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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0224

Recurso - TJSP - Ação Gratificações de Atividade - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTISSÍMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA NomeDA COMARCA DE GUARULHOS

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epigrafe, por seu procurador que esta subscreve nos autos da ação da obrigação de fazer, que move em face de Nome, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência com fundamento no artigo 41 da lei 9.099/95 apresentar

RECURSO INOMINADO

Pelas razões anexas, as quais deverão ser recebidas e encaminhadas a Egrégia Turma Recursal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Guarulhos, 09 de fevereiro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL

DOUTOS JULGADORES

A r. sentença, merece ser REFORMADA pois não foi prolatada a luz do direito senão vejamos:

I - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O presente recurso é próprio, tempestivo, e as partes são legítimas e estão devidamente representadas, portanto, preenchido os pressupostos de admissibilidade.

II - SÍNTESE DO PROCESSO

Cuidam os autos de ação declaratória de inexigibilidade de débito, com pedido cumulado de repetição do indébito, por meio da qual o autor pretende afastar a cobrança de contribuição do imposto de renda sobre as diárias denominadas DEJEM, bem como que sejam restituídos os valores cobrados indevidamente nos últimos 5 anos.

Na contestação (fls. 93/111), a argumentou despeito do nome que lhe é atribuído (Diária), é evidente que se trata de verba de natureza tipicamente remuneratória, posto que percebida no exercício de função típica do cargo em que está investido e devida na forma de remuneração por trabalho prestado extraordinariamente, em tudo se equiparando às decantadas horas extras pagas a trabalhadores celetistas.

Afirma que já houve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a legalidade da cobrança sobre a verba em questão.

Por fim esclarece que a verba trata-se de caráter remuneratório assim não haveria incidência e requer a improcedência do pedido.

Sobreveio, então, a r. sentença (fls. 119/123), por meio da qual o MM. Juiz julgou improcedente a ação,

Contudo, o AUTOR entende que a r. sentença não pode prevalecer, em que pese a consideração e o respeito devidos ao MM. Juiz da causa.

Senão vejamos!

III - RAZÕES PARA REFORMA

O recorrente é policial militar e, conforme se verifica dos respectivos holerites (anexos), pode se perceber em seus proventos salariais o recebimento de ( Diaria Especial por Jornada Extraordinaria de Trabalho Policial Militar).

A referida diaria foi criada pela lei 1.227/2013 e as diárias de que trata essa lei não serão incorporadas aos vencimentos para nenhum efeito, conforme dispõe o artigo 3º do diploma legal.

Lei Estadual 17.293/20

[...]

2. diária, com valor a ser fixado por meio de decreto."(NR) II - o artigo 3º da Lei Complementar nº 1.227, de 19 de dezembro de 2013:"Artigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária."(NR)

A"DEJEM"trata -se exclusivamente da regulamentação de JORNADA EXTRAORDINÁRIA de trabalho dos policiais militares, que até a edição desta referida Lei era vetado a todo policial militar haver escalas extraordinárias, ou seja, na verdade estamos tratando neste contexto de"HORAS EXTRAS", porém, disfarçadas com outra designação nominal.

A atividade extraordinária" DEJEM "no quesito horas trabalhadas, está regulamentada a 08 oito horas diárias, sendo de no máximo de 10 diárias mensais.

E preciso esclarecer que o valor pago da atividade extraordinária aos policiais militares que prestam este serviço, existe a incidência de IMPOSTO DE RENDA descontado na fonte, Lei 7.713/88 mais precisamente em seu artigo inciso I, sendo assim, está claramente configurado que estamos tratando aqui de salário.

A Atividade Delegada foi instituída pela Lei 14.977 de 2009 e trata de uma Gratificação por Desempenho de Atividade Delegada a ser paga aos policiais civis e militares que exercem atividade municipal delegada ao Estado de São Paulo por meio de convenio com o Município.

Ocorre que os valores recebidos em caráter sobre a verba de Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial e Atividade Delegada), esta sendo incorporada à remuneração do servidor, servindo como base de cálculo para a incidência do imposto de renda, conforme memória de cálculo em anexo.

Assim conforme preclui a lei 1.227/2013 que:

" Artigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência méd ica"

A jurisprudenica do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu sobre a matéria:

" DIÁRIA ESPECIAL POR JORNADA

EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO (DEJEM) - -

Verba eventual - Não incidência de imposto de renda - Recurso a que nega provimento. O valor, portanto, devido em razão da DEJEM não pode ser incluído no conceito de remuneração integral e salário normal, que se referem a vencimento básico e a outras vantagens pecuniárias percebidas pelo servidor em retribuição ao serviço habitualmente prestado. Pela norma própria, criadora da referida diária, há vedação expressa de incorporação da verba em questão aos vencimentos ou salários para quaisquer efeitos, não incidindo sobre ela vantagem de qualquer natureza, tampouco sofrendo incidência de descontos previdenciários e de assistência médica. Trata-se, assim, de verba eventual, com natureza de gratificação de serviço, que só é devida quando exercida a atividade na forma descrita na legislação. E, sendo a remuneração de serviço extraordinário DEJEM devida pelo trabalho efetivamente realizado nesse regime, não há respaldo legal para pagamento durante as férias, pois neste período, por óbvio, não há prestação de serviços, nem, assim, incidência do tributo. Diante de tal quadro, voto pelo improvimento do recurso, mantendo-se a decisão de afastamento do desconto de IR sobre a DEJEM e de condenação na devolução dos valores descontados, observada a prescrição quinquenal, com atualização como determinada, a condenar a recorrente em honorários, de 10% sobre a condenação.

Assim, reconhecida a ilegalidade dos atos praticados pela requerida e que os descontos foram ilegais desde o início, é imprescindível a sua devolução ao autor, observada a prescrição quinquenal medida de rigor e que seja reformada a r. sentença de primeiro grau.

IV - DA CONCLUSÃO

Diante dessas considerações, o Recorrente requer: a) O recebimento do presente recurso nos seus

efeitos ativo e suspensivo, nos termos do 43 da Lei nº 9.099;

b) A intimação do Recorrido para se manifestar querendo, nos termos do § 1º, art. 1.010 do CPC;

c) A total procedência do recurso para se obter nova decisão, para fins de reformar a r. sentença de primeiro grau;

d) A condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência em seu patamar máximo, ou seja, 20%;

e) Por fim, requer que seja anotado nos autos que todas as publicações, intimações e notificações sejam feitas exclusivamente, em nome de Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade e/ou republicação, nos termos do § 5º do artigo 272 do NCPC.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Guarulhos, 09 de fevereiro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF