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18 de Junho de 2021

Petição - Ação Dívida Ativa

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DE DÍVIDA ATIVA DA COMARCA DE MACAÉ/RJ

Processo No.: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, por seus procuradores in fine assinados, conforme instrumento anexo (Doc. 01) , vem, pelos fundamentos fáticos e jurídicos adiante expendidos, perante Vossa Excelência, propor

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Em face do MUNICÍPIO DE MACAÉ , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

A Excipiente foi surpreendida com a existência da presente Execução Fiscal movida pela municipalidade Exequente, tendo como base a Certidão de Dívida Ativa de fls. 04/05, no valor total de R$ 00.000,00, cuja origem do suposto débito se refere a ISSQN, ano exercício de 2014, com a seguinte fundamentação legal:

“FUNAMENTOS LEGAIS Artigo 446 da LC no. 053/2005, artigo 2o da Lei 6.830,1980 e artigo 14 da LC no. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal); ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – artigo 445, inciso III da LC 053/2005; MULTA MORATÓRIA – artigo 445, inciso II da LC 053/2005; JUROS DE MORA – artigo 445 I da LC 053/2005;”

Contudo, a pretensão do Município Exequente não merece prosperar, devendo ser extinta a presente execução fiscal, pois o título que a embasa é manifestamente nulo, eis que não possui indicação dos fundamentos legais para a cobrança dos débitos de ISSQN nele descrito.

Conforme será demonstrado, a CDA objeto da presente Execução Fiscal deveria indicar os fundamentos legais específicos para a cobrança da suposta dívida de ISSQN nela descrita, previstos na Lei Complementar no 053/2005 (Código Tributário do Município de Macaé/RJ).

Ocorre que, o título que embasa a presente execução indica como fundamentação legal para a cobrança do ISS do ano exercício de 2014, os dispositivos legais que definem o que constitui dívida ativa tributária (artigo 446 da LC 053/2005 e artigo 2o da Lei 6.830/1980), a renúncia de receita (artigo 14 da LC no. 101/2000), além da atualização monetária (artigo 445, III da LC 053/2005), da incidência de percentual de multa de moratória (artigo 445, II da LC 053/2005) e, por fim, sobre a incidência de juros de mora (artigo 445, I da LC 053/2005), quedando-se silente sobre os dispositivos legais atinentes ao ISS objeto da exação fiscal .

legal específico para a cobrança do tributo perseguido na CDA objeto da presente demanda, conforme será demonstrado.

Dessa forma, em razão da ausência de indicação da fundamentação legal para a cobrança do tributo apontado na Certidão de Dívida Ativa (fls. 04/05), inarredável concluir pela existência de vício substancial insanável, e que acarreta a consequente nulidade do título executivo que lastreia a execução fiscal, sendo imperiosa a extinção do feito.

Além disso, a Excipiente é uma Sociedade de Nome, formada por profissionais devidamente regulamentados , tendo como atividade a prestação de serviços advocatícios (Doc. 02 – Contrato Social Excipiente) .

Sendo assim, diante da qualificação da sociedade Excipiente, esta deveria recolher o ISSQN valendo-se da previsão do art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, o que se denomina ‘’ISS fixo’’, tendo como base de cálculo o número de profissionais habilitados.

No entanto, em que pese o Decreto-Lei que rege a matéria prever que a base de cálculo leva conta o número de profissionais habilitados, a Endereçodeem com base no faturamento da sociedade executada (ISS incidente sobre as Notas Fiscais emitidas), e não pela "sistemática per capta", razão pela qual não merece prosperar a Execução fiscal em tela, dada a manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança em questão.

Com efeito, diante dos vícios acima apontados, ao final demonstrar-se-á, é incabível a presente execução, pois o feito executório em questão foi efetuado à revelia dos ditames legais e constitucionais que regem a matéria, sendo imperiosa a sua extinção, ante as razões de fato e de direito que seguem.

II.i - DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE;

Em casos de execução de título extrajudicial flagrantemente ilegal, por nulidade do título executivo demonstrável prima facie , a moderna doutrina e jurisprudência têm admitido e até mesmo recomendado que, ao fazer o controle da petição inicial e dos pressupostos processuais executivos, o próprio magistrado, quando devidamente informado, extinga o processo, por ausência de condições da ação.

