacote de retribuição e de benefícios que oferta a eles, a relação da contratante com a seguradora recorrida é comercial.

IV - Se a mensalidade do seguro ficou cara ou se tornou inviável paras os padrões da empresa contratante, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade, cabe ao empregador encontrar um meio de resolver o problema, o qual é de sua responsabilidade, pois é do seu pacote de benefícios, sem transferir esse custo para a seguradora. A recorrida não tem a obrigação de custear benefícios para os empregados da outra empresa .

V - A legislação em vigor permite a revisão ou o reajuste de contrato que causa prejuízo estrutural (artigos 478 e 479 do Código Civil - condições excessivamente onerosas). Não prospera o pleito de anulação da cláusula de reajuste, pois não se configura abusividade o reequilíbrio contratual.

VI - Recurso especial improvido. 18" (Nossos grifos).

No referido leading case o voto do relator do acórdão Ministro Massami Uyeda destacou que:

"A figura do hipossuficiente, que o Código de Defesa do Consumidor procura proteger, data venia, não se aplica para esse tipo de relação comercial firmada entre duas empresas, mesmo que uma delas seja maior do que outra e é de se

partes. Aplicar compulsoriamente a hipossuficiência, nos contratos firmados entre empresas, pela diferença de porte entre elas, não é um caminho que se possa trilhar, sem que isso venha a produzir grande insegurança jurídica nas relações comerciais e nos contratos, aumentando, no final, o custo dos serviços e produtos.(...).

O aumento da sinistralidade nada mais é do que o desequilíbrio das condições previstas no contrato, ou seja, a coluna dos débitos ou pagamentos ameaça ser maior do que a da receita e pode vir a se tornar inviável manutenção do plano (...). Portanto não prospera o pleito de anulação da cláusula de reajuste, tendo em vista que não se configura abusividade o reequilíbrio contratual." (Nossos grifos).

Recentemente, o C. STJ voltou a reafirmar a licitude da cláusula de reajuste em razão da sinistralidade, conforme se verifica dos acórdãos cujas ementas seguem transcritas:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL ( CPC/2015). ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO NÃO INDICADA. DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. PLANO DE SAÚDE. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REAJUSTE ANUAL DA MENSALIDADE. POSSIBILIDADE. ABUSIVIDADE. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.Deficiente o recurso especial que se limita a dizer genericamente da existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, sem, todavia, fazer qualquer indicação sobre quais seriam as omissões do acórdão recorrido. 2.É possível reajustar os contratos de saúde coletivos, sempre que a mensalidade do seguro ficar cara ou se tornar inviável para os padrões da empresa contratante, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade .(AgRg nos EDcl no AREsp 235.553/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015) 3.Acolher as teses de falha no dever de informação e abusividade do reajuste das mensalidades, inevitável seria a revisão do conteúdo fático-probatório, bem como da relação contratual, inerentes à presente hipótese, o que é vedado em sede especial, a teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte.

4. Agravo interno não provido."19

No caso concreto destes autos Exa., o reajuste em função da sinistralidade está calcado em disposições contratuais e depois de calculado e aplicado foi devidamente apresentado para a ANS, que não apresentou qualquer restrição 20 , motivo pelo qual não pode ser considerado abusivo ou ilegal.

II. DA VARIAÇÃO DO CUSTO MÉDICO

HOSPITALAR.

O reajuste de VCMH - Variação dos Custos Médico Hospitalares visa o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de seguro saúde prevendo a variação do valor do prêmio em função dos aumentos, dentro de um certo período, dos custos havidos com honorários médicos, diárias, taxas, ampliação de coberturas, incorporação de novas tecnologias e medicamentos de tratamento, além de incremento nas despesas de administração e de comercialização . Através de sua aplicação, mantém-se a proporcionalidade do valor do prêmio ao longo dos anos de execução do contrato.

Dessa forma, é possível concluir que referido reajuste, além de lícito, constitui uma imposição da própria natureza do contrato de seguro, cujos prêmios são atuarialmente readequados em razão da volatilidade dos custos

20 De efeito, consoante reza o art. 2º da RN ANS n.º 171/2008, apenas nos contratos individuais ou

familiares é preciso prévia e expressa autorização da ANS para aplicação do reajuste pelo recrudescimento da sinistralidade. Nas modalidades coletivas, a autorização em relação ao índice de reajuste calculado ocorre mediante exclusão, isto é, apenas os índices apresentados e expressamente desautorizados é não estão aptos à aplicação. Isso porque a própria ANS deixou a carga das partes contratantes as estipulações relacionadas ao métodos e índices de reajustes. Para tanto, basta que o contrato pactuado entre as partes contenha previsão expressa no sentido de possibilitar o reajuste, o qual, somente, será submetido à análise da ANS a posteriori no prazo máximo de 30 (trinta) dias após sua aplicação, de acordo com a Instrução Normativa n.º 13/06, da Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos da Agência Nacional de dos riscos durante toda a execução do contrato).

Se o custo real para a seguradora operar a carteira de seguro saúde suplementar eleva-se (em razão da elevação dos custos médicos, custos hospitais, custos de medicamentos, instrumentos e procedimentos, etc.) alteram-se também as premissas utilizadas pela seguradora para precificar o prêmio (v.g. quebra da base objetiva do negócio jurídico) e as precisões técnicas atuariais e administrativas da companhia restam prejudicadas, o que pode levar a um colapso estruturar de grande monta e consequências.

Em conclusão, é a partir do reajuste financeiro em função da VCMH feito pela seguradora que recuperaram-se as circunstâncias negociais de riscos equivalentes e nada de ilegal há de se cogitar em relação a isso.

O E. Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo acerca do reajuste por VCMH da seguinte forma:

SEGURO SAÚDE - Cuidando-se de plano coletivo por adesão, os reajustes anuais não são definidos pela ANS, mas negociados entre as partes contratantes e apenas comunicados à Agência - Contratação por intermédio do SAESP que não presta serviços à Operadora ou como administradora de benefícios, na forma prevista na Resolução Normativa n. 196/2009, sendo responsável pela defesa dos interesses dos usuários e deve participar das negociações acerca dos reajustes - Legalidade dos reajustes por sinistralidade e VCMH - Destoa da natureza do contrato coletivo a pretensão do beneficiário em rever os índices de reajustes negociados por sua entidade em seu favor, buscando condições mais benéficas que os demais beneficiários da mesma apólice e em detrimento destes, hipótese diversa daquelas em que poderia discutir a errônea aplicação das cláusulas contratuais ou dos índices de reajustes estabelecidos, e não foi demonstrada violação à Lei provido. 21

No mesmo sentido é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE ANUAL. VCMH. LIMITAÇÃO AOS ÍNDICES DA ANS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. É"possível o reajuste de contratos de saúde coletivos sempre que a mensalidade do seguro ficar cara ou se tornar inviável para os padrões da empresa contratante, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade"(AgRg nos EDcl no AREsp 235.553/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 2/6/2015, DJe de 10/6/2015). 3. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que, no plano coletivo coletivo, o reajuste anual é apenas acompanhado pela ANS, para fins de monitoramento da evolução dos preços e de prevenção de abusos, não havendo que se falar, portanto, em aplicação dos índices previstos aos planos individuais . Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. 22

Ante ao exposto, resta claro que ilegalidade alguma há in casu e o reajuste empregado pela seguradora decorre da necessidade de manter o equilíbrio econômico-atuarial da apólice ante aos substanciais aumentos que o mercado da saúde suplementar apresenta, sendo que o percentual aplicado não é, de formal alguma, aleatório ou abusivo.

21 TJ-SP - AC: 10251064020208260100 SP 1025106-40.2020.8.26.0100, Relator: Alcides Leopoldo, Data de

Julgamento: 30/07/2020, 4a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/07/2020.

DA CLÁUSULA FUTURA E INCERTA

Conforme disposto na petição inicial, os autores buscam declaração de abusividade do reajuste anual e que sejam aplicados apenas os reajustes definidos pela ANS aos planos individuais, por entendê-los como abusivos no futuro.

Ocorre que é impossível estipular reajustes anuais futuros que dependem das condições inerentes a vontade das partes. Assim, os reajustes são futuros e incertos, ou seja, dependem de condição para eficácia plena.

O art. 121 do CCB dispõe que se considera condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Portanto, a pretensão processual dos autores deve ser improvida por este D. Juízo, porquanto juridicamente impossível. Não há de se questionar algo que ainda sequer ocorreu e que está submetido à condição suspensiva:

"AUMENTO DE PLANO DE SAÚDE POR FAIXA ETÁRIA - PROIBIÇÃO CONTIDA NO ESTATUTO DO IDOSO - CONTRATO ANTERIOR AO ESTATUTO DO IDOSO - APLICAÇÃO DA NORMA DE ORDEM PÚBLICA AOS EFEITOS DOS CONTRATOS ANTIGOS OPERADOS DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI NOVA - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ATO JURÍDICO PERFEITO, VEZ QUE ENQUANTO NÃO IMPLEMENTADA A CONDIÇÃO CONTRATUAL DA IDADE, A APLICAÇÃO DO REAJUSTE ESTÁ CONDICIONADO A EVENTO FUTURO E INCERTO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PARA IMPEDIR O REAJUSTE CONTRATUAL POR FAIXA ETÁRIA A PARTIR DOS 60 ANOS DE IDADE. 23"(Nossos grifos)

DA IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE VALORES. NECESSIDADE DE

REALIZAÇÃO DE CÁLCULO NA FASE DE CUMPRIMENTO

Os autores requerem que seja fixado o valor do prêmio, no montante de R$ 00.000,00apontando os valores a esmo, sem qualquer comprovação, declarando que o montante refere-se a restituição dos valores supostamente pagos e em dobro.

Contudo, com a devida vênia , em que pese os esclarecimentos acerca da legalidade dos reajustes aplicados ao contrato, destaca-se que o valor mencionado pelos autores não podem ser considerados como base, uma vez que não apresenta cálculos para demonstrar o valor pretendido.

Exa., como manifestado no tópico ADVERTÊNCIA PRÉVIA , da presente minuta, os autores sequer aplicam os reajustes de forma correta, desconhecem a natureza dos reajustes e não se atentam para as especificidades do contrato em tela.

Dessa forma, não há que se falar em consideração do valor apresentado pelos autores por absoluta ausência de comprovação e plausibilidade, o que não pode ser admitido.

Os valores de restituição e mensalidade, caso a presente ação seja julgada procedente, deverão ser averiguados em fase de liquidação de sentença.

CONCLUSÃO E PEDIDO

Diante do exposto, é a presente para requerer à Vossa Excelência:

a) Seja reconhecido o cumprimento da obrigação imposta nos autos.

b) Seja julgada improcedente a pretensão contida na petição inicial, para confirmar os reajustes aplicados ao prêmio devidos pelos autores, porquanto manifestamente lícito e razoável;

c) Na remotíssima hipótese desse D. Juízo reconhecer a abusividade ou a aleatoriedade do reajuste do prêmio aplicado - o que se admite apenas como elemento argumentativo ( NCPC 336)-, não seja declarada a nulidade da cláusula contratual que o estabelece, mas, apenas, seja o percentual aplicado afastado no caso concreto e substituído por outro, que deve ser determinado por perícia técnica, a ser realizada por perito atuário, devidamente inscrito no Instituto Brasileiro de Atuária - IBA; e

d) Caso seja reconhecida a obrigação da corré de repetir qualquer valor, seja determinada a devolução simples dos valores.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, incluindo a realização de perícias, prova oral e a juntada de novos documentos, e tudo mais a fim de se comprovar as alegações de defesa.

Requer-se, por fim, seja determinado que o nome do Dr. J OSÉ C ARLOS V AN C LEEF DE A LMEIDA S ANTOS , inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório no endereço indicado no rodapé, seja

publicações e intimações, sob pena de NULIDADE. 24

Nesses termos,

pede deferimento.

São Paulo, 29 de janeiro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

BCL

24"Publicação. Requerimento expresso do advogado. Precedentes da Corte. 1. Se existe pedido expresso