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Recurso - TJSP - Ação Telefonia - Apelação Cível

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0004

Recurso - TJSP - Ação Telefonia - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 30a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP

APELAÇÃO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEFÔNICA BRASIL S/A por seus advogados que esta subscrevem nos autos da ação promovida por Nome , inconformada com o V. acórdão, vem perante V. Exa., por seus procuradores infra-assinados, aviar RECURSO ESPECIAL , com fulcro nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal e na forma das RAZÕES anexas.

Requer, decorrido o prazo legal para apresentação de resposta, seja o presente recurso admitido e remetido ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para os fins de direito.

Requer, ainda, a juntada do anexo comprovante de pagamento das custas recursais e do porte de remessa e retorno.

São Paulo - Endereço-909, fone/fax (00)00000-0000

Campinas - Endereço-123, fone/fax (00)00000-0000

email@email.com CIV 317208

seu procurador, DR. Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF , com escritório na Endereço-909, fone/fax (00)00000-0000, para fins de recebimento de todas as intimações e notificações no presente feito, sob pena de nulidade do ato (art. 236, §1° do CPC).

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 14 de julho de 2015.

Nome Alessandro Zanete

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A

Recorrido: Nome

AO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SENHOR MINISTRO RELATOR

TELEFÔNICA BRASIL S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o número 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço Bela Vista - São Paulo, por seu advogado e nos autos da ação que lhe move Nome,, comparece perante este E. Tribunal, através de seus advogados diante assinado, para tempestivamente interpor

RECURSO ESPECIAL

Com fulcro no artigo 105, inciso III, letra "a" e "c" da Constituição Federal combinado com o artigo 496, inciso VI do Código de Processo Civil, relativamente a R. Decisão do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo contida no V. Acórdão proferido que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela ora recorrente.

DO CABIMENTO DO RECURSO - TEMPESTIVIDADE

Considerando-se que o V. Acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela ora Recorrente foi disponibilizado no DJE em 08/07/2015, de acordo com o art. 4°, §3° da Lei n° 11.419 de 2006, considera-se publicado no primeiro dia útil imediato, que seria 10/07/2015,, portanto com início da fluência do prazo para apresentação de recurso especial dia 13/07/2015.

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prazo para interposição do presente apelo encerra-se em 27/07//2015. Tempestivo, portanto, o presente recurso.

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Ingressou a parte autora coma presente demanda alegando, em breve síntese, que contrato com a requerida através do terminal (00)00000-0000 e que a utilização do mesmo lhe custava em media de R$30,00 por mês.

Relata o autor que notou em sua fatura em Fevereiro a qual o autor notou o valor muito acima do qual está habituado a pagar, e que o valor informado R$11.931,04se refere a ligações para apenas um numero o qual o cliente desconhece.

Desse modo, requer a inexigibilidade dos débitos e a condenação da requerida ao pagamento de indenização em danos morais.

Ao sentenciar o feito, o magistrado " a quo " entendeu por bem acolher o pedido do recorrido:

Isso posto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos para: 1) declarar a inexistência do débito relativo às ligações apontadas na inicial, nos termos constantes no corpo da sentença, confirmando os efeitos da liminar anteriormente deferida; 2) condenar a ré a pagar à segunda autora à título de indenização por dano

1 "Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial,

no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias."

"Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes."

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devidamente corrigidos a partir da emissão desta sentença ("A correção monetária da indenização do dano moral inicia a partir da data do respectivo arbitramento; a retroação à data do ajuizamento da demanda implicaria corrigir o que já está atualizado" STJ, Min. Ari Pagendler - e Súmula 362: "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.)", e juros de mora também a contar da data da prolação desta sentença, conforme entendimento recente da 4a Turma do STJ, que vem consolidando que em casos de responsabilidade, os juros de mora tem incidência a partir do arbitramento da condenação, pois, conforme esclareceu a Ministra Maria Isabel Galloti, não há como incidirem antes desta data juros de mora sobre a quantia que ainda não fora estabelecida em juízo. Por fim, extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC. Pela sucumbência, arcará a ré com o pagamento das custas e despesas do processo, mais honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor total do proveito econômico do autor com a ação, ou seja, do pedido declaratório e indenizatório. P.R.I.C.

A requerida recorreu, sendo negado provimento ao se recurso.

Em que pesem os argumentos expendido em decisão, esta deverá ser reformada para fim de anular a condenação imposta no presente caso.

DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO.

O presente recurso se funda nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da CR/88, quais sejam contrariedade a lei federal e dissídio jurisprudencial.

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VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL.

A violação ao dispositivo de lei federal resume-se pela não observância do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, artigo 160 do Código Civil cumulada com o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com o que preconiza o artigo 160 do Código Civil:

" Não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido" .