Com efeito, o julgamento do REsp no 1.00.000 OAB/UF, em sede de recursos repetitivos, uniformizou as diretrizes para cabimento da exceção de pré-executividade. Neste sentido, restou decidido pelo julgado do STJ que os requisitos para seu cabimento são os seguintes: (i) que a matéria seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz – ou seja, referente a nulidade absoluta; e (ii) que a matéria seja passível de ser provada sem necessidade de produção de provas (dilação probatória), veja-se:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1 . A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp (00)00000-0000, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp (00)00000-0000/ SP, RECURSO ESPECIAL, 2009/00000-00, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124), S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, 22/04/2009.) (Grifou-se)

Destarte, todas as matérias avocadas nesta exceção versam tão somente sobre questões de nulidade absoluta , as quais podem ser reconhecidas de ofício pelo Juízo.

espécie de dilação probatória, no sentido de que todas as provas do que se alega na presente objeção se encontram nos autos.

O Código de Processo Civil estabelece como pressupostos de executoriedade a liquidez, certeza e exigibilidade do título. Portanto, seja o título judicial ou extrajudicial, estes atributos são indispensáveis à representação do direito nele consubstanciado.

A CDA, por sua vez, tem a peculiaridade de ser o único título executivo extrajudicial formado por ato unilateral do credor. Isto ocorre pela presunção de legalidade dos atos administrativos, além da chamada potestade administrativa. Entretanto, trata-se de presunção relativa (art. 3o, parágrafo único, da Lei no 6.830/80), podendo ser elidida diante de prova inequívoca que demonstre a sua nulidade, o que ocorre quando ausentes os requisitos essências a sua validade, expressamente previstos no art. 202 do CTN e art. , § 5º da Lei 6.830/80.

Nessas hipóteses, tornar-se-ia desproporcional eventual constrição judicial que agredisse o patrimônio do Executado para a garantia do Juízo, como condição ao oferecimento de defesa.

Portanto, não é razoável tornar um bem indisponível ao longo de anos para que, ao final, se declare incabível a execução, por absoluta nulidade do título que a lastreia.

Por tais razões, doutrina e jurisprudência, ante a lacuna da legislação, buscando preservar o patrimônio do Executado e consagrar o princípio da economia processual, construíram o entendimento, já pacificado pelo Supeior Tribunal de Justiça, de que, quando se trata de execução fiscal na qual se observa ausência de executividade do título, diante da plausibilidade do direito, torna-se dispensável a garantia de Juízo.

É certo, pois, que o Juízo executivo também realiza atividade de conhecimento, porquanto lhe cabe determinar a existência do título executivo, com o propósito de impedir o prosseguimento da execução, caso ausentes os requisitos formais ou

processo de execução dele decorrente, nos termos da redação expressa do Art. 203 do CTN.

No caso em tela, todas as matérias ventiladas nesta exceção versam tão somente sobre questões de nulidade absoluta , as quais podem ser reconhecidas de ofício por esse Juízo.

Ademais, nenhum dos pontos aduzidos pela Excipiente demanda qualquer espécie de dilação probatória, no sentido de que todas as provas do que se alega na presente objeção se encontram nos autos e podem ser reconhecidas de ofício pelo Juízo, razão pela qual resta cristalino o cabimento da presente exceção de pré-executividade.

II.ii - DA NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO;

Oportuno ressaltar a importância e o cabimento da suspensão da execução fiscal sub examine , com fundamento no art. 300 do NCPC, combinado com o art. 151, VI do CTN.

Isso porque, com o prosseguimento da Execução Fiscal, corre-se o risco de que o patrimônio da Executada ( Excipiente ) seja indevidamente constrito por medidas como a penhora on line , antes que tenham sido analisados os argumentos de defesa nesta exceção de pré-executividade.

Nessa hipótese, a Excipiente enfrentará diversas dificuldades financeiras – o mais grave – o valor penhorado será constrito para o pagamento de débito, com base em Execução Fiscal, cujo título executivo é manifestamente nulo!

Portanto, o prosseguimento da Execução Fiscal, certamente, causará à Excipiente dano de grave e difícil reparação.

Excipiente, tendo em vista que o indevido prosseguimento da Execução Fiscal acarretará na extirpação do seu patrimônio.

Destarte, (I) sendo relevantes os fundamentos trazidos em sede de Exceção de Pré-executividade e (II) havendo flagrante possibilidade de dano irreparável a Excipiente, se apresenta inteligente e até recomendável a suspensão da execução fiscal, nos moldes do art. 300 do NCPC, combinado com o art. 151, VI do CTN.

III – DO MÉRITO

III.i - DA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – OMISSÃO DE REQUISITOS ESSENCIAIS DO TÍTULO EXECUTIVO – AUSÊNCIA DE INIDICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO TRIBUTÁRIO;

O artigo 202 do CTN e artigo 2o, § 5o da Lei no 6.830/80, preconizam que a inscrição em dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza, na medida em que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação e discriminação da natureza do débito e sua específica fundamentação legal, bem como a forma de cálculo de juros e de correção monetária.

A finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para defesa, obstando execuções arbitrárias.

Diante deste cenário, na hipótese de ausência de algum dos requisitos fundamentais que devem revestir o título que lastreia o processo executivo (artigo 202, do CTN), resta maculada a certeza deste, acarretando a nulidade da CDA e, consequentemente, a extinção do feito executivo.

comentar a norma do art. 202, leciona que a omissão desta natureza fulmina a própria existência da CDA, por tornar ilíquido o valor inscrito:

“Os elementos do termo - O termo de inscrição, ou sua certidão, deverá conter os elementos determinados no artigo. Esses elementos são essenciais para tipificar e formalizar o título líquido e certo do crédito. Isto porque o título se origina da inscrição da dívida nos livros da repartição competente para tanto. Sem os requisitos que compõem o termo não há que se falar em termo de inscrição em dívida ativa, uma vez que se desfigura seu primeiro objetivo, qual seja de tornar viável a cobrança imediata da dívida. (...) Assim, para ser acolhida, a ação de execução fiscal deverá ter, como requisitos essenciais, o título executivo, e este, em sua materialidade, os requisitos que o tornam válido, tais como certeza da obrigação não cumprida, o seu preciso valor e, ainda, a sua exigibilidade.” (Grifou-se).

E também as lições do brilhante jurista Leandro Paulsen, veja-se:

“É imperativo que conste do Termo de Inscrição e, posteriormente, da CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei . Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação (in Direito Tributário, 11a ed., Porto Alegre, Ed. Livraria do Nome, 2009, p. 1280). (Grifou-se).

Inobstante, não é por outra razão que a Lei de Execuções Fiscais impõe, como requisito primordial da CDA, a informação quanto à origem e o fundamento legal da dívida, seu valor, o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e encargos. Esta, ao não contemplar tais requisitos, é prova mais cristalina da sua nulidade, nos termos do art. 2o, § 5o da Lei 6.830/80, in verbis :

Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Endereço, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

1 In Comentários ao Código Tributário Nacional, Ed. Rev. dos Tribunais, 5a ed., SP, 1996, p. 421.

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; (...) (Grifou-se)

Com efeito, a base de cálculo, o valor dos juros e multa, a forma de calcular os juros de mora e demais encargos, bem como a origem, a natureza e o fundamento legal específico da dívida devem estar contidos sob forma de discriminação na CDA que lastreia a execução fiscal.

Ocorre que, no caso em tela, a Execução fiscal lastreia sua origem na CDA que persegue a cobrança de débitos de ISSQN no exercício do ano de 2014, que não indica os fundamentos legais específicos para a cobrança do tributo apontado na origem , conforme se vislumbra da certidão colacionada pela Exequente às fls.04/05 dos autos, em destaque a seguir:

Basta uma simples análise da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a presente execução fiscal, para verificar que os fundamentos legais não trazem em seu bojo qualquer menção acerca de dispositivos legais específicos de incidência do tributo (ISSQN) , quedando-se a apontar legislações relacionadas à definição sobre dívida ativa, renúncia de receita e acréscimos moratórios 2 .

2 Art. 446. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de tributos e de juros moratórios e multas de

qualquer natureza, inscrita pelo órgão tributário, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento pela legislação tributária ou por decisão final proferida em processo regular. (LC no. 053/2005). Art. 2o. Constitui Dívida Ativa da Endereço, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (Lei no. 6.830/1980). Art. 445. O crédito tributário não integralmente pago até o seu vencimento ficará sujeito à incidência de: I - juros de mora de 1,00% ao mês ou fração de mês;

In casu , a Certidão de Dívida Ativa constante dos autos omite requisito legal de sua formalidade, ao deixar de explicitar os fundamentos legais específicos do débito de ISS, impossibilitando o executado, ora Excipiente, de verificar a (in) exatidão dos encargos tributários exigidos e exercer sua defesa, o que impõe a decretação de nulidade da certidão de dívida em voga.

Nesse sentido, em casos semelhantes ao presente, tal matéria já foi objeto de manifestação pelos tribunais, veja-se:

Apelação. Execução Fiscal. IPTU do exercício de 2003. Sentença que declarou, de ofício, a prescrição dos créditos executados e julgou extinta a execução, nos termos do arts. 219, § 4o do CPC/1973 e art. 240, § 2o do CPC/2015. Insurgência da Municipalidade. Pretensão à reforma. Impossibilidade. CDA que não foi autenticada pela autoridade competente e sequer explicita a fundamentação legal das exigências principais. Não preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 2o, § 5o, incisos II e III da Lei n. 6.830/80 . Caso concreto em que o título se mostra viciado, não viabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como não permitem ao juízo sequer compreender a natureza da dívida. Inexorável extinção, de ofício, do processo executivo, por ausência de pressuposto material de constituição e de desenvolvimento válido e regular (artigo 485, § 3o do CPC/2015). Recurso prejudicado. (TJ-SP - AC: 05055029720058260126 SP 0505502- 97.2005.8.26.0126, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 27/03/2019, 18a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/03/2019). (Grifou-se)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO. (...) 3. É cediço que a inscrição da dívida ativa cria o título executivo e goza de presunção de liquidez e certeza (artigo 204, caput do CTN). 4. A presunção, todavia, é relativa, incumbindo ao embargante afastá-la por meio de prova inequívoca a cargo do executado, ou de terceiro a quem aproveite (art. 204, do CTN). 5. É certo que o termo de inscrição em dívida ativa e a respectiva Certidão de Dívida Ativa devem atender aos requisitos legais de validade descritos no art. 2o, §§ 5o e 6o, da Lei no 6830/80, os quais são repetidos no art. 202, do CTN. 6. A omissão de qualquer dos itens elencados no art. 202, do CTN gera a nulidade do título, na forma do art. 203, do mesmo diploma legal . (...) 8. Certidões de dívida ativa que não atendem a todos os requisitos legais por não apresentarem em seu bojo, de forma correta, a discriminação do débito, o que constitui irregularidade formal, ensejando a nulidade do título executivo .

9. (...). 10. Defeito formal que compromete a essência do título executivo, eis

II - multa moratória de 0,33% ao mês por dia de atraso, limitado a 30,00% (trinta por cento), no seu somatório; e III – atualização monetária com base na variação da U.R.M. (LC no. 053/2005).

importando na sua invalidação. (...) 12. Recurso provido (TJRJ - APL 01943475020088190001, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Mônica Maria Costa Di Piero, DJe 22/11/2016). (Grifou-se)

Desse modo, resta amplamente demonstrado que a CDA que embasa a presente execução padece de vício substancial insanável, pela ausência de indicação dos fundamentos legais específicos para a cobrança do tributo (ISS) descrito na origem, devendo, assim, ser reconhecida a nulidade absoluta do título executivo em questão, o que impõe, de plano, a extinção da demanda, nos termos do artigo 803, I, do CPC.

III.ii – DA INCIDÊNCIA DO ISS FIXO - DAS SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADAS;

Consoante os fatos narrados nos itens anteriores da presente medida, a Excipiente é uma sociedade de Nome, regida pela Lei no 8.906Estatuto da Advocacia– regulamentada pelo provimento no 112/2006. Disciplinado pelo art. 15 da Lei 8.906, conforme demonstra-se:

Art. 15. Os Nomepodem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral.”

Com efeito, a sociedade de Nometem por característica fundamental a estrita limitação de Nomecomo componentes da sociedade, conforme dispõem o Art. 16 do Estatuto dos Nome, in verbis :

Art. 16 . Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de Nome que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como Nomeou totalmente proibido de advogar.” (Grifou-se)

A própria OAB, que é o órgão competente para fiscalização e regulamentação da matéria, reconhece a inscrição da Excipiente como uma sociedade de Nome, fato

de Janeiro (Doc. 2).

Dito isso, não pode a administração do fisco municipal ignorar o contexto fático e probatório que caracteriza a Excipiente como uma sociedade de Nome.

No mais, o art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68, que autoriza a tributação das sociedades uniprofissionais “ per capta ” e não pelo faturamento (como pretende a municipalidade ora Exequente), não utiliza número de colaboradores, porte, estrutura e faturamento como critérios para tal.

O que importa é se o serviço é prestado com responsabilidade pessoal dos sócios que são os profissionais habilitados .

No caso em tela, não há dúvidas que esta responsabilidade existe, eis que a própria atividade fim da Excipiente pressupõe o indispensável envolvimento dos Nome- sócios na prestação do serviço.

Além disso, a lei define a responsabilidade dos sócios, conforme o art. 40 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB e o art. 17 do Estatuto da OAB, cuja transcrição segue:

Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da 00.000 OAB/UF Art. 40. Os Nomesócios e os associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer. Lei 8.906 – Estatuto da OAB

Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer . (Grifou-se)

adstrito à previsão legal - art. 142 do CTN 3 . Logo, não existindo nenhuma determinação legal no sentido de que a tributação favorecida de ISS deverá levar em conta a “ estrutura ”, o “ número de funcionários ”, o “ faturamento ”, etc. da Excipiente , não pode o Fisco criar tal requisito e impô-lo para fins de lançamento do tributo, quanto mais quando essa criação colide com a realidade fática e com a legislação especial aplicável a espécie.

Em outras palavras, foi vontade expressa do legislador que a tributação privilegiada prevista no art. 9o, § 3o, do DL 406/68 fosse também estendida às sociedades advocatícias, não podendo a municipalidade Exequente excluir ou mitigar tal benefício ao seu bel prazer, sem o mínimo amparo legal.

Por tudo isso, indubitavelmente, diante do regular registro no órgão fiscalizador comprovado por seu contrato social, da época do fato gerador (Doc. 02) , a Excipiente preenche os requisitos legais previstos no art.9oo,§ 3oo do DL4066/68, restando autorizado o recolhimento de ISS com base no número de profissionais habilitados e não no faturamento da sociedade, em manifesta inobservância aos requisitos legais, razão pela qual o reconhecimento da nulidade do título que aparelha a presente execução é medida que se impõe.

III.ii.i - DA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9o, §§ 1o E 3o DO DECRETO-LEI 406/1968;

Conforme o disposto no artigo 146, inciso III, alínea “ a” 4 , da CF, cabe à lei complementar federal estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

3 Art. 142 . Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,

assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

4 Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

No caso do ISS, a norma federal existente é a Lei Complementar no 116/2003, cujo artigo 7o diz que a base de cálculo deste imposto é o preço do serviço.

Entretanto, tratando-se de sociedade uniprofissional, onde os profissionais nela associados ou habilitados prestem serviços em nome da mesma, sob responsabilidade pessoal – como no caso da Excipientedeve o imposto ser calculado com base em um valor fixo, multiplicado pelo número de profissionais que compõem a sociedade .

Isso porque, a teor do artigo 10o da LC 116/2003, não foi revogada esta disposição especial, prevista nos §§ 1o e 3o do artigo 9o do DL 406/68 , como se verifica:

Art. 10. Ficam revogados os arts. 8o, 10o, 11o e 12o do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968 ; os incisos III, IV, V e VII do artigo 3o do Decreto-Lei no 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei no 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987; a Lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999. (grifou-se)

Logo, mantiveram-se hígidos os parágrafos 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei 406/68, na sua redação original, in verbis :

Art. 9o A base de cálculo do imposto é o preço de serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho . (...) § 3o Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1o, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (grifou-se)

90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto-Lei no 406/68, continuam a se submeterem ao recolhimento do ISS na forma privilegiada, definida pelo art. 9o, parágrafo 3o do referido diploma legal.

Por isso, os serviços de “Nomeconstantes no item 88 do aludido rol , não podem sofrer qualquer tributação pelo Fisco Municipal com base em seu faturamento.

Portanto, haja vista a execução de serviço jurídico, exercido exclusivamente por Nome, o enquadramento apropriado deveria ter sido o identificado pelo item – 88. Nome– do ainda vigente Decreto-Lei 406/68.

Até porque, tranquila a conclusão de que a Excipiente goza tratamento tributário diferenciado, previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o do DL 406/68, eis que é uniprofissional, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nelas associados ou habilitados.

Enfim, a toda evidência, permanece em vigor a forma especial de determinação do valor do ISS devido pelos trabalhadores autônomos e pelas sociedades de profissionais constantes nos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88 , 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto-Lei no 406/68, fazendo jus a Excipiente de gozar da mesma, restando afastada a base de cálculo utilizada pela municipalidade Exequente.

III.ii.ii - DAS RAZÕES DA TRIBUTAÇÃO FIXA;

a) - Da Ausência De Revogação Expressa Do Dispositivo Legal;

É inegável que ao revogar, expressamente, uma série de legislações, o artigo 10o, da LC 116/2003 (supramencionado) ostensivamente omitiu os §§ 1o e 3o, do artigo 9o, do DL no 406/69.

legislador incluir referência a esses dispositivos, se os pretendesse revogar. Se não o fez, deixou o que vem sendo denominado de silêncio eloquente, razão pela qual se acolhe a lição de Fortunato Bim:

O silêncio eloqüente do legislador pode ser definido como aquele relevante para o Direito, aquele silêncio proposital. Por ele, um silêncio legislativo sobre a matéria de que trata a lei pode ser considerado como uma lacuna normativa a ser preenchida pelo intérprete, mas como uma manifestação de vontade do legislador apta a produzir efeitos jurídicos bem definidos. Ele faz parte do contexto na norma, influenciando sua compreensão.

Pois bem, ainda que restassem dúvidas sobre a subsistência do § 3o do art. 9o do DL 406/68 com o advento da LC/03, no sentido de ter ocorrido uma revogação global, não podemos negar que o contexto normativo desta última nos leva a concluir pela sua subsistência. É que esta revogou todos os artigos do DL 406/68 que tratam do ISS, exceto o art. 9o. Seria razoável dar-se prorrogada a norma da tributação das sociedades profissionais se foi exatamente o único artigo que o legislador não revogou? Parece que não. Ao omitir a revogação do art. 9o, o legislador foi eloqüente, embora silente, ao manter a norma que se radica no art. 9o, e que, saliente-e, não é incompatível com a regulamentação da LC 116/03 . ” 6 (Grifou-se)

Da mesma forma, a Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, redação e a consolidação das leis, é clara em exigir em seu artigo 9o, com a redação dada pela Lei Complementar no 107, de 26 de abril de 2001, que “a clausula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas” .

E isso, por óbvio, não foi o que fez Lei Complementar 116/2003 com os §§ 1o e 3o, do artigo 9o, do DL no 406/69!

No STF, a recepção do art. 9o do Decreto-Lei 406 STF já encontra-se pacificada desde o ano 2000, em que o Min. Marco Aurélio, reconheceu que a Constituição de 1988 recepcionou o referido decreto. Esse julgado resultou na seguinte ementa:

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - PARÂMETROS. A Constituição Federal de 1988 implicou a recepção do Decreto-Lei no 406/68 no

5 Revista Dialética de Direito Tributário 100, 2003, pág 15. 6 Apud, Hugo de Brito Machado, op. cit.

Disposições Constitucionais Transitórias da Carta da Republica de 1988. Precedente: Recurso Extraordinário no 220.323-3 MG, relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante o Plenário em 26 de maio de 1999. (RE 221670, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 29/02/2000, DJ 04-08-2000 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01998-05 00.000 OAB/UF)

Cumpre destacar que este posicionamento foi reafirmado reiteradamente pelo Supremo Tribunal Federal, onde sociedades uniprofissionais, muito embora não compostas por Nomecomo no caso em tela, pleiteavam o reconhecimento do ISS sobre alíquota fixa. Como se observa na ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SOCIEDADE EMPRESARIAL. ALÍQUOTAS FIXAS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DECRETO-LEI No 406/69. (...) CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. (...) “TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – SOCIEDADE DE MÉDICOS, POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO COM BASE EM ALÍQUOTA FIXA – INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL – INOCORRÊNCIA – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO INCIDÊNCIA DO § 3o DO ARTIGO 9o DO DECRETO-LEI No 406/68 – RECURSO NÃO PROVIDO. O STJ assentou o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado , com responsabilidade social e sem caráter empresarial, o que não é o caso dos autos.” 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 647009 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012) (Grifou-se)

Outrossim, salienta-se que nesse último julgado, muito embora o Supremo tenha considerado o contribuinte como sociedade empresarial, e por isso imprópria para o recolhimento por alíquota fixa, acabou por reafirmar a possibilidade dessa forma de pagamento para as Sociedades Uniprofissionais.

Com efeito, deve ser consignado que o fato da Lei Complementar no 116/03 ter revogado o inciso V do artigo 3o do DL 834/69, bem como a LC 56/87 – dispositivos legais que modificaram parte da norma originária contida no § 3o do artigo 9o, do DL 406/68 – não configura revogação expressa do regime especial de tributação das sociedades profissionais.

produz todos os seus efeitos na norma alterada, esgotando sua eficácia no exato momento da alteração, perdendo, a partir daí, a sua importância.

Noutros dizeres, como as normas modificadoras advindas daqueles dispositivos legais (DL 834/69 e LC 56/87) se incorporam à norma do DL 406/68 (art. 9o, § 3o), seria sobre este dispositivo legal que a revogação deveria se dar, o que, evidentemente, não ocorreu.

Neste contexto, inarredