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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0625

Recurso - TJSP - Ação Servidores Ativos - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TAUBATÉ/SP.

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelo Procurador do Estado que a esta subscreve, respeitosamente, vem a presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 42 da Lei 9.099/95, afim de apresentar RECURSO INOMINADO , pelos motivos de fato e de direito que a seguir serão aduzidos.

Para tanto, requer seu conhecimento e subsequente envio dos autos para o Egrégio Tribunal de Justiça, para seu processamento.

Termos em que,

Aguarda deferimento.

Taubaté, 18 de outubro de 2021.

Nome GIRARDI VIEIRA

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO INOMINADO

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL - PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO: Nome

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores!

SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação declaratória c.c. condenatória movida pela ora Recorrida com a finalidade de obter a contagem de seu tempo de serviço em funções diversas, entre as quais a de Diretora Técnica de Serviço e de Divisão, para fins de concessão de aposentadoria especial, esta destinada aos servidores da classe de Agente de Segurança Penitenciária, e como consequência, o percebimento de abono de permanência.

A ação foi julgada procedente em primeira instância, dentro dos seguintes termos:

"Sentença fls. 183/186 - "JULGO PROCEDENTES os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: 1)DECLARAR o direito do requerente de que sejam contabilizados como efetivo exercício do cargo todos os períodos em que desempenhou as funções de Direção (descrito no tópico "02" da inicial), com o devido apostilamento do título declaratório no prontuário do servidor; 2) CONDENAR a requerida a emitir, através de órgão subsetorial (Diretoria de Núcleo de Pessoal) da unidade na qual está vinculado o requerente, nova Certidão de Contagem de Tempo de Serviço de modo a consignar que o tempo de exercício das funções de Direção são considerados como sendo de efetivo exercício do cargo; 3) CONDENAR a ré a conceder ao autor o abono de permanência ao requerente desde a data em que teria o direito a usufruir do benefício -

31/05/2019, enquanto permanecer na ativa, incidindo sobre os valores em atraso correção monetária pelo IPCA-E desde cada vencimento, e com juros moratórios pelo índice de remuneração da poupança, devidos desde a citação."

Data vênia, a r. Sentença merece reforma.

DO MÉRITO

- PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE

- INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO ENTRE AS ATIVIDADES LABORAIS

Em que pesem as alegações trazidas pela parte Autora na exordial com relação a contar com o período de mais de 30 anos de contribuição na data de 28/07/2020, não preencheu os requisitos legais para Aposentadoria Especial, uma vez que não possui 20 anos de efetivo exercício na carreira de Agente de Segurança Penitenciária , ou seja, 7300 (sete mil e trezentos) dias, requisito constante na Lei Complementar n° 1.109/2010.

A aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargo efetivo é tratada no art. 40, § 4°, da Constituição Federal, em conformidade com a nova redação dada após a promulgação da Emenda Constitucional n° 47, de 05 de julho de 2005:

"Art 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas Autarquias e Fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e autarial e o disposto nesse artigo.

§ 1° Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos § § 3° e 17:

(...)

§ 4° É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares , os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

Sobre a concessão de Aposentadoria Voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária, a Lei Complementar n° 1.109, de 06 de maio de 2010, dispõe que:

"Artigo 2° - Os agentes de Segurança Penitenciária, a que se refere a Lei Complementar n° 498, de 29 de dezembro de 1986, serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50 (cinquenta) anos de idade, se mulher;

II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária; III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo. Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente de

Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em data anterior à de vigênica da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, bastando a comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício no cargo, previstos nos incisos II e III deste artigo."

Portanto, a Lei Complementar Estadual n° 1.109/2010 é norma infraconstitucional complementar do artigo 40, § 4° da Constituição Federal no Estado de São Paulo. Cuida-se de hipótese que autoriza a adoção de requisitos e critérios distintos dos constitucionalmente previstos para a concessão de aposentadoria, somando-se às demais hipóteses em que é possível a inativação do servidor.

Ocorre, que a parte Recorrida não cumpriu com todos os requisitos para a concessão de aposentadoria especial, conforme exige a Lei Complementar n° 1.109/10. Falta a ela completar o requisito insculpido no inciso III, do artigo 2°, da referida lei, o qual exige que sejam cumpridos 20 (vinte anos de efetivo exercício no cargo de Agente de Segurança penitenciária.

Portanto, por simples interpretação do texto legal, podemos extrair que os períodos em que a Recorrida estava designada para os cargos de direção do Centro de Infraestrutura simplesmente não poderão ser computados como efetivo exercício na carreira de Agente de Segurança Penitenciária, para fins de aposentadoria especial com fundamento na Lei Complementar n° 1.109/2010.

Conforme se extrai da ficha funcional do Recorrido (fls. 123), todos os cargos de direção que exerceu foram alocados dentro do Centro de Infraestrutura da Penitenciária, e não no Núcleo de Segurança e Disciplina, como os demais Agentes de Segurança Penitenciária da instituição.

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Cumpre asseverar, que se tratam de áreas de atuação completamente distintas. As atividades relacionadas a função de Agente de Segurança Penitenciária são alocadas e respondem ao Centro de Ações de Segurança Hospitalar. Já as atividades desempenhadas dentro da área de infraestrutura são subordinadas ao Departamento de Administração, conforme consta do Organograma Geral da Secretaria de Administração Penitenciária - SAP (melhor visualização com zoom em 350%):

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Caso não seja possível visualizar corretamente nos autos, o Organograma Geral da SAP pode ser encontrado no endereço eletrônico: http://www.sap.sp.gov.br/download_files/image_files/fotos/organograma/Organ ograma_SAP.pdf

Destaque-se, todo o tempo de serviço prestado pelo servidor correspondente a cargos de direção foram realizados nos Núcleos de Infraestrutura da SAP sendo, portanto, atividades administrativas de manutenção das instituições. Assim, não são compatíveis às atividades desempenhadas por Agentes de Segurança Penitenciária, vez que esses últimos são alocados dentro dos Núcleos de Segurança e Disciplina, com funções relacionadas ao contato direto com os internos.

As atividades de Agente de Segurança Penitenciária são descritas no artigo 1° da Lei Complementar n° 959/2019:

Artigo 1° - A carreira de Agente de Segurança Penitenciária, do Quadro da Secretaria da Administração Penitenciária, instituída pela Lei Complementar n° 498, de 29 de dezembro de 1986, fica composta de 7 (sete) classes, identificadas por algarismos romanos de I a VII, hierarquicamente escalonadas de acordo com o grau de complexidade das atribuições e nível de responsabilidade, PARA O DESEMPENHO DE ATIVIDADES DE VIGILÂNCIA, MANUTENÇÃO DA SEGURANÇA, DISCIPLINA E MOVIMENTAÇÃO DOS PRESOS INTERNOS EM UNIDADES DO SISTEMA PRISIONAL. (NR) - Artigo 1° com redação dada pela Lei Complementar n° 1.246, de

27/06/2014, retroagindo seus efeitos a 01/05/2014.

(grifo nosso)

Ademais, conforme destacado na fls. 200 da r. Sentença combatida, o caput do artigo 14 da LC n° 959/2004, ao se referir "as funções de direção, chefia e encarregadura, caracterizadas como atividades específicas da carreira de Agente de Segurança Penitenciária", tratam de funções de comando dentro do cargo de Agente de Segurança Penitenciária e não se estendem sobre cargos que se encontram núcleos diversos, como os relativos às áreas infraestrutura.

Data vênia máxima, ainda em relação ao entendimento exarado na fls. 200 da r. Sentença de que " o Decreto n° 42.371/97 não estabelece que somente os servidores que tenham contato direto com a população carcerária é que exercem a função de Agente de Segurança Penitenciária ", nesses termos, significaria dizer que qualquer servidor dentro dos limites do estabelecimento prisional seria um Agente de Segurança Penitenciária. O que notoriamente não condiz com a realidade.

Muito embora, o artigo 4° do Decreto n° 57.391 preveja que "Os Centros de Reintegração e Atendimento à Saúde, de Trabalho e Educação e de Segurança e Disciplina contam, cada um, com uma Célula de Apoio Administrativo, que não se caracteriza como unidade administrativa ", o artigo 25 do mesmo Decreto estabelece as atividades exercidas dentro desses núcleos como sendo:

Artigo 25 - As Células de Apoio Administrativo têm as seguintes atribuições:

I - preparar o expediente da unidade;

II - receber, registrar, distribuir e expedir papéis e processos;

III - manter registros sobre a frequência e as férias dos servidores;

IV - preparar as escalas de serviço;

V - estimar a necessidade de material permanente;

VI - manter registro do material permanente e comunicar à unidade competente a sua movimentação;

VII - desenvolver outras atividades características de apoio administrativo.

Nesta toada, as atividades desempenhadas dentro do âmbito dos Núcleos e Centros de Infraestrutura encontram-se descritas no artigo 24 do Decreto 57.391/2011:

Artigo 24 - Os Núcleos de Infraestrutura e Conservação têm as seguintes atribuições:

