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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3800

Petição - TRF01 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Comercial Pena e Lopes

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 17a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BELO HORIZONTE - MG.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

COMERCIAL PENA E LOPES LTDA E SUAS FILIAIS , já devidamente qualificadas na presente Ação Declaratória de Exclusão de ICMS pago na Base de Cálculo do PIS e da COFINS com pedido de Repetição de Indébito cumulada com Pedido de Liminar, que move em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), vem, respeitosamente, por seus procuradores in fine assinados, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS , com base nos motivos que a seguir passa a expor.

1 - Do prosseguimento da ação

O Requerido, Fazenda Nacional, apresentou contestação fundamentada no pedido de suspensão da ação, posto que argumenta que estão pendentes de julgamento os efeitos de modulação do RE nº. 00.000 OAB/UF.

Ora nobre julgador, sobre a matéria, não há mais o que discutir.

Acerca da questão, foi publicado no dia 02 de Outubro de 2017 o acórdão paradigma nº 00.000 OAB/UF, que colocou fim à discussão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, não há que se falar em suspensão da presente ação, posto que o acórdão paradigma que firmou o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi devidamente publicado e tem efeitos de repercussão geral.

Assim, de forma alguma deve ser acatada a absurda tese da União Federal de que o processo deveria permanecer suspenso, de forma a aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União Federal em face do acórdão paradigma, isso porque a tese da repercussão geral, cujo o único requisito necessário para aplicação aos demais casos em tramitação de mesmo tema é a publicação, já foi devidamente cumprido com a publicação do acórdão RE nº. 00.000 OAB/UF.

A partir da publicação do referido acórdão paradigma, a tramitação de todas as ações que versem sobre o presente objeto deve prosseguir normalmente, por ser medida expressamente disposta na legislação, sendo que a presente ação deve ser julgada procedente, nos termos da inicial.

Portanto, tendo em vista que houve a publicação do Acordão Paradigma, não há fundamentação jurídica para que o presente processo seja suspenso.

2- Do mérito - Da pretensão de exclusão do valor relativo ao ICMS da base de

cálculo do PIS e da COFINS

Em que pesem os argumentos expendidos pela Fazenda Pública Nacional em sua contestação, o Requerente reitera todos os termos da petição inicial, especialmente fundamentado no julgado RE nº. 00.000 OAB/UF, pelo que a defesa apresentada pela União deve ser rejeitada.

Isso porque a matéria do mérito já se encontra devidamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do acórdão paradigma, RE nº. 00.000 OAB/UF, sendo que qualquer entendimento contrário se encontra superado.

À exemplo dessa mudança de paradigma, segue recentíssimo julgado, no qual o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento anterior da sua própria Corte e julgou por unanimidade, por meio de sua 1a Turma, julgou os AREsp 38.639/RS e 00.000 OAB/UFe os REsps 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, fixando ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS . Confira-se:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL ( RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELA FAZENDA NACIONAL REJEITADOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC/1973). 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

3. Embargos de Declaração da FAZENDA NACIONAL rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 38.639/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 16/05/2018 - grifamos)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL ( RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA) EM SENTIDO CONTRÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DOS CONTRIBUINTES ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC).

2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

3. Embargos de Declaração (fls. 669/670) dos Contribuintes acolhidos, com efeitos infringentes, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, respeitando-se a prescrição quinquenal, bem como permitir a compensação dos valores indevidamente recolhidos. ( EDcl no AgRg no AREsp 400.024/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 16/05/2018 - grifamos)

Assim sendo, de acordo com a doutrina e jurisprudência, resta pacificado que o ICMS não compõe o conceito de faturamento da empresa, e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, senão vejamos:

As Leis Complementares nºs 7/ 70 e 70/91 instituíram, respectivamente, as contribuições para o PIS e a COFINS, ambos com fundamento no permissivo tributário, ou hipótese de incidência genérica tributária, existente no art. 195, I, b, da CRFB/88.

A legislação estabeleceu como sua incidência (base de cálculo) o faturamento da pessoa jurídica, assim considerada, a receita bruta obtida na venda de mercadorias e serviços pela pessoa jurídica, descontadas tão somente os valores referente ao IPI, as vendas canceladas, devolvidas e os descontos concedidos.

Nesse sentido, o E. STF, ao apreciar o RE 00.000 OAB/UF, considerou, para fins fiscais, os conceitos de "faturamento" e "receita bruta" como equivalentes, ou seja, a receita das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos exatos termos do art. , da LC nº 70/91:

"Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza ." (grifos acrescidos)

No mesmo passo, a LC nº 7/70, em seu art. , aduz que a segunda parcela do Fundo de Participação para o custeio do Programa de Integracao Social, deve ser custeada pela empresa, com base em seu "faturamento".

"Art. 3º - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento , como segue:" (grifos acrescidos)

Ainda o E. STF, quando do julgamento da ADC 1-1/DF, relatada pelo Exmº Sr. Ministro Moreira Alves, firmou entendimento de que a base de cálculo da COFINS, definida no art. , da LC nº 70/91, correspondia ao conceito de faturamento mencionado no inciso I, do art. 195 da CRFB/88. Desse julgado, destaca-se o seguinte texto:

"Note-se que a Lei Complementar nº 70/91, ao considerar o faturamento como a ‘receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza’ nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços ‘coincide com o faturamento, que para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas , e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei nº 187/36)."

(STF, ADC 1-1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, in DJ de 16/06/1995) (grifou-se)

Posteriormente, em 27 de novembro de 1998, foi aprovada a Lei nº 9.718, que tinha como escopo ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS de "faturamento" para "receita bruta", assim entendida, segundo seu artigo , § 1º como "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividades por ela exercida e a classificação contábil adotada para a receita".

No entanto, essa manobra foi declarada inconstitucional pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 357.950-9 RS, tendo o Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio votado nos seguintes termos:

"Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia. Está consagrado que o vício da constitucionalidade há de ser assinalado em face dos parâmetros maiores, dos parâmetros da Lei Fundamental existentes no momento em que aperfeiçoado o ato normativo. A constitucionalidade de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em vigor, da jurisprudência, não cabendo reverter a ordem natural das coisas. Daí a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98. Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o pedido formulado na inicial, referente à base de cálculo da contribuição, ou seja, para que se entenda, como receita bruta, ou faturamento, o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa. " (grifou-se)

Desprezando, no entanto, tais conceitos, com base no Parecer Normativo CST nº 77/86, a Secretaria da Receita Federal passou a exigir dos contribuintes a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, alegando o seguinte: a) a inexistência de dispositivo legal autorizativo da sua dedução; e b) a incidência do ICMS sobre a própria base (cálculo por dentro), de forma que está embutido no preço.

Não obstante os argumentos apresentados pela Secretaria da Receita Federal, há que se ressaltar que o ICMS jamais fez parte do conceito de "faturamento", tampouco se enquadra no conceito de "receitas auferidas" .

Nesse sentido, o STF veio pacificando o que é "faturamento", conforme se verifica dos votos abaixo transcritos retirados da ADC nº 1-1/DF, oportunidade em que se reconheceu a constitucionalidade dos arts. , , , e 13 da Lei Complementar nº 70/91, instituidora da COFINS, mencionando como conceito de "receita bruta" as "receitas provenientes das vendas de mercadorias e serviços", conceito este que coincide com o de "faturamento", que, para efeitos fiscais, é caracterizado como "produto de todas as vendas", e "não apenas vendas acompanhadas de fatura".

Min. MOREIRA ALVES

"De outra parte, o DL n. 2397/87, que alterou o DL. n. 1940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do art. , § 1º, do mencionado diploma legal como a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, conceito este que coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como produto de todas as vendas, e não apenas vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo. (...)

Note-se que a Lei Complementar nº 70/91, ao considerar o faturamento como ‘a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza’ nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Min. Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764." (grifou-se)

Min. ILMAR GALVÃO:

"Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do excogitado art. da LC 70/91, com o disposto no art. 195, I, da CF/88, ao definir 'faturamento' como 'receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.'

De efeito, o conceito de 'receita bruta' não discrepa do 'faturamento', na acepção que este termo é utilizado para efeitos fiscais, seja, o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial, seja, aquele que abrange tão- somente as vendas a prazo (art. 1º da Lei nº 187/36), em que a emissão de uma 'fatura' constitui formalidade indispensável ao saque da correspondente duplicata.

Entendimento nesse sentido, aliás, ficou assentado pelo STF, no julgamento do RE 150.755." (grifou-se)

Destarte, restou estabelecido que "faturamento é o valor decorrente do fruto das vendas de bens e serviços" no "estrito cumprimento do objeto social", "valor este que deve ingressar no patrimônio do contribuinte, agregando-lhe riqueza".

Na sequência, dando continuidade ao impasse do conceito de "faturamento", sobreveio a EC nº 20/98, que modificou a redação do art. 195, da Constituição Federal, ampliando a competência da União em matéria de contribuições para a Seguridade Social, de modo a permitir-lhe tributar o "faturamento" e a "receita".

Referida outorga de competência foi exercida em 30 de dezembro de 2002, com a publicação da Lei nº 10.637, e 29 de dezembro de 2003 a Lei 10.833, ambas editadas após a EC nº 20/98, que instituíram o regime não-cumulativo do PIS e da COFINS e alteraram a base de cálculo dessas contribuições de "faturamento" para "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica", ambas remetendo à ideia de riqueza própria que se incorpora ao patrimônio do contribuinte .

Diante desse novo cenário, questionou-se qual seria o conceito de "receitas auferidas", já que o STF, ao julgar inconstitucional a Lei nº 9.718/98, havia declarado que "receita" não coincide com "faturamento".

Nesse sentido, tem-se que receita é o acréscimo patrimonial que remunera a empresa, representando ingresso patrimonial efetivo, não se confundido com emissão de fatura, conforme doutrina do ilustre Ives Gandra Martins, in verbis :

"Só pode ser tido como receita o ingresso de recursos que passe a fazer parte do patrimônio do contribuinte. O simples registro na contabilidade da empresa da entrada de determinada importância não a transforma em ‘receita’. (...)

Ademais, o mero ingresso de valores na contabilidade de uma empresa não é fator que demonstre a existência de capacidade contributiva - limite imposto à instituição de tributos, inclusive de contribuições sociais, que têm por fato gerador elemento denotador dessa capacidade, como é o caso do conceito de ‘receita’. A distinção entre ‘receita’ e ‘ingresso’ é feita por toda a doutrina nacional, já há muitos anos. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. PIS e Cofins - não incidência sobre o reembolso, feito pela Eletrobrás com recursos da CDE (Lei n. 10.438/02 e Decreto n. 4.541/02)às usinas termelétricas, do custo do carvão mineral nacional utilizado como combustível - sua não inclusão no conceito de receita, base de cálculo das contribuições objeto do art. 195, I, b, da CF devidas pela usina. Revista Dialética do Direito Tributário 122/132, nov/2005)"

Em outras palavras, a EC nº 20/98 permitiu a incidência do PIS e da COFINS sobre "receitas decorrentes de outras atividades" (como as receitas financeiras), mas não "sobre outras parcelas (caso do ICMS) relacionadas com as vendas de mercadorias e/ou serviços", que até então constituíam o seu fato gerador.

O registro dos valores decorrentes da venda de bens inclui também os impostos que compõem seu preço e, transitam provisoriamente nas contas da empresa, para posterior repasse ao ente tributante.

Ademais, inclusive em homenagem ao princípio da capacidade econômica, não é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, pois a outorga constitucional sempre foi pela tributação das RECEITAS PROPRIAS , o que não inclui meras entradas que têm passagem provisória pela empresa que as recebe (inclusive em nome de terceiros).

A tese de repercussão geral fixada no julgamento procedente do Recurso Extraordinário (RE) 00000-00de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

Importante ressaltar que as decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia.

Isto posto, não pairam dúvidas quando a necessidade de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS recolhido pela Autora e por suas filiais, restando nítido que o mesmo não tem natureza de receita e/ou faturamento, o que desde já se requer.

ANTE AS RAZÕES EXPOSTAS , a Requerente reitera seja indeferida e consequentemente afastadas as alegações constantes da defesa apresentada pela Requerida, pugnando novamente para a procedência total dos pedidos constantes da petição inicial, para:

Declarar a não incidência do ICMS pago pela Autora da base de cálculo do PIS e da COFINS, quer seja por considerar entendimento sedimentado no STF no sentido de que o ICMS pago não tem natureza de faturamento e/ou receita, mas de simples ingresso financeiro, motivo pelo qual não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer seja por considerar que ao ICMS deve ter tratamento análogo ao IPI, já que ambos os impostos têm estruturas semelhante (são ‘tributos indiretos’), não integrando o "faturamento", tampouco a "receita", das empresas;

Determinar , no caso de não concessão da liminar, mas êxito da presente demanda, que os pagamentos realizados durante os 05 (cinco) anos antecedentes ao ajuizamento da presente demanda sejam devolvidos em dobro (repetição do indébito) à Autora e que referido indébito, devidamente atualizado pela Selic, possa ser compensado pela Autora com tributos de mesma espécie, nos termos disciplinados no art. 66 da Lei 8.383/91, a partir do trânsito em julgado da referida decisão;

Determinar a repetição do indébito a ser apurado em sede de liquidação de sentença , devidamente atualizado por Selic até a época do ressarcimento ou compensação, dados os pagamentos indevidos considerados com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS dos últimos 5 (cinco) anos bem como determinar a repetição do indébito dos valores vincendos.

 Finalmente a consequente condenação da Ré nas custas e honorários advocatícios.

Termos em que

Pede e espera deferimento

Belo Horizonte (MG), 17 de dezembro de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF