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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Servidores Inativos - Procedimento Comum Cível

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ DE D IREITO DA 2a V ARA DO J UIZADO E SPECIAL DA F AZENDA P ÚBLICA DA C OMARCA DA C APITAL .

A UTOS N º 0000000-00.0000.0.00.0000

O NomeMUNICIPAL DE SÃO PAULO - IPREM , pela procuradora municipal que esta subscreve, nos termos da Lei Municipal 14.651/2007, com fulcro nos arts. 188, 297, 300 e seguintes do CPC, vem, tempestiva e respeitosamente, apresentar sua C ONTESTAÇÃO à Ação Ordinária promovida por Nome, com base nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I.- D A A ÇÃO P ROPOSTA :

Trata-se de ação de procedimento ordinário proposta por servidora pública municipal inativa, por meio da qual pleiteia o recálculo do quinquenio, para que incida sobre seus vencimentos integrais, excetuadas as vantagens eventuais, com o pagamento de atrasados, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidos e acrescidos de juros de mora e ainda honorários advocatícios.

Fundamenta seu pedido no disposto pelo artigo 129 da Constituição Estadual e artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo.

Entretanto, conforme será demonstrado a seguir, o pleito da autora é improcedente. É o que se passa a demonstrar.

Antes, porém, pede-se vênia para se demonstrar a existência de algumas questões preliminares que impediriam a análise do mérito da causa por esse MM. Juízo.

II.- P RELIMINARMENTE :

II.1.- Da inépcia da petição inicial:

Cumpre salientar, de início, que a autora elaborou pedido fundado em causa de pedir genérica. Apenas alega, de forma vaga, que o qüinqüênio deveria ser calculado sobre seus vencimentos integrais, excetuadas as parcelas de natureza eventual, fundamentando seu pedido no disposto pelo artigo 129 da Constituição Estadual, que não se aplica aos servidores municipais.

É inepta, pois, a petição inicial, incidindo o disposto nos arts. 286 e 295, parágrafo único, I, do CPC.

É o caso de ser indeferida a petição inicial.

Saliente-se que a elaboração de pedido genérico e a indicação vaga da causa de pedir dificultam a elaboração da defesa por parte do réu que, não tendo conhecimento das verbas sobre as quais a autora requer a incidência do benefício, não tem condições de elaborar defesa de forma especificada e minuciosa.

É com base nisso que se afirma que a análise do mérito, na hipótese em exame, importaria ofensa à ampla defesa e ao devido processo legal na sua acepção material, tendo em vista que o réu não teve condições de se defender adequadamente.

Ante o exposto, requer seja a petição inicial indeferida, nos termos do art. 295 do CPC, extinguindo-se o processo, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, I, do CPC, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla defesa e ao devido processo legal.

II.2.- Da incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca da Capital

Da leitura dos artigos 12 e 13 da Lei n. 12.153/09, que criou o Juizado Especial da Endereçoque há apenas três modalidades de pedido:

a) obrigação de fazer;

b) obrigação de não fazer;

c) obrigação de pagar quantia certa;

d) obrigação de dar coisa certa .

O parágrafo único do artigo 38 da Lei n. 9.099/95, aplicável aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, veda a sentença condenatória ilíquida.

Assim, as demandas que se utilizam do célere sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública devem apresentar pedido certo, definido, que não dependa de elaboração de cálculos ou de fase de execução própria na hipótese de procedência.

A autora ajuizou a presente ação, fixando o valor da causa em R$ 00.000,00, sem demonstrar como apurou o valor que indica como sendo devido no caso de procedência do pedido .

Do que se pode depreender, a autora apenas acrescenta à base de cálculo atual do quinquênio os valores que entende deveriam ser agregados, sem indicar a origem da diferença apurada.

Ademais, a autora inclui no montante devido 12 (doze) parcelas vincendas, sem qualquer amparo legal.

Não há a indicação de quando a autora obteve o direito a cada quinquênio --- informação que não consta nem da petição inicial ---, a fim de que se possa apurar, no lustro prescricional anterior à propositura da demanda, o valor correto das diferenças eventualmente devidas em caso de procedência do feito.

Note-se, ademais, que tais diferenças só podem ser apuradas no momento em que fixada a obrigação de fazer em caso de procedência do pedido, momento em que se terá o termo inicial para tais cálculos e o réu elaborará as planilhas com os valores históricos devidamente apurados para análise da autora.

Vê-se para logo que a ação ajuizada pela autora carece da liquidez exigida pelo sistema dos juizados especiais. Não só a presente ação, mas em geral, as ações propostas por servidores públicos que requerem a inclusão de índices ou adicionais que dependem da elaboração de cálculos complexos, os quais não possuem o caráter de liquidez exigido pela Lei n. 12.153/09.

Do exposto, forçoso concluir-se pela incompetência absoluta deste juízo, com a conseqüente remessa dos autos para distribuição a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca da Capital.

II. 3. - DA ILEGITIMIDADE DO IPREM PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE AÇÃO:

O IPREM não é parte legítima para responder à presente ação, pois, a autora é servidora inativa da Prefeitura do Município de São Paulo.

De fato, o vínculo da servidora é com a Administração Direta. O IPREM é uma autarquia municipal que atualmente concede e administra apenas benefícios de PENSÃO .

O IPREM é uma autarquia do Município com autonomia e administração própria e não detém sequer o prontuário da autora, que permanece em posse da Administração Direta, nem administra os vencimentos dos servidores ativos ou inativos pertencentes ao quadro da Administração Direta.

Tal fato pode ser demonstrado pela análise dos demonstrativos de pagamento juntados pela própria autora na inicial (fls. 67/100), e confirmado pela própria Municipalidade, a critério desse MM. Juízo.

Isto posto, requer o IPREM a extinção do feito, com base no art. 295 inc. II e 267, inc VI do CPC.

Caso assim não entenda Vossa Excelência, requer-se a citação da Municipalidade de São Paulo para integrar o pólo passivo da presente demanda.

II.4. - Do Incidente de Uniformização instaurado no Colégio Recursal dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo de nº N. (00)00000-0000.23.2013.8.26.9000, do Recurso Extraordinário nº 563.708.

De início, a autora menciona que há "RECONHECIMENTO DE SEU POSICIONAMENTO", já sedimentado, no tocante a quais verbas devem integrar a base de cálculo do quinquênio.

Menciona, primeiramente, decisão proferida em incidente de uniformização pelo E. Colégio Recursal dos Juizados Especiais das Fazendas Públicas.

ESQUECE, PORÉM, QUE TAL INCIDENTE FOI INSTAURADO EM AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO ESTADO DE SÃO PAULO, COM OBJETIVO DE UNIFORMIZAR A INTERPRETAÇÃO DADA AO DISPOSTO NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO.

AQUI, HÁ AÇÃO PROPOSTA POR SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, EM FACE DO MUNICÍPIO, COM BASE NO DISPOSTO NO ART. 97 DA LEI ORGÂNICA - QUE NÃO REPETE A REDAÇÃO DO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO.

A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO NÃO É APLICÁVEL.

ASSIM, O INCIDENTE CITADO SEQUER É PERTINENTE PARA O PRESENTE CASO.

Ainda, a autora menciona o posicionamento esposado pelo

C. STF no julgamento do REXT 563.708, no qual foi reconhecida repercussão geral do assunto nele tratado.

Para a autora, o resultado deste REXT tem EFEITO VINCULANTE.

Porém, aparentemente, a decisão SEQUER FOI LIDA PELA AUTORA.

Isso porque a decisão em questão trata, na realidade, DE VIOLAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO DE SERVIDORES DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL.

ALIÁS, A DECISÃO REALMENTE MENCIONA ADICIONAIS TEMPORAIS, MAS NO SENTIDO DE QUE É POSSÍVEL E DEVE SER APLICADA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL QUE PREVÊ QUE A BASE DE CÁLCULO DO QUINQUÊNIO É O PADRÃO DE VENCIMENTOS, UMA VEZ QUE FOI RECONHECIDO O DIREITO DOS SERVIDORES DE RECEBER O PAGAMENTO DO QUINQUENIO SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS ANTES DE PROLAÇÃO DE LEI QUE ADAPTOU O REGIME DE PAGAMENTO DESSE ADICIONAL À PROIBIÇÃO DO CHAMADO "EFEITO CASCATA".

O QUE SIGNIFICA QUE, SE HÁ EFEITO VINCULANTE, A DECISÃO MENCIONADA PELA AUTORA NA REALIDADE BENEFICIA O MUNICÍPIO.

VALE LEMBRAR, AINDA, QUE NENHUMA DAS DECISÕES TRANSCRITAS PELA AUTORA NA INICIAL PODE SER APROVEITADA, PORQUE NENHUMA DELAS DIZ RESPEITO AO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - QUE É AUTÔNOMO, COM LEGISLAÇÃO PRÓPRIA DISCIPLINANDO O REGIME DOS SEUS SERVIDORES.

III.- D O MÉRITO :

III.1.- Do quinquenio (adicional por tempo de serviço ou ATS):

A autora pleiteia que seu quinquenio seja calculado com base nos seus vencimentos integrais e não sobre o seu padrão de vencimento. Invoca, para tanto, o art. 129 da Constituição Estadual e o artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo.

Entretanto, não existe amparo a tal pedido, na medida em que o art. 112 da Lei Municipal nº 8.989/72 é expresso ao dispor que incide apenas sobre o padrão, como será demonstrado abaixo.

III.2.- Da legislação municipal:

Os argumentos constantes da petição inicial não estão em consonância com o ordenamento jurídico, em especial no que atine às normas constitucionais e à legislação municipal em vigor.

Com efeito, o qüinqüênio consiste em benefício instituído pela Lei Municipal nº 8.989/79, a qual prevê o direito à gratificação por tempo de serviço público municipal, calculado sobre o padrão de vencimentos do servidor, na forma do art. 112 daquele diploma, que estabelece:

"A partir de janeiro de 1980, o funcionário terá direito, após cada período de 5 anos, contínuos ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço público municipal, CALCULADO SOBRE O PADRÃO DE VENCIMENTO, DA SEGUINTE FORMA :

I - de 5 a 10 anos - 5%

II - 10 a 15 anos - 10,25%

III - 15 a 20 anos - 15,76%

IV - 20 a 25 anos- 21,55%

V - 25 a 30 anos - 27,63%

VI - 30 a 35 anos - 34,01%

VII - 35 a 40 anos - 40,71%" (destacamos).

Vê-se, pois, que a legislação municipal é absolutamente expressa ao dispor que O QUINQUÊNIO INCIDIRÁ SOBRE O PADRÃO DE VENCIMENTOS DO SERVIDOR E NÃO SOBRE SEUS VENCIMENTOS INTEGRAIS.

Como já decidiu o MM Juiz da 1a Vara da Fazenda Pública 1 :

"(...) foi empregado o vocábulo no singular, indicando claramente que o qüinqüênio incide apenas sobre o salário- base, excluindo-se, portanto, as gratificações mencionadas na inicial do cálculo do referido adicional".

Ademais, o fundamento legal descrito pela autora, qual seja, o art. 129 da Constituição Estadual, não serve como fundamento do pedido constante dos autos, pois ao falar em vencimentos integrais diz respeito, EXCLUSIVAMENTE, À SEXTA PARTE, JAMAIS AO QUINQUÊNIO.

Isso sem falar que a Constituição Estadual não poderia ser aplicável aos servidores públicos municipais, que devem ser regulados por Leis Municipais.

Com efeito, a fim de que não restem dúvidas acerca dos fundamentos legais da presente ação, passamos a transcrever o artigo 97 da

LOM, que preconiza:

"Art. 97 -Ao servidor público Municipal é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço público, concedido por qüinqüênio, bem como à sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo serviço público, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, não sendo computados, nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento".

De fato, ao dispor sobre o QUINQUÊNIO, benefício a que se refere o pedido da autora, o dispositivo supra EM NENHUM MOMENTO SE REFERE A VENCIMENTOS INTEGRAIS. A Lei somente fala em vencimentos integrais ao dispor sobre a SEXTA PARTE, benefício que não faz parte do pedido inicial.

Por esses motivos, não possui qualquer fundamento o pedido da autora, posto que vem sendo adequadamente calculado o qüinqüênio a que faz jus, devendo esse pedido ser julgado improcedente.

Assim, também, já restou decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

"RESP - Constitucional - Administrativo - Servidor Público - Adicional por Tempo de Serviço - Qüinqüênios - Base de Cálculo - Incidência sobre o vencimento básico - Precedentes. 1 - conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal, o adicional por tempo de serviço incide somente sobre o vencimento básico do cargo efetivo ocupado pelo servidor, não alcançando assim, quais quer outras gratificações." (STJ - 5a Turma, Resp. Nº 49257/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp,

j. 22.11.1999, DJU 22.11.99).

Como se vê, o pedido da autora não encontra qualquer consonância na legislação aplicável ao caso sub judice , devendo ser julgado improcedente o seu pedido de recálculo do quinquenio.

III.3.- Da inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 19/98:

O art. 37, XIV, da Constituição Federal foi alterado pela Emenda Constitucional nº 19/98, passando a dispor o seguinte:

"Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados, nem acumulados para fim de concessão dos acréscimos ulteriores".

Portanto, a autora não pode pleitear a acumulação dos seus acréscimos pecuniários, sob pena de afronta ao mandamento constitucional.

A doutrina é pacífica a respeito da questão, razão pela qual pedimos vênia para transcrever o entendimento do eminente J OSÉ A FONSO DA S ILVA :

"Os acréscimos pecuniários ao padrão de vencimento dos servidores públicos continuam admitidos pela Constituição, em relação a vencimentos e remuneração; não aos subsídios, que não os admitem. Dos acréscimos se trata não tanto para erigi-los em direito dos servidores, mas para estabelecer limites, vendando seu cômputo ou acumulação, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, onde eles existam. È a proibição dos chamados ‘repição’ e ‘repiquíssimo’, que consistem na incidência de adicionais sobre adicionais, sobre sexta-parte, sobre salário-família, e reciprocamente.

Significa dizer que só podem ser percebidos singelamente, sem acumulações ou repiques de qualquer natureza. Não se somam ao vencimento para a constituição de base sobre a qual eles mesmos incidiriam" 2 .

Evidente que outra atitude não poderia se esperar da Administração, que não a observância do dispositivo mencionado, uma vez que os seus atos devem observar os princípios constitucionais explícitos e implícitos, notadamente o da legalidade, moralidade, finalidade, indisponibilidade dos interesses públicos, impessoalidade, razoabilidade e economicidade.

Sobre a matéria, valemos-nos das palavras do Ilustre C ELSO A NTONIO B ANDEIRA DE M ELLO , cujas lições são sempre das mais valiosas:

"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia inemissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura" 3 .

Portanto, pretender que o réu promova o pagamento dos vencimentos de seus servidores sem o correspondente respaldo legal, é pleitear em confronto ao art. 37 da Constituição Federal . Conforme lições de D IÓGENES G ASPARINI :

"O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a Administração Pública em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu ator. Qualquer ação estatal, sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídico e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer tudo o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza" 4 .

Destarte, por mais esse fundamento merece ser julgado improcedente o pleito exordial acerca do qüinqüênio ser calculado sobre a totalidade dos vencimentos e não apenas daqueles não eventuais.

III.4.- Da autonomia municipal (arts. 18, caput , 30, I, e 39 § 1º da Constituição Federal):

Desde o advento da Constituição Federal de 1988, os municípios brasileiros passaram à condição de entes federativos, integrantes da própria estrutura do Estado federal, o qual se baseia na independência recíproca das três distintas esferas políticas (a União, os Estados e os Municípios), sendo que lhes são garantidas a autonomia política, legislativa,

3 Curso de Direito Administrativo , 5a ed., Malheiros, São Paulo, 1.994, p. 451

4 Direito Administrativo , Saraiva, São Paulo, 1.989, p. 6, destacamos.

administrativa, orçamentária e tributária, as quais apenas encontram limites na Constituição da Republica, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas dos Municípios.

A autonomia municipal é principalmente caracterizada pela auto-organização e pela atribuição de competência exclusiva ao Município para legislar sobre assuntos de natureza local, como sua organização interna e o estabelecimento políticas de remuneração para os seus servidores (Constituição Federal, artigos 18, caput, 30, inciso I, e 39, § 1º).

As matérias de competência exclusiva ou privativa da União, por outro lado, estão expressamente previstas nos artigos 21 e 22 da Constituição Federal, como o estabelecimento de normas gerais de licitação e contratos, Direito do Trabalho, legislação sobre o sistema monetário, etc.

Estas leis são usualmente denominadas leis nacionais , pois aplicam-se indistintamente a todo o país e a todos os entes federados, em contraposição às outras leis editadas pela União, as quais são chamadas de leis federais por se aplicarem apenas no campo de competência deste ente federativo (por exemplo, a legislação sobre servidores públicos federais), o qual é demarcado pelas atribuições dos estados e dos municípios.

Tratando-se de servidores públicos municipais não pode restar a menor dúvida, em face das disposições dos artigos 30, inciso I e 39 § 1º, da Constituição Federal, que cabe apenas ao Município de São Paulo estabelecer as normas aplicáveis aos seus servidores públicos, não se podendo, nesse campo, pretender a incidência de normas editadas pelo Estado de São Paulo.

Para melhor e definitivamente esclarecer a questão, permitimo-nos recorrer ao ensinamento do saudoso mestre Nome, que assim se expressava:

"A competência do Município para organizar o seu funcionalismo é consectário também da autonomia administrativa de que dispõe ( CF, art. 30, I). Atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público ( CF, arts. 37 a 41), bem como os preceitos de leis de caráter complementar, pode o Município elaborar o estatuto de seus servidores, segundo as conveniências locais. Nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores municipais, no que tange ao regime de trabalho e de remuneração. Só será possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente.

[...] Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento " ( Direito Municipal Brasileiro, 6a ed., Malheiros, São Paulo, 1.993, p. 435, destacamos).

Portanto, a competência do Município para organizar o seu funcionalismo está relacionada diretamente com a autonomia administrativa de que é detentor, de que resulta o direito de o Município elaborar o estatuto de seus servidores segundo as conveniências locais.

Nesse sentido, ainda citando o ensinamento do saudoso Nome. Confira-se:

"Nem mesmo a Constituição Estadual poderá estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra a autonomia local. Desde que o Município é livre para aplicar as suas rendas e organizar os seus serviços ( Constituição da Republica, art. 30, III e V), nenhuma interferência pode ter o Estado-membro, nesse campo da privativa competência local. Ao organizar o Município, poderá o Estado-membro estabelecer normas gerais de governo, mas não regras específicas de administração e de aplicação das rendas públicas municipais. Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento. Nenhuma vantagem ou encargo do funcionalismo federal ou estadual se estende automaticamente aos servidores municipais, porque isto importaria na hierarquização do Município à União e ao Estado-membro. As constituições estaduais e leis ordinárias que estabeleceram essa extensão de vantagens do servidor público estadual ao municipal tiveram as respectivas disposições invalidadas por inconstitucionais" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 16a edição,1991, páginas 363 e 364, grifos nossos).

A Municipalidade, no âmbito da sua autonomia, estabeleceu por lei as regras gerais para o seu funcionalismo e as normas específicas para cada quadro de servidores, observando as normas gerais de direito público.

Por isso, a pretensão da autora de alteração da base de cálculo do quinquênio fere o princípio da autonomia municipal e, em conseqüência, os artigos 18, caput , 30, I, e 39, § 1º da Constituição Federal.

III.5.- Do controle dos atos administrativos e da separação dos poderes e da impossibilidade do Poder Judiciário majorar vencimentos sem a existência de previsão legal sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes (Súmula nº 339 do E. STF):

Por outro lado, reitere-se que a questão submetida ao Juízo é claramente de controle externo da legalidade de ato da Administração, que é genericamente previsto pelo art. , XXXV, da Constituição.

Trata-se, como vem entendendo a doutrina especializada, de controle exclusivamente da legalidade do ato administrativo, sendo defeso ao Poder Judiciário apreciar os aspectos de conveniência e oportunidade do ato impugnado.

Desta forma, a decisão proferida poderia apenas concluir pela manutenção do ato administrativo atacado, se fosse considerado em conformidade com a lei aplicável, ou pela sua eliminação do ordenamento jurídico, se em desconformidade com a lei, mas não poderia substituí-lo por ato emanado do próprio Poder Judiciário.

Este entendimento é decorrência do sistema de separação de poderes, instituído pelo art. da Constituição Federal , sendo que a cada um deles, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, são atribuídas funções e competências próprias, as quais são invioláveis.

Como restou evidenciado, o acolhimento do pedido implicaria flagrante violação dos princípios e normas constitucionais indicados.

É importante ressaltar, ainda, que a competência do Município para organizar o seu funcionalismo está diretamente relacionada com a autonomia administrativa de que é detentor, da qual resulta o direito de elaborar o estatuto de seus servidores segundo as conveniências locais.

A edição de norma que venha a amparar o pedido do autor é de competência do Poder Legislativo Municipal, sendo que a iniciativa de elaboração e encaminhamento de projeto de lei nesse sentido é exclusiva do Poder Executivo Municipal.

Não há, portanto, a possibilidade do Poder Judiciário estabelecer regras que visem majorar os vencimentos de servidores sem a existência de previsão legal nesse sentido, sob pena ingerência indevida, o que também caracteriza violação ao princípio da separação dos poderes previsto no artigo da Constituição Federal, acima exposto

Justamente em razão da privativa iniciativa do Executivo e apreciação pelo Legislativo, a questão veio a ser pacificada, aliás, de longa data, pelo E. Pretório, na Súmula nº 339.

Também por essa razão deve ser julgado improcedente o pedido referente ao qüinqüênio submetido ao Juízo.

III.6.- Da impossibilidade de majoração de vencimentos sem previsão legal, sob pena de violação ao disposto no art. 169, c a put, e § da Constituição Federal:

Assevere-se que o princípio da legalidade é o princípio maior, fundamento dos demais e "entronca-se com a própria noção de Estado Democrático de Direito. Estado de Direito é aquele que se submete ao próprio direito que criou" (Nome, "Comentários à Constituição do Brasil", 30 vol., Tomo III, Ed. Saraiva: São Paulo, 1992, p. 24) e afirma a correspondência da atividade administrativa às prescrições da lei.

Em se tratando de regras que envolvem a remuneração de servidores e, em conseqüência, o aumento de gastos públicos (despesa de caráter continuado), além da necessidade de edição de lei versando sobre o assunto, é necessário que sejam observadas na Administração Pública as normas que regem a gestão fiscal responsável.

O art. 169 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pelo art. 21 da mesma Emenda Constitucional nº 19, prevê que a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar, dependendo, a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, de prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos destas decorrentes, bem assim de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

De fato, dispõe o art. 169, caput, da Constituição que "a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar", sendo que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração somente poderá ocorrer "se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes" e "se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias" (§ 1º, I e II).

Em outras palavras, a Lei Maior coíbe os aumentos de remuneração sem prévia projeção de seu impacto sobre o orçamento.

Nesse sentido, atualmente vigem as Leis Complementares nºs 82/95 (conhecida como"Lei Camata") e nº 101/00 (conhecida como"Lei de Responsabilidade Fiscal"), estabelecendo o limite de 60% (sessenta por cento), no caso dos Municípios (art. 1º, III, e art. 19, III, respectivamente).

No art. , § 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal, estabeleceu-se que:

"A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência de limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidadas e mobiliárias, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar".

Essa lei faz transparecer tudo o que se alegou anteriormente - há que se observar rigorosamente os limites de despesas com pessoal em relação às receitas correntes, sob pena de malbaratiamento do Erário , o que não se pode admitir por motivos evidentes, onde o maior prejudicado será o munícipe, que acabará arcando com o enriquecimento indevido de certos servidores municipais.

Ainda em consonância com o preceito constitucional, o legislador municipal veio estabelecer, pela Lei nº 11.722/95, o limite de 40% de comprometimento orçamentário com despesas de pessoal.

Ora, como se trata de despesa nova, não prevista em lei, para atender ao pleito da autora seria necessário que fosse, antes, elaborada a estimativa de impacto financeiro, sob pena de, não o fazendo, serem desatendidos os arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal:

"Art. 16 - A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

[...]

Art. 17 - Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

§ 1º. - Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio".

E, consoante os arts. 15 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, seriam irregulares as despesas realizadas sem a estimativa de impacto orçamentário-financeiro ou que não atendam aos demais preceitos de despesas com pessoal:

"Art. 15 - Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos artigos 16 e 17.

[...]

Art. 21 - É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1º. do art. 169 da Constituição".

Esclarecedores são, nessa direção, as razões invocadas pelo ilustre Procurador Geral da República, Dr. GERALDO BRINDEIRO, ao promover a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Ato Normativo baixado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no processo (00)00000-0000, cujo comando acabou por infringir o disposto no artigo 48, inciso XV, da Constituição Federal, ao fixar o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (ADIN 1898-1-DF). Confira-se:

"Em síntese: a correta exegese das normas constitucionais sob exame conduz à conclusão de que, somente após a edição de lei em sentido formal votada pelo Congresso Nacional, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, condicionada à existência de prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (Art. 169 da Constituição Federal), é que os subsídios dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, dos Juizes integrantes dos Tribunais Regionais Federais e dos Juizes de 1a Instância poderão vir a ser estabelecidos. Ve-se, assim, que o ato normativo impugnado afrontou o texto constitucional ao pretender fixar os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais) e estabelecer, com base nele, os subsídios dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e dos demais Magistrados da Justiça Federal".

" Viola, assim, o princípio da reserva legal ao conceder aumento, sem lei , aos próprios Ministros e Juizes da Justiça Federal. Usurpa, ainda a competência do Congresso Nacional para mediante lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal ( Constituição Federal, art. 48, inciso XV, na redação da EC nº 19/98)". (in Revista Consulex - Leis e Decisões, Consulex, Ano 2, Vol. 2, nº 22, Outubro/98, p. 488, destacamos).

Por despacho publicado aos 13/10/98, ao depois referendado majoritariamente pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (em 21/10/98) decidiu liminarmente o Relator designado para a apreciação da ADIN referida:

"Ao fundamento jurídico inicial, confere inegável releva o decidido pelo Supremo Tribunal em sua 3a Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho do corrente ano. Tendo em vista, igualmente, a urgência da providência, defiro, ‘ad referendum’ da Corte, o pedido de medida cautelar, para suspender os efeitos do ato impugnado, atribuindo, excepcionalmente, a essa decisão e para preservar-lhe a utilidade, eficácia retroativa em favor dos destinatários da resolução em causa"

Fica nítido, portanto, que também sob esse enfoque não merece prosperar o pedido da autora.

III.7.- Da impugnação ao valor apresentado pela autora:

A autora acrescenta à base de cálculo atual do quinquênio os valores que entende deveriam ser agregados, sem indicar a origem dos montantes ou mesmo as rubricas a que se refere no contracheque. Não é possível, nestes termos, o acolhimento dos cálculos apresentados pela autora, nem mesmo a apuração dos mesmos pelo réu, a fim de impugná-los corretamente.

Não há a indicação de quando a autora obteve o direito a

cada qüinqüênio, a fim de que se possa apurar, no lustro prescricional anterior à propositura da demanda, o valor correto das diferenças eventualmente devidas em caso de procedência do feito.

Os equívocos do cálculo apresentado pela autora tornam-se evidentes quando se tenta responder à seguinte pergunta: como se pode reputar devida a diferença do terceiro quinquenio durante todo lustro prescricional anterior à propositura da ação se, por exemplo, a autora começou a recebê-lo há apenas dois ou três anos?

E, repita-se, a autora acrescentou no cálculo 12 parcelas vincendas, sem qualquer amparo legal.

Mais uma vez, a ausência de indicação das datas em que conquistou os adicionais, além de caracterizar a iliquidez de seu pedido, com a consequente incompetência deste Juízo Especial, denota a impossibilidade de acolhimento dos cálculos elaborados, ou mesmo a correta impugnação por parte do réu.

Portanto, impugnam-se veementemente os cálculos apresentados, requerendo que eventual condenação observe valor a ser apurado após cumprimento da obrigação de fazer .

III.8.- Dos juros de mora:

Quanto aos juros de mora, encontra-se a presente demanda sob a égide de disposição específica sobre a correção monetária e a taxa de juros de mora, quando condenada a Fazenda Pública.

É o que o dispõe a Lei Federal nº 9.494/97:

"Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

Acrescente-se que a disposição do artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.797/94 é norma específica, devendo prevalecer sobre a norma geral do Código Civil.

Outrossim, caso a presente demanda seja julgada procedente, o que só se admite por apego à argumentação, os juros de mora deverão incidir apenas a partir da citação do réu, e ser fixados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme legislação específica relativa à Endereço/09.

III.9.- Dos honorários advocatícios:

Ad argumentandum , caso seja a presente demanda julgada procedente e o réu condenado ao pagamento de honorários advocatícios, devem estes ser arbitrados na forma estabelecida pelo Código de Processo Civil.

Com efeito, dispõe o CPC, no artigo 20, parágrafo 4º que "nas causas (...) em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apuração equitativa do Juiz, atendidas as normas das letras a e c do parágrafo anterior" (grifamos).

Não desmerecendo o inestimável trabalho desenvolvido pelo ilustre patrono da autora, a causa sub judice não evidencia grande complexidade, não exigindo extrema dedicação por parte do advogado adverso.

Logo, no sucesso da demanda, o que se admite, repita-se, apenas ad argumentandum tantum , o valor de honorários advocatícios deverá ser arbitrado em um patamar condizente com a natureza/complexidade da causa, atentando-se, dessa forma, ao princípio da equidade supra referido, mormente restando vencida a Fazenda Pública (art. 20, § 4º do CPC).

IV.- C ONCLUSÃO E REQUERIMENTOS :

Diante do exposto, pede o réu seja reconhecida a inépcia da petição inicial, julgando-se extinto o processo, com fundamento no art. 295, I, do CPC.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite a título de argumentação, seja acolhida a alegação de incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública para apreciação da presente demanda.

Requer-se, ainda, seja o IPREM excluído do pólo passivo da ação, com base no art. 295 inc. II e 267, inc VI do CPC.

Em caráter subsidiário, no mérito, o réu requer seja reconhecida a improcedência do pedido, julgando extinto o processo, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Caso assim não entenda Vossa Excelência , sejam excluídas do cálculo elaborado pela autora as 12 (doze) parcelas vincendas.

Requer-se, em atendimento aos requisitos da legislação em vigor, que seja observada a prescrição qüinqüenal, sendo fixados os juros de mora no percentual previsto no artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.797/94 e que os honorários advocatícios sejam arbitrados nos termos do art. 20, § 4º do CPC.

Protesta-se pelo pleno exercício do direito que lhe assegura o art. , LV, da Constituição do Brasil, em especial no que tange a provas, sem qualquer exceção, com a inquirição de testemunhas, posterior juntada de documentos, públicos ou privados, referidos ou exigidos, perícias, vistorias e o que mais se fizer útil e necessário à firme convicção julgadora.

Por fim, requer que as publicações relativas ao presente feito sejam procedidas em nome da subscritora e da procuradora D ANIELE C HAMMA C ANDIDO , 00.000 OAB/UF, com expressa menção à unidade de trabalho - JUD 21, para fins de intimação dos atos processuais.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 15 de setembro de 2.014.

Nome

Procuradora do Município - JUD 21

00.000 OAB/UF