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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0020

Petição - Ação Reajuste Salarial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA

20a 20a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO DE SÃO PAULO/SP.

AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: Nome

A Nome, por intermédio do Procurador do Estado abaixo assinado, no bojo do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO , na forma das razões em anexo, as quais requer se digne receber e mandar processar, a fim de que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho proceda ao reexame da decisão, vindo a reformá-la, com fundamento no artigo 895, a , da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo , incisos III, IV e VI do Decreto-Lei nº 779/69.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 13 de agosto de 2021.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO (A): Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA.

In casu , o MM. Juiz a quo acolheu em parte os pedidos formulados na peça exordial e, por conseguinte, condenou esta reclamada ao pagamento de da gratificação por tempo de serviço (quinquênio) e reflexos.

A decisão, todavia, merece reforma, conforme passa a ser exposto a seguir.

I RAZÕES DE REFORMA

1. DA INAPLICABILIDADE DO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO AOS EMPREGADOS DA NomeZOOLÓGICO. DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

O artigo 37 da Constituição Federal prevê o princípio da legalidade administrativa segundo a qual ao Administrador Público só é possível fazer o que a lei permite.

O artigo 128 da Constituição Estadual Paulista:

Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

Em decorrência desse princípio, a Constituição do Estado de São Paulo estabelece em seu artigo 47 a regra da iniciativa de lei conferida ao Governador do Estado.

A Lei nº 10.261 de 28/10/68, que instituiu o regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado de São Paulo, considera funcionário público, para os seus fins, a pessoa legalmente investida em cargo público (artigos 1º e 3º), o qual poderá receber, além do valor padrão do cargo, as vantagens de ordem pecuniária, enumeradas no seu artigo 124

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(adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, etc...). 1

Dentre estas vantagens de ordem pecuniária destaca- se a prevista no seu artigo 127, que prevê:

Artigo 127 O funcionário terá direito, após cada período de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento ou remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos.

A Constituição Federal de 1988 e a Constituição do Estado de São Paulo contém algumas disposições redigidas com a intenção da instituição do regime jurídico único, algo que não se concretizou neste ente federativo.

Evidente, portanto, que o adicional por tempo de serviço só poderia ser estendido aos servidores contratados pela CLT e outros regimes jurídicos, por lei, lei essa específica, de iniciativa do Chefe do Poder executivo, se obedecidas as exigências das leis orçamentárias (art. 169 da CF).

Ora, a lei Estadual que instituiu o adicional por tempo de serviço foi o Estatuto dos Servidores Públicos, lei 10.261 de 28 de outubro de 1968.

Referido Estatuto, por sua vez, exclui expressamente sua incidência para os servidores contratados pela CLT:

Artigo 1º - Esta lei institui o regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado.

(...)

Artigo 2º - As disposições desta lei não se aplicam aos empregados das autarquias, entidades paraestatais e serviços públicos de natureza industrial, ressalvada a situação daqueles que, por lei anterior, já tenham a qualidade de funcionário público.

Parágrafo único - Os direitos, vantagens e regalias dos funcionários públicos só poderão ser estendidos aos empregados das entidades a que se refere este artigo na forma e condições que a lei estabelecer.

É certo que o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo , constitui norma específica dirigida, tão somente, aos servidores públicos estatutários .

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Segundo o ilustre Profº Sergio Pinto Martins 2 :

"O inciso II do artigo 37 da Constituição faz distinção entre funcionário e empregado público . O primeiro é investido para exercer cargo público, sendo regido por lei especial (Estatuto dos Funcionários Públicos), enquanto o segundo é contratado para o exercício do emprego público , estando adstrito às normas estabelecidas na CLT - Consolidação das Leis do Trabalho".

Ademais, de acordo com o magistério da insigne Profa Maria Sylvia Zanella Di Pietro 3 :

"Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições , distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT , enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único (Lei nº 8.112/90)" (grifos nossos).

Frise-se que a ilustre Profa Maria Sylvia Zanella Di Pietro 4 ressalta a distinção entre os regimes jurídicos das diversas pessoas que prestam serviços à Administração Estadual:

"São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Compreendem :

Servidores estatutários , sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;

Os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;

Os servidores temporários , contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.

Os da primeira categoria submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo

2 In , Jornal Carta Forense, terça-feira, 4 de maio de 2010, Direito Social, Licença Prêmio para

Empregado Público, http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5563

3 In , Direito Administrativo, 21a edição, 2008, ed. Atlas, pág. 483 .

4 In , Direito Administrativo, 21a edição, 2008, ed. Atlas, pág. 487/488

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servidor. Quando nomeados eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes.

Os da segunda categoria são contratados sob regime da legislação trabalhista que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal; não podem Estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não tem competência para legislar sobre Direito do Trabalho, reservada privativamente á União (art. 22, I da Constituição). Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição". (g.n.).

Ora, consoante ensinamento acima transcrito, os empregados públicos são contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupam empregos públicos.

Desta forma, o benefício do adicional por tempo de serviço foi concedido, por lei, exclusivamente, aos funcionários públicos , ocupantes de cargos públicos 5 criados por lei e que se submetem ao regime estatutário , ou seja, o regime previsto no Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo.

Ora, os dispositivos acima transcritos deixam claro que os direitos previstos no Estatuto, dentre eles o adicional por tempo de serviço, só se aplicam aos titulares de cargo público (art. 3), e só são extensíveis à outras categorias profissionais, inclusive aos admitidos pela CLT (art. 2º), se houver lei específica (parágrafo único do art. 2º), o que não ocorre no caso em tela.

Neste sentido é o acórdão abaixo transcrito:

DATA DE JULGAMENTO: 13/12/2007

RELATOR (A): Nome

REVISOR (A): BENEDITO VALENTINI

ACÓRDÃO Nº: (00)00000-0000

RO - PROCESSO Nº: 01696-2005-053-02-00-9 TURMA: 12a

DATA DE PUBLICAÇÃO: 15/01/2008

RECORRENTE (S): JOSEDI DE CASTRO RIBEIRO

RECORRIDO (S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO http://trtcons.trtsp.jus.br/dwp/consultas/acordaos/consacordaos_turma

5 A doutrina costuma salientar que o empregado público , contratado pelo regime da CLT, não tem

cargo público , mas, sim, função . O cargo público caracteriza-se por possuir natureza do vínculo jurídico estatutário, ou seja, "é uma posição jurídica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direito público peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinação unilateral do Estado e por inúmeras garantias em prol do ocupante", In , JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 580.

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s_htm_v2.php?id=(00)00000-0000_(00)00000-0000_r.htm

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO. LICENÇA PRÊMIO. Os servidores sob o regime da CLT não fazem jus ao benefício da licença-prêmio por falta de expressa disposição de lei estadual nesse sentido. A licença prêmio pretendida encontra suporte na Lei 10.261, de 28.10.68 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo - que, em seu Artigo 209, dispõe ser direito do funcionário, como prêmio de assiduidade, a licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo só se aplica aos servidores estatutários, não cabendo combinar vantagens da legislação trabalhista com aquelas exclusivas dos estatutários sem que haja, para isso, expressa disposição legal nesse sentido .

Frise-se que o Zoológico é Nome, cujo regime de contratação básica é o celetista.

Ora, o artigo do Estatuto afasta expressamente sua incidência sobre os servidores admitidos pela CLT, e reafirma que a extensão de direitos nele previstos, só pode acontecer "na forma e condições que a lei estabelecer".

Como a CLT não prevê o adicional por tempo de serviço, e nenhuma lei estadual a estende aos empregados públicos, não há como se deferir o pedido.

Nem se diga aqui que o artigo 129 da Constituição Estadual Paulista supriu essa lacuna legislativa.

O referido artigo precisa ser interpretado em consonância com o artigo 128 (da CE), e sobretudo com o artigo 37, X, da Constituição Federal, que exigem lei específica, de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, para a criação de vantagens aos servidores.

Essa exigência formal não foi e nem poderia ser abolida ou suprida pelo artigo 129, sob pena de inconstitucionalidade, em razão do disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal.

Além disso, a extensão do adicional por tempo de serviço aos admitidos pela CLT não poderia ter sido operada pelo próprio artigo 129, pois esse artigo teve origem na Constituinte Estadual de 1989, e por isso, não foi objeto de iniciativa legislativa privativa do Governador do Estado .

Daí porque a única maneira de se salvar a constitucionalidade do referido dispositivo é interpretá-lo no sentido de que apenas manteve o

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que já dispunha a legislação anterior, ou seja, somente confirmou um direito já previsto no Estatuto dos funcionários públicos.

A interpretação proposta pelo reclamante torna o artigo 129 da Constituição Estadual inconstitucional, pois a norma estadual não poderia desconsiderar prerrogativa do Chefe do Poder Executivo, instituída na Constituição Federal, de iniciar o processo legislativo em matéria de vencimentos, salários e benefícios aos servidores públicos.

A Constituição Estadual, portanto, não pode, por si só, instituir o adicional por tempo de serviço ou estendê-lo aos empregados públicos, como pretende a reclamante, sob pena de vício insanável iniciativa.

Dessa forma, como não existe lei específica originária do Exmo. Sr. Governador do Estado, que tenha estendido o adicional por tempo de serviço aos admitidos pela CLT, impossível o seu deferimento nesta ação.

Ademais, ainda que assim não fosse, não há como considerar os empregados da NomeZoológico como empregados públicos em sentido estrito.

Com efeito, segundo o ora reclamante, a conceituação doutrinária de servidores públicos abrangeria todos aqueles que prestam serviços públicos, independentemente da natureza de seu vínculo com o serviço público.

Ocorre que o constituinte estadual, ao mencionar "serviço público estadual", não pretendeu abarcar todos aqueles que trabalham na administração estadual, independentemente de seu regime jurídico.

Incabível, portanto, qualquer argumento no sentido de que a Constituição do Estado de São Paulo teria estendido o benefício do adicional por tempo de serviço a todos os servidores públicos, celetistas ou não.

Com efeito, os empregos da NomeZoológico não poderiam ser considerados empregos públicos em sentido estrito e, por via de conseqüência, seus ocupantes, contratados sob o regime da legislação trabalhista, não são considerados empregados públicos.

Assim, a interpretação estrita das normas legais mencionadas indica que o artigo 129 da Constituição Estadual Paulista não tem aplicação aos servidores da Nomereclamada. 6

Assim, há que se observar, também, que a Constituição

6 Consoante Parecer da Consultoria Jurídica da Secretaria da Justiça e da Cidadania nº 282/2005

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Estadual não olvidou da distinção clara entre (i) funcionários ou servidores públicos, ocupantes de cargo público e submetidos ao regime estatutário e os (ii) empregados públicos, ocupantes de empregos públicos e submetidos ao regime celetista.

Tanto é que o inciso VII, artigo 115 da Constituição Estadual estabelece expressa distinção entre "servidor" e "empregado público", diferenciando os regimes de contratação, conforme segue:

" VII - o servidor e empregado público gozarão de estabilidade no cargo ou emprego desde o registro de sua candidatura para o exercício de cargo de representação sindical ou no caso previsto no inciso XXIII deste artigo, até um ano após o término do mandato, se eleito, salvo se cometer falta grave definida em lei"(g.n.).

Se fosse intenção do legislador abarcar todos aqueles que trabalham na administração estadual ao se referir a "servidor público estadual" no artigo 129 da Constituição Bandeirante , inócua seria a menção expressa a ambos os regimes em seu artigo 115, inciso VII.

É de se concluir, destarte, que as vantagens previstas na Constituição de 1989 não foram automaticamente estendidas a todas as categorias de servidores, pois, caso contrário, desnecessário seria o artigo 23 acima citado.

Note-se que, caso pretendesse conceder vantagem denominada adicional por tempo de serviço ao reclamante celetista, o constituinte estadual assim o teria feito nas Disposições Transitórias, tal como fez com os extranumerários, no artigo 23. Neste sentido manifestou-se o Tribunal Superior do Trabalho, nos autos TST-AIRR- 2760/2000-061-02-04, DJ 13/10/2006, 3 Turma, Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi , cujo analise do mérito segue transcrita:

"II MÉRITO

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, no acórdão de fls.60/61, negou provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante, mantendo a sentença que não reconheceu o direito à licença prêmio previsto no artigo 209 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.

Consignando: Pretende o autor lhe seja estendido o direito à licença prêmio previsto no artigo 209 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Todavia, ele próprio admite que é empregado público da entidade autárquica reclamada, categoria de trabalhador que, à toda evidência, não foi contemplada pela norma em destaque, somente aplicável aos servidores estatutários, ou seja, aqueles que, mediante nomeação na forma da lei, ocupam cargos públicos . Nem se alegue que a Lei Complementar nº 180, de 12/05/78, cujo objetivo, dentre outros, foi instituir a gratificação natalina aos funcionários estatutários, teria legitimado a possibilidade de se efetivar esta extensão, ao considerar como servidores as

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diversas modalidades de trabalhadores arroladas em seu artigo 205.

Na verdade, conforme bem observado pela reclamada (fls. 27), olvidou-se o reclamante de considerar o disposto no § 3º do referido dispositivo, no qual foram explicitamente excepcionados os servidores celetistas. Enfim, como os regimes celetista e estatutário não se confundem , e a reclamada é entidade autárquica estadual, cujos atos, necessariamente, são vinculados ao princípio da legalidade, o autor somente faria jus à vantagem apontada na peça de ingresso se existisse disposição legal expressa em tal sentido, o que não se verifica. Via de conseqüência, correto o julgado primário que julgou improcedente a reclamatória, sendo improsperáveis todos os argumentos recursais em sentido contrário. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo para manter integralmente a r.sentença de origem" ( GN)

Em consequência, o benefício do adicional por tempo de serviço continua a ser vantagem conferida, exclusivamente aos servidores estatutários que ostentam a qualidade de funcionário , ocupante de cargo público.

Sintetizando: o art. 129 não instituiu vantagem nova, apenas alterou a existente, para os que já eram seus destinatários.

De fato, NÃO HÁ LEI que autorize a extensão do benefício do adicional por tempo de serviço aos celetistas, empregados de fundações públicas.

Trata-se, portanto, de mera aplicação do princípio da legalidade , consubstanciado no artigo 37 da Constituição Federal, ao qual está adstrita a Administração Pública.

Não há que se falar em violação ao princípio da igualdade, eis que os benefícios previstos para os estatutários diferem daqueles previstos aos celetistas.

O simples fato de haver trabalhadores laborando na Administração Pública em regimes distintos, quais sejam, celetista e estatutário, não os torna iguais perante a lei, pois possuem direitos e obrigações diferenciados de acordo com o regime de contratação de cada um deles.

Nada obsta que, quando da criação do regime jurídico único, venha a vantagem do adicional por tempo de serviço a ser estendido a todos os servidores genericamente 7 .

Não poderá, ainda, ser estabelecida, pelo Poder Judiciário,

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independentemente de autorização legislativa, igualdade de tratamento a diferentes categorias de servidores públicos, com a extensão de benefícios de um regime em relação ao outro, sob pena de afronta ao princípio constitucional da Independência e Harmonia entre os Poderes da Federação, consubstanciado no artigo da Constituição Federal .

Urge ressaltar, ainda, os termos da Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal :

"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de Servidores Públicos sob fundamento de Isonomia" (grifou-se)

Importante consignar, outrossim, que aos 24/09/2010 o Plenário Virtual do STF reconheceu a existência de repercussão gera l da questão constitucional suscitada relativa à possibilidade de o Poder Judiciário ou de a Administração Pública aumentar vencimentos ou estender vantagens e gratificações de servidores públicos civis e militares, regidos pelo regime estatutário, com base no principio da isonomia , na equiparação salarial ou a pretexto da revisão geral anual nos termos do artigo 37, X, da Constituição Federal, conforme segue:

RE 592317 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Rel. Gilmar Mendes

Origem: Rio de Janeiro

M A N I F E S T A Ç Ã O

Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento no inciso III, alínea a, do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que negou provimento à apelação do Município do Rio de Janeiro para manter a sentença que declarou que o autor faz jus ao recebimento da gratificação de gestão de sistemas, prevista nos artigos e da Lei Municipal n.º 2.377/95, por respeito ao princípio da isonomia.

Em razões recursais (fls. 255-267), o ente administrativo insurge-se contra o acórdão recorrido, que assentou entendimento no sentido de que a extensão e incorporação da referida gratificação violou o princípio da legalidade insculpido nos artigos , II e 37, caput, e inciso X, ambos da Constituição.

Ainda em razões recursais, afirma que o acórdão violou a Súmula 339 do STF, uma vez que concedeu gratificação com base no princípio da isonomia, mas sem previsão legal, o que é proibido para o Poder Judiciário.

Submeto a matéria ao Plenário Virtual, a fim de que sejam aplicados os efeitos legais da repercussão geral.

A questão a ser analisada refere-se à possibilidade de o Poder Judiciário ou de a Administração Pública aumentar vencimentos ou estender vantagens e gratificações de servidores públicos civis e

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militares, regidos pelo regime estatutário, com base no principio da

isonomia, na equiparação salarial ou a pretexto da revisão geral

anual nos termos do artigo 37, X, da Constituição Federal.

Entendo, assim, configurada a relevância jurídica da matéria, dada a

possibilidade de violação da Súmula 339 deste Supremo Tribunal

Federal, além da transcendência aos interesses das partes, pois a

solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas este

recurso específico, mas todos os processos em que se alega

equiparação salarial com base no princípio da isonomia.

Desse modo, manifesto-me pela existência de repercussão geral.

O E. Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente decidindo ser inconstitucional a vinculação ou equiparação de vencimentos entre carreiras funcionais, ou de servidores de regimes jurídicos distintos:

"Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do serviço público, exceto algumas situações previstas no próprio Texto Constitucional." ( ADI 2.831-MC , Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-3-04, DJ de 28-5-04). No mesmo sentido: ADI 4.009 , Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-2-09, Plenário, DJE de 29-5-09.

Nomesobre esse tema:

"É inviável a equiparação salarial entre servidores regidos por regimes jurídicos diversos, em que vantagens e deveres se distinguem, inclusive, no tocante à fixação da retribuição, dada a natureza contratual e institucional dos regimes. 8 "

Decidiu o c. Tribunal Superior do Trabalho nesse sentido:

"Isonomia entre servidores de regimes distintos: É juridicamente impossível a isonomia salarial entre servidores de regimes distintos. A mistura de regra de dois regimes forma um terceiro e deve ser evitado 9 ".

Não há, portanto, possibilidade de determinar-se o pagamento do adicional por tempo de serviço com base no argumento da isonomia, diante da diferença entre o regime estatutário e o celetista, configurando-se ofensa à OJ 297, SBDI-1, do TST.

Por outro lado, e considerando ainda o disposto no artigo 47, XII da Constituição Estadual, a pretensão em questão afrontaria, também, o disposto no artigo 61 da Constituição Federal, já que implica em inequívoco aumento da remuneração do funcionário celetista do Estado , sem que haja prévia lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo .

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De fato, é preciso lembrar que o artigo 61, § 1º, inciso II, letras a e c, da Constituição Federal , estabelece serem de iniciativa exclusiva do Presidente da República as leis que disponham sobre "criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração" e sobre "servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria", sendo que, consoante entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal tal regra se aplica, também, aos Estados membros, por simetria 10 .

De fato, neste sentido é o julgamento proferido na Neste sentido é o julgamento proferido na ADIN N. 00.000 OAB/UF, que teve como Relator o Ministro Maurício Corrêa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. CONCESSÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS A SERVIDORES PÚBLICOS. SIMETRIA. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. As regras de processo legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive para criar ou revisar as respectivas Constituições. Incidência do princípio da simetria a limitar o Poder Constituinte Estadual decorrente. 2. Compete exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis, lato sensu, que cuidem do regime jurídico e da remuneração dos servidores públicos (CF artigo 61, § 1º, II, a e c c/c artigos e 25). Precedentes. Inconstitucionalidade do § 4º do artigo 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. Ação procedente. (grifos nossos).

Atual e iterativa jurisprudência da Suprema Corte entende que a norma prevista no artigo 61, § 1º, inciso II da Constituição Federal é também aplicável ao processo legislativo dos Estados 11 , extraindo-se da ementa do julgado proferido na ADIN 248-RI , in RTJ 152/341 , a seguinte lição 12 :

"A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da separação de poderes.

Incide em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que, subtraindo a disciplina da matéria ao domínio normativo da lei, dispõe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurídico- administrativa do Poder Executivo local."

Não havendo direito ao adicional em questão, não há que se falar em reflexos deste.

10 Cf., também, ADI 2569 / CE CEARÁ - Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO.

11 Cf. ADIN 231-RI, in RTJ 144/24; ADIN (MC) 872-2, in RDA 197/152; ADIN (MC) 980-0, in RDA

197/215 e RTJ 156/777; ADIN 175-PR, in RTJ 150/3.

12 Consoante bem anotado no Parecer PA nº 2128/1999, PGE/SP, de lavra do Procurador do Estado

Nome

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Desta forma, eventual decisão que encampe a tese do reclamante no sentido de que os funcionários celetistas do Zoológico têm direito ao adicional por tempo de serviço, mesmo sem expressa previsão legal para tanto, através de uma INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA do Artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo ou mesmo na Lei Complementar nº 10.261/1968, iria contrariar frontalmente o disposto no:

a) artigo 37, "caput" da Constituição Federal , tendo em vista a ausência de expressa disposição de lei estadual prevendo ou estendendo este benefício aos celetistas, bem como que a Administração Pública está atrelada ao Princípio da legalidade;

b) artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal, pois é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

c) artigo 37, inciso X, da Constituição Federal, pois qualquer matéria relativa à remuneração de servidores públicos e suas vantagens funcionais depende de lei para sua regulamentação;

d) artigos e , "caput" e inciso II, da Constituição Federal, uma vez que a via judicial, em função do princípio da reserva legal, e também, da separação de poderes, não se presta à concessão do pedido;

e) Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal , que prevê: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de Servidores Públicos sob fundamento de Isonomia";

f) artigo 22, inciso I da Constituição Federal, pois compete privamente à União legislar sobre direito do trabalho;

g) artigo 169 da Constituição Federal, uma vez que prevê vantagem pecuniária sem o prévio atendimento das exigências contidas no art. 169, parágrafo único da Constituição Federal; e

h) artigo 61, § 1º, inciso II, letras a e c, da Constituição Federal , por simetria, uma vez que dispõe "criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração", sem prévia lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, tendo em vista o disposto no artigo 47, XII da Constituição Estadual.

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2. DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

Quanto ao pedido declinado na exordial, diga-se que o ato atacado encontra-se em perfeita concordância com o ordenamento jurídico pátrio e iterativa a notória jurisprudência do TST, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 60 da SBDI-1 do C. TST .

De fato, a "remuneração total" da autora é composta de "salário-base" e verbas outras a título de "gratificações" , tais como e

exemplificativamente Gratificação Especial de Atividade, Gratificação

Extra, Gratificação Executiva, Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde, Gratificação Geral.

Essas gratificações, necessária e obrigatoriamente são instituídas, cada uma delas, por lei específica (CF, art. 37, inc. X).

Referidas leis afastam a gratificação instituída da

incidência de quaisquer outras vantagens pecuniárias.

Exemplificativamente, pode-se observar que a "Gratificação Extra" , outra gratificação paga a servidores em situação análoga, quando de sua

instituição pela Lei Complementar Estadual nº 788/94, restou afastada de servir como base para cálculo de quaisquer outras vantagens pecuniárias, in verbis:

Lei Compl. Estadual nº 788/94:

...

Art. 3.º - ...

...

§ 4º - A gratificação extra não será considerada para efeito de cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1ºdo artigoo da 26 Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989.

Assim, por se encontrar a Administração Pública adstrita à observância ao princípio da legalidade, ao contrário do entendimento

esposado na inicial, não se pode dar a expressão "vencimentos" ,

empregada no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, inciso I do art. 11, da Lei Complementar Estadual nº 712/93 e inciso I do art. 9º, da Lei Complementar Estadual nº 674/92, a interpretação de "compreender"

todas e quaisquer verbas, independentemente da respectiva lei instituidora,

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como quer fazer crer os autores.

Desse modo, nota-se que a pretensão da autora no

sentido de incidência do percentual do "adicional por tempo de serviço" sobre a totalidade da remuneração que percebe, independentemente da origem e natureza legal de cada verba, não encontra amparo legal .

Ao contrário, trata-se de pretensão que encontra óbice no princípio da legalidade, expressamente previsto no art. 37, caput, da

Constituição Federal .

Neste sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 60 da SBDI-1 do C. TST:

Nº 60 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. SA-LÁRIO-BASE. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. DJ 14.03.2008

O adicional por tempo de serviço qüinqüênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993. (grifou-se)

Ademais, nem mesmo o argumento de interpretação e aplicação extensivas da disposição legal instituidora da aludida vantagem socorre os recorrentes, já que in casu tem-se como empregadora a Administração Pública Estadual, a qual, nessa qualidade, encontra-se adstrita à observância do princípio da legalidade , só podendo fazer, por conseguinte, o que lei dispuser, e nos seus exatos termos da lei.

Já com base na Orientação Jurisprudencial nº 60 da SBDI-1 do C. TST, assim decidiu recentemente o C. Tribunal Superior do Trabalho :

Nome: RR - 5052/2006-153-15-00

PUBLICAÇÃO: DJ - 13/03/2009

3a Turma

ORIGEM: TRT DA 15a REGIÃO

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO . Nos termos da Orientação Jurisprudencial 60 da SDI-I Transitória, o adicional por tempo de serviço quinquênio - , previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo,

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tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual , ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993, o que impõe o provimento do recurso de revista.

Recurso

de revista conhecido e provido.

"...ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para absolver o reclamado da condenação ao pagamento das diferenças do ATS, julgando improcedente o pedido . Inverte-se o ônus da sucumbência quanto às custas, isentas as reclamantes nos termos do acórdão regional.

Brasília, 04 de 2009.

ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA

Ministra Relatora" (G.N.)

Nome: RR - 2657/2004-044-02-40

PUBLICAÇÃO: DJ - 13/03/2009

2a Turma

ORIGEM: TRT DA 2a REGIÃO

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO BÁSICO DO SERVIDOR. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 60 DA SBDI-1 DESTA CORTE.

Nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 60 da SBDI-1 desta Corte, o adicional por tempo de serviço qüinqüênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993.

Recurso de revista conhecido e provido.

"...ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para que o adicional de tempo de serviço previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo tenha como base de cálculo o vencimento básico dos reclamantes.

Brasília, 04 de março de 2009.

VANTUIL ABDALA

Ministro Relator" (G.N.).

Nesse sentido, absolutamente equivocados os argumentos expendidos pela autora, não merecendo, portanto, acolhida a pretensão.

II - CONCLUSÃO

Diante do exposto, pugna a recorrente pela

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reforma integral da decisão guerreada, nos termos adrede delineados.

Por derradeiro, requer sejam as intimações da Endereço/2016, sob pena de nulidade.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 13 de agosto de 2021.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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