I - em relação ao protocolo:

a) receber, registrar, classificar, autuar, controlar a distribuição e expedir papéis e processos;

b) receber e expedir malotes, correspondência externa e volumes em geral;

c) informar sobre a localização de papéis e processos; II - em relação ao arquivo:

a) arquivar papéis e processos;

b) preparar certidões de papéis e processos; III - em relação ao Sistema de Administração dos Transportes Internos Motorizados, as previstas nos artigos 8° e 9° do Decreto n° 9.543, de 1° de março de 1977; IV - em relação à administração patrimonial:

a) cadastrar e chapear o material permanente e os equipamentos recebidos;

b) manter intercâmbio dos bens móveis, controlando a sua movimentação;

c) verificar, periodicamente, o estado dos bens móveis, imóveis e equipamentos, adotando as providências para sua manutenção, substituição ou baixa patrimonial;

d) providenciar o seguro dos bens móveis e imóveis e promover outras medidas administrativas necessárias à defesa dos bens patrimoniais;

e) realizar, periodicamente, o inventário de todos os bens móveis constantes do cadastro;

f) providenciar o arrolamento de bens inservíveis, observando a legislação específica;

g) efetuar o registro dos bens no Sistema Integrado de Administração Financeira para Estados e Municípios - SIAFEM/SP; V - efetuar a manutenção:

a) dos sistemas de comunicações;

b) da parte hidráulica;

c) da parte elétrica, incluindo, em especial, aparelhos, máquinas, equipamentos e instalações;

d) dos equipamentos de informática, realizando, também, a elaboração de planos e a programação de manutenção preventiva e corretiva;

e) da pintura, externa e interna, da edificação e de suas instalações;

f) da edificação, das instalações, dos móveis, dos objetos, bem como dos equipamentos e aparelhos;

g) da alvenaria, executando os serviços de alvenaria, revestimentos e coberturas.

Parágrafo único - Em casos de emergência, não havendo possibilidade de atuação do Núcleo de Infraestrutura e Conservação, as atribuições previstas nas alíneas "a" a "c" do inciso V deste artigo caberão ao Núcleo de Segurança.

(grifo nosso)

Resta claro, que com exceção do previsto no Parágrafo único do artigo 24 do Decreto 57.391/2011, não existe qualquer conexão entre as atividades desempenhadas dentro das atribuições de Agentes de Segurança Penitenciária com as Chefias e Diretorias de Infraestrutura .

E mesmo as atividades desempenhadas nos núcleos administrativos previstos no artigo 4° do Decreto n° 57.391, estabelecidas no artigo 25 do mesmo Decreto, não se confundem com as atividades de vigilância, manutenção da segurança, disciplina e movimentação dos presos internos em Unidades do Sistema Prisional, previstas no artigo 1° da Lei Complementar n° 959/2019.

Contudo, referidos períodos laborados, que não são considerados de efetivo exercício na carreira, poderão ser somados, para o cômputo dos 30 anos necessários de contribuição, exigidos na Lei Complementar n° 1.109/2010 ou para fins de aposentadoria, pela regra geral (idade e tempo de contribuição), tendo em vista tratar-se de período trabalhado com o devido desconto previdenciário.

Dessa forma, vislumbra-se que o Estado de São Paulo já tem legislação que regulamenta a situação da parte Recorrida, perfeitamente válida e eficaz, vez que promulgada nos moldes das competências outorgadas pela Constituição Federal.

Com efeito, para fins previdenciários, o Estado de São Paulo tem competência concorrente, ditada pelo artigo 24,XII da Carta Magna. Vale dizer, ele pode legislar sobre a previdência social de seus servidores, ficando sujeito, apenas, às normas gerais estabelecidas pela União.

A situação do Recorrido deve, portanto, ser regida pela lei

Complementar n° 1.109/2010, estando obrigado ao preenchimento dos requsitos ali estabelecidos para sua aposentação.

Sobre a concessão de Aposentadoria Voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária, a Lei Complementar n° 1.109/2010, dispõe que:

"13 - E mais, nos termos da informação EAT n° 2832/2011 e da lei Complementar n° 959/2004, os cargos/funções de chefia/direção que foram ocupados pelo interessado e não são específicos da carreira de Agente de Segurança Penitenciária, não podem ser computados para fins de aposentadoria especial, nos termos da Lei Complementar n° 1.109/2010. "

Nesse rumo, verifica-se que o Recorrido confunde requisitos para ocupação de cargo com requisitos para aposentadoria especial. O simples fato de se estipular que os cargos de direção são exclusivos da carreira de Agende de Segurança Penitenciária não implica em dizer que sejam exercidas as mesmas funções de risco que justifiquem a aposentadoria especial, por isso não faz jus aos pleitos exarados na peça vestibular.

Conforme bem asseverou a ilustre Procuradora do Estado Nome em manifestação ao Parecer PA 137/2011, "(...) o efetivo exercício pressupõe o desempenho das funções em atividades da carreira de Agente de Segurança Penitenciária.

Sob o viés legal, o artigo 11 da lei Complementar Estadual n° 959, de 13/09/2004, com acréscimo introduzido pela lei Complementar n° 1.060, de 23/09/2008, relaciona as atividades que serão consideradas de efetivo exercício PARA FINS DE FORMAÇÃO DO INTERSTÍCIO NECESSÁRIO PARA A PROMOÇÃO POR MERECIMENTO.

Assim, o integrante da carreira de Agente de Segurança Penitenciária designado para "função de serviço público retribuído mediante pro labore , designado como substituto para responder por cargo vago de comando ou nomeado para cargo em comissão que não sejam específicos da carreira, mas que sejam exercidas no âmbito dos Estabelecimentos Penitenciários da Secretaria de Administração Penitenciária" terá esse tempo considerado para formação do interstício necessário para a promoção.

Ocorre que considerar esse tempo como de efetivo exercício para finalidade outra, além daquela apontada no ordenamento jurídico, seria dar a ele extensão criadora não admitida na espécie.

Observa Nome que "inexistem direito ou dever do cidadão ou dos agentes públicos, perante o Estado-poder, sem lei que os especifique ou sem que decorram da própria doutrina dos institutos por ela regulados. As liberalidades por este feitas aos particulares, por abrirem exceções à regra geral, bem como as restrições à liberdade e propriedade em si, por estabelecerem comportas a direitos, só abrangem os casos que especificam, sem consideração da analogia".

Se a lei qualifica determinado tempo como efetivo exercício é porque ele, em sua essência, não tem essa natureza. Se assim é, a lei cria uma ficção, a ser aplicada estritamente nos termos em que expressada.

Com isso, resta evidente que o Recorrido não faz jus à aposentadoria especial, nos moldes preconizados, vez que não preencheu os requisitos do art. 3°, inciso III, da LC n° 1.109/2010.

Dessa forma, não basta apenas pertencer a determinado quadro ou carreira cujas regras de aposentação sejam privilegiadas, mas é necessário, outrossim, exercer de fato a atividade cujas condições excepcionais autorizam o benefício.

O período de exercício em cargo ou função que também possa ser ocupado por servidor outro e que não tenha direito à aposentadoria especial, não deve gerar o direito à contagem de tempo para aposentação em condições excepcionais.

Verifica-se, por todo o exposto, que impossível a concessão da vantagem pretendida.

Por derradeiro, há que ser reconhecida a impossibilidade da percepção de abono de permanência em caso de aposentadoria especial, porque, como se extrai do Art. 40,§ 1°, inciso III, "a" da CF, com redação da EC n° 41/2003, o servidor público (homem), para a aposentadoria voluntária, precisa ter 35 anos de tempo de contribuição e 60 anos de idade para a aposentadoria voluntária. Se o servidor decidir permanecer em atividade após completar tais requisitos (cumulativos) é que terá o direito ao abono de permanência. E o § 19 do art. 40 assim prevê:

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no §1°, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1°, II."(grifamos).

Em nenhum momento o texto constitucional trouxe qualquer previsão, como exceção, de que seria aplicável à aposentadoria especial.

Além disso, o abono permanência, em que pese possuir previsão constitucional, não possui eficácia plena e incondicionada , razão pela qual, no âmbito deste Estado, sempre se exigiu, para a sua concessão, o deferimento da administração a partir de requerimento da parte.

Por isso, inarredável a necessidade de legislação infraconstitucional para ter eficácia.

Seguindo tal linha, é que foi editada a Lei Complementar n° 1.354, de 06 de março de 2020, cujo § 1°, do artigo 289, determina o seguinte:

"Artigo 28 - O servidor que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e optar permanecer na função, poderá fazer jus a um abono permanência equivalente no máximo ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória.

§ 1° - A concessão do abono a que se refere o "caput" dependerá de disponibilidade orçamentária e de regulamentação do respectivo poder, órgão ou entidade autônoma.

§ 2° - Ao servidor que na data de entrada em vigor desta lei complementar receba abono de permanência, fica assegurado seu recebimento, preservando-se ainda o respectivo valor, até completar as exigências para aposentadoria compulsória. (grifo nosso)

Assim, se já era discutível o pagamento do abono de permanência de forma automática e imediata, ao menos no período após a vigência da LC 1354/2020 ( que abrange parte do período pleiteado pelo autor ), o argumento se tornou ainda mais forte.

Desse modo, analisando-se o tratamento constitucional dada ao abono de permanência, notadamente a superveniência da LC 1354/2020, que condiciona o direito à disponibilidade orçamentária, o que não restou demonstrado, a reforma da decisão de primeira instância é medida que se impõe.

Portanto, também é improcedente o pedido do Recorrido para pagamento "retroativo" de abono de permanência.

DO PEDIDO

Ex Positis , requer a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, sejam acolhidos os argumentos acima descritos para reformar a r. Sentença de primeiro grau em seu inteiro teor. Determinando a IMPROCEDENCIA dos pedidos autorais expressos na exordial.

Termos em que, pugna-se por Justiça!

Taubaté, 18 de outubro de 2021.

Nome GIRARDI VIEIRA

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF