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Petição - TJSP - Ação Inquérito / Processo / Recurso Administrativo - Mandado de Segurança Cível

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Inquérito / Processo / Recurso Administrativo - Mandado de Segurança Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA DE Endereço

MANDADO DE SEGURANÇA

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O Nome, por seu procurador infra-assinado, nos autos do mandado de segurança em epígrafe, impetrado por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência REQUERER seu ingresso no feito como assistente litisconsorcial passivo, com fundamento no artigo , II, da Lei nº 12.016/09, e APRESENTAR suas INFORMAÇÕES-DEFESA , consubstanciadas nas razões adiante expostas.

I - BREVE SÍNTESE DA DEMANDA:

Trata-se de mandado de segurança pelo qual a impetrante busca ver reconhecido suposto direito líquido e certo a sua inclusão na modalidade de recolhimento de tributos "Simples Nacional", nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, retroativamente a 1º de janeiro de 2020.

O impetrante insurge-se contra o indeferimento do pedido de inclusão no Simples Nacional por parte do Fisco Municipal (Processo Administrativo SEI nº. (00)00000-0000/00000-00), decorrente da constatação de pendência fiscal com o Nome.

A liminar foi indeferida em decisão brilhantemente fundamentada (fls. 41):

"Examinando os argumentos e os documentos juntados com a inicial, para apreciação do pedido liminar, justificativa há para que se aguarde as informações da autoridade impetrada para a via judicial escolhida.

Isto porque"as informações merecem credibilidade, até prova em contrário, dada a presunção de legitimidade dos atos da Administração e da palavra de suas autoridades"(Hely Lopes Meirelles,"Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data", Malheiros, 17a edição, págs.66/67)".

2.Ademais, tratando-se de pedido declaratório, com eficácia "ex tunc", o provimento jurisdicional não será ineficaz se concedido somente ao final, observando-se, outrossim, a celeridade do rito procedimental adotado.".

Como será demonstrado, equivocado o raciocínio desenvolvido na petição inicial, não tendo a Impetração condições de procedibilidade.

II - PRELIMINARMENTE:

II.1 - DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO

Manifesta a ocorrência de decadência da presente impetração. Isso porque, de acordo com o art. 23 da Lei 12.016/09: "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado."

E, no caso vertente, o ato impugnado - suposto ato coator -, sem sombra de dúvidas, é o ato que indeferiu o pedido de Impugnação de Indeferimento na Adesão ao Simples Nacional, com a notificação do impetrante em 05/03/2020 (fl. 29). Tanto é que, do pedido formulado no mandado de segurança consta expressamente:"(...) efetuar a inclusão da Impetrante ao regime de tributação do Simples Nacional com termo inicial na data de 01/01/2020 (...)".

Ora, fica nítido que o ato cuja desconstituição se pretende através deste mandado de segurança é ato do qual o impetrante tomou ciência em 05/03/2020 (fls. 29), é dizer, o ato que efetivamente promoveu o indeferimento do pedido de Impugnação de Indeferimento na Adesão ao Simples Nacional. Ato este do qual o contribuinte teve ciência mais de 120 dias antes da impetração.

De fato, a impetrante teve ciência do ato dito coator mais de 120 dias antes da impetração (que ocorreu apenas em 10/12/2020 ), ou seja, quase 10 meses após a ciência do ato impugnado.

Consigna-se, por oportuno, que o próprio impetrante, em sua petição inicial, reconhece que tomou ciência do ato administrativo de indeferimento à sua opção ao regime do Simples Nacional, deixando transcorrer" in albis "o prazo decadência de 120 dias para impetração :"No entanto, em Fevereiro de 2020 foi constatado o indeferimento da opção pelo Simples Nacional pelo Nome- fl. 01 (...) a Municipalidade de São Paulo em 28/04/2020 informou o indeferimento da opção por entender pela existência de pendência fiscal - fl. 02 (...) a Impetrante requereu a revisão administrativa à municipalidade, perante a Nomedo Departamento de Arrecadação e Cobranças da Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo - SP, impugnando o impedimento ao Simples Nacional em 29/04/2020". (fl. 02)

Eis a propósito decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo em caso absolutamente semelhante:

"APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Inclusão no SIMPLES. Decadência. Ocorrência. Mandado de segurança que se insurge contra ato administrativo que negou sua inclusão no regime simplificado mesmo após a resolução das pendências, prolatada meses antes da impetração do mandamus . Intimação da exclusão pelo Diário Oficial. Possibilidade. Inteligência da Lei Municipal14. 107/05, art. 4º da Instrução Normativa SF/Surem nº 24/07 e Súmula nº 335 do STJ. Recurso administrativo extemporâneo. Mandado de segurança impetrado anos após a notificação do ato. Inteligência dos arts. 23 e 3º, p.u., da Lei 12.016/09. Extinção do direito de ação. Recurso de apelação improvido.". (Apelação Civil nº 0032792- 28.2012.8.26.0053, TJSP 10a Câmara de Direito Público, Rel. Des. MARCELO SEMER, julgamento: 04/08/2014) (grifos nossos)

Nem se diga que o mandado de segurança estaria sendo impetrado ainda na pendência de recurso administrativo interposto da decisão que indeferiu sua inclusão no Simples Nacional, a qual apenas temo condão de manter/ratificar a exclusão do Simples Nacional. Mesmo porque não faz qualquer sentido apontar um ato como sendo ato coator - para fins de contagem do prazo decadencial - e pedir a desconstituição de outro.

Neste sentido, vale citar entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho em matéria processual, que por identidade de razões se aplica perfeitamente ao caso vertente. Trata-se da OJ 127 da SBDI-II, segundo a qual"Na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aquele que a ratificou ."

Enfim, não pode ser aceito mandado de segurança ajuizado quase 9 meses após a ciência do ato impugnado, sob pena de violação frontal ao art. 23 da Lei 12.016/09.

Pelo exposto merece ser reconhecida a decadência da impetração, denegando-se a ordem.

III - NO MÉRITO: DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO

DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO:

Como já assinalado, o impetrante insurge-se contra o indeferimento do pedido de inclusão no Simples Nacional por parte do Fisco Municipal (Processo Administrativo SEI nº. (00)00000-0000/00000-00), decorrente da constatação de pendência fiscal com o Nome.

Pois bem. O impetrante fez o requerimento de opção pela tributação no"Simples Nacional"dentro do prazo estabelecido no art. 6º, § 1º da Resolução CGSN 94/11, que disciplina a matéria:

I) Art. 6º A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio do Portal do Simples Nacional na internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)

II) § 1º A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu último dia útil , produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 2º)

No mesmo art. 6º, da Resolução CGSN 94/11, está previsto o § 2º, I, o qual estabelece que o contribuinte poderá regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples enquanto não vencido o prazo acima fixado, ou seja até o último dia útil de janeiro do exercício:

§ 2º Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, caput)

I - regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo;

Como se observa, o próprio dispositivo adverte que o contribuinte estará sujeito ao indeferimento da opção caso não regularize suas pendências até o término do prazo (último dia útil de janeiro de 2020, in casu ).

Por sua vez, o art. 17, V e XVI, da LC nº 123/06 estabelece:

"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

(...)

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal , cuja exigibilidade não esteja suspensa;

XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível. (grifo nossos);"

Assim, tem-se que a existência de débito com a Fazenda Municipal é uma pendência impeditiva ao ingresso no Simples Nacional, de modo que o requerente teria que regularizar sua situação perante o Nomeaté o último dia útil de janeiro de 2020 para fazer jus ao deferimento de sua inclusão.

Pois bem.

Segundo informações do órgão competente da Municipalidade, no SEI nº (00)00000-0000/00000-00, existiam débitos com incidências de 2014 a 2018, cujas cobranças não se encontravam paralisadas no prazo fatal de 31/01/2020, constituindo óbice à adesão ao Simples Nacional para o exercício de 2020 (documento 2):

" Após análise efetuada, conforme consultas constantes em documento retro anexado, verifico a existência de débitos com incidência 2014 a 2018 cujas cobranças não se encontravam paralisadas no prazo fatal de 31/01/20, segundo páginas 2 a 8 ((00)00000-0000), constituindo, portanto, óbice à adesão para o exercício de 2020 e motivo para INDEFERIMENTO do presente. Logo, salvo melhor juízo, há de se indeferir o pedido, em face da motivação acima descrita. Após o saneamento desta situação e não havendo mais nenhum outro fato superveniente cuja implicação seja a mesma, a Interessada poderá pleitear novamente a opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte no próximo exercício, desde que atenda aos requisitos regulamentares. Com as providências.".

Como se vê, como existiam débitos, cujas cobranças não se encontravam paralisadas no prazo fatal de 31/01/2020, houve o indeferimento da opção pelo Simples Nacional para o ano de 2020, pela autoridade competente (processo administrativo nº (00)00000-0000/00000-00 - fl. 29).

Perfeitamente justificado, portanto, o indeferimento do pedido de inclusão da Imperante no Simples Nacional, tendo em conta a pendência de débito fiscal apurada na esfera municipal.

Nítida, destarte, a absoluta regularidade do ato de exclusão da empresa autora do SIMPLES NACIONAL, revelando-se absolutamente inacolhível a pretensão inicial, razão pela qual se impõe o decreto de improcedência do pedido.

Por fim, não se pode olvidar que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, cabendo àquele que deles discorde provar sua impropriedade.

Deve ser lembrado que a presunção de legitimidade e certeza do ato administrativo milita em favor da Administração Pública e não do administrado. Destaque-se, a esse passo, a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, 14a ed., São Paulo, Atlas, 2002, p. 72):

"Esse princípio, que alguns chamam de princípio da presunção de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção da legalidade pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes.

"Trata-se de presunção relativa (juris tantum) que, como tal, admite prova em contrário. O efeito de tal presunção é o de inverter o ônus da prova." (grifado)

Há de prevalecer, pois, a presunção de legalidade dos atos da Administração Pública. Mormente se se considerar que nenhuma prova se produziu em sentido contrário, capaz de pôr em dúvida a legitimidade do ato que se pretende anular.

Como se vê, sob qualquer ângulo que se examine a questão, não houve violação a direito líquido e certo, pelo contrário, o Nomeapenas está cumprindo os termos da legislação em vigor, merecendo ser denegada a segurança, por total ausência de violação a direito líquido e certo (ausência de ato coator que pudesse justificar a impetração).

IV - CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, requer o Nomeseja reconhecida a DECADÊNCIA à impetração, com fulcro no artigo 23 da Lei nº 12.016/09, ou então, a decretação de IMPROCEDÊNCIA do pedido para o fim de DENEGAR a segurança, condenando o (s) impetrante (s) ao pagamento das custas e despesas processuais.

São Paulo, 5 de fevereiro de 2021.

Nome

Procurador do Nome- FISC 43

/SP nº 352.504

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