Logo, é mister esclarecer que a recorrente somente agiu de acordo com o que lhe é permitido pelas normas regulamentadoras da ANATEL, não podendo ser responsabilizada se terceiros utilizando de má-fé vierem a causar prejuízos a outros.

Outrora, em que pese à argumentação exposta, na hipótese de existência de fraude na habilitação em questão, cumpre à recorrente transcrever o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14 . "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

...

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

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II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ".

Assim, é patente que se terceiro utilizou o nome da recorrida para adquirir e utilizar os serviços da recorrente, os serviços foram contratados e disponibilizados, conforme normas pertinentes, logo, a recorrente agiu de boa-fé, contudo também foi enganada por terceiros que se apropriaram de informações pessoais da recorrida.

Conforme demonstrado, no caso de ato praticado por terceiro, não deve a recorrente ser penalizada, eis que também foi uma vítima no contexto.

Muitas vezes pessoas utilizam a pratica ora questionada, já sabendo que a contratação por telefone deve ser arquivada por 365 dias, e buscam seus direitos somente após o prazo em que a recorrente tem possibilidade de fazer prova do alegado.

Ademais, as ações desta espécie estão se tornando fonte fácil de auferir vantagem econômica, em patamares exorbitantes.

No mais, destaca-se que os danos não foram demonstrados.

Conforme Artigo 333, I, do CPC, cabe a quem alega provar o seu direito, o que não foi satisfeito pela recorrida, quanto à infringência dos dispositivos, pedimos vênia para transcrever dispositivo do Código de Processo Civil:

Art.333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

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provar os danos morais alegados e não demonstrados.

Destarte como se apresenta na r. decisão combatida, a recorrida não ofereceu provas inequívocas de suas alegações, bem como não há qualquer fundamentação ou base legal para a concessão da medida pleiteada, o que por si só evidencia as razões para cassação da decisão.

Desta forma, estes são os fatos e fundamentos que se fazem necessários para que este Egrégio Tribunal casse a R. decisão do juízo a quo ,que determinou o pagamento de cinqüenta salários mínimos.

Outrossim, a manutenção da decisão recorrida representa clara afronta ao artigo supracitado, sendo que a recorrida não conseguiu provar a os danos sofridos, e mesmo que subsistentes não foram causados pela conduta da recorrente, mas de terceiro, a cassação da decisão atacada é medida que se impõe.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

O Acórdão recorrido destoa, ainda, da jurisprudência predominante, do Tribunal de Justiça de São Paulo que, considera que o ônus da prova incumbe a quem alega o direito.

É conferir.

Agravo de instrumento n.° 0559348- 43.2010.8.26.0000

Comarca: Franca Agravante: Mapfre Vera Cruz Seguradora S/A Agravado: Adriano Gonçalves de Souza ( j u s t i ç a g r a t u i t a) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRANSITO. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT) C.C. DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Prova pericial que se presta à aferição do grau de incapacidade acarretada

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da demanda o ónus da prova do fato constitutivo do seu direito (art. 333, inciso I, do CPC) . Se a prova é requerida por ambas as partes, incumbe ao autor a antecipação dos honorários do perito, por força do art. 33 do Código de Processo Civil. Nesse caso, se o autor for beneficiário da justiça gratuita, cabe ao Estado suportar o encargo com a realização da perícia médica pelo IMESC, nos termos do artigo 3.°, inciso V, da Lei n. ° 1.060/50. Recurso provid o. "Grifo nosso.

Da mesma forma, também é o entendimento daquele Tribunal, quanto à necessidade de ser provada a existência do crédito, por parte do credor, ora recorrida, não sendo possível utilizar o judiciário para satisfazer as suas necessidades pessoais, ônus que lhe incumbe.

"Comarca: SÃO PAULO

29a VARA CÍVEL

Agravante: ANTÔNIO SUPRANO

Agravados: WIEST S.A. e OUTROS

VOTO N° 12.027 EXECUÇÃO.

Título extrajudicial. Intimação de todas empresas relacionadas comercialmente com os executados para informarem se têm débito em relação a eles. Descabimento. Penhora de créditos. Possibilidade. Necessidade, todavia, de se individualizar o objeto da penhora, indicando a coisa ou a soma devida, bem como identificando o debitor debitoris (terceiro) e o montante do crédito. Decisão mantida. Recurso não provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão (fl. 654) que, em ação de execução de título extrajudicial, indeferiu o pedido de intimação dos possíveis devedores dos réus para que indicassem

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ressalta que o próprio histórico da demanda, em especial as inúmeras tentativas frustradas de realizar seu crédito perante os ora executados, recomenda a intimação das empresas clientes dos réus para que informem se há. ou não, algum crédito a pagar aos demandados, nos termos dos arts. 671, 672 e parágrafos, do CPC. De resto, com arrimo em precedentes favoráveis a si, pugna pela concessão do efeito ativo e pelo final provimento do recurso, possibilitando o exercício de sua pretensão processual.

Denegado o efeito ativo, foram dispensadas as informações a que alude o artigo 527, IV, do Código de Processo Civil. (fl. 66). Contraminuta (fls. 661/665) pela manutenção da decisão agravada.

É o relatório. O recurso não merece ser provido, data venia. Na petição copiada às fls. 628/633, o agravante listou as empresas que, segundo supõe, provave lmente possuem débitos com os co-executados e requereu fossem intimadas a depositar em juízo os respectivos valores devidos até o valor de R$ 6.555.327,70 (seis milhões, quinhentos e cinqüenta e cinco mil. trezentos e vinte e sete reais e setenta centavos). A decisão hostilizada, a meu ver acertadamente, indeferiu o pedido ao argumento de que é necessária a prévia confirmação dos débitos e de seu montante para somente então ser possível uma determinação judicial específica nesse sentido e não condicionada. Conforme expõe ARAK.EN DE ASSIS, "A penhora de crédito abrange o dinheiro do executado em mãos de terceiro, quaisquer créditos que não permitam apreensão por sua imaterialidade, presentes ou futuros, títulos diversos (art. 672, caput), direitos potestativos, inclusive já litigiosos (art, 674)'" {in Manual do Processo de Execução, 8a ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 653). O art. 671 do Código de

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efetivada a penhora de créditos com a intimação, feita por oficial de justiça, do devedor (terceiro) para que não pague ao seu credor (devedor executado), e deste último, para que não pratique nenhum ato de disposição ou transferência de crédito. O mestre ARAKEN DE ASSIS ainda ensina que: "Logo. não se afigura possível afirmar que, no direito brasileiro, a penhora de crédito prescinde da apuração da existência da dívida do terceiro, bastando a afirmativa do exeqüente. Ao invés, a sub-rogação do art. 673, caput, ou a alienação prevista no § 1 °, do mesmo artigo, reclamam a prévia certeza quanto á existência do objeto da penhora, originando incidente de conteúdo declaratório neste tipo de penhora" (Op. cit., p. 227). É imprescindível e compete ao exeqüente, portanto, individualizar o objeto da penhora, indicando a coisa ou a soma devida, bem como identificando o debitor debitoris (terceiro) e o montante do crédito . Realizada pelo oficial da justiça a constrição, deve-se proceder a intimação do executado, para que não disponha do crédito, e do terceiro {debitor debitoris), para que não pague o executado.

Assim, data venia, se deferido tal pedido, significaria transformarmos o Poder Judiciário em um órgão de investigação a serviço da parte. Resta ao agravante empenhar-se no encalço de bens penhoráveis dos executados ou, ainda, requerer outras medidas como, por exemplo, penhora do faturamento líquido das empresas executadas, medida cabível em casos tais, em que claramente se vislumbra tentativa dos executados de se furtarem ao pagamento do débito. Outrossim, embora a penhora do faturamento de uma empresa possa significar, em tese, algum tipo de óbice a sua atividade, devem ficar cabalmente

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apontados outros bens idôneos sobre os quais possa recair a constrição. Nego, pois. provimento ao recurso. GILBERTO DOS SANTOS Desembargador Relator." Grifo nosso.

Mais uma vez restou claro pelo comparativo entre os Acórdãos que o dever de demonstrar e provar o seu direito incumbe a recorrida, não sendo possível apenas fazer alegações e esperar que o judiciário se responsabilize pelo ônus que lhe cabe, e frise-se, que não foi suprido no presente caso.

Não pairam dúvidas, desse modo, que o acórdão recorrido criou divergência em relação ao entendimento do E. TJSP, motivo pelo qual admissível o presente recurso especial com fulcro na alínea "c" do inciso III do art. 105 da CF/88.

DO PEDIDO.

À vista do exposto, pede a Recorrente que o presente recurso especial seja conhecido por ofensa a legislação federal e dissídio jurisprudencial, e quanto ao mérito, seja provido para reformar o acórdão recorrido, reformando a r. decisão que determinou o pagamento de indenização pelos danos morais a recorrida.

Por derradeiro, declara a autenticidade das transcrições dos acórdãos paradigmas, sob pena de responsabilidade pessoal dos signatários, nos termos do art. 255, §1°, "a" do Regimento Interno do STJ

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publicações exclusivamente em nome do Advogado Dr. Nome - 00.000 OAB/UF , bem como, que eventuais intimações expedidas via postal sejam enviadas para a Endereço.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 14 de julho de 2015.

Nome Alessandro Zanete

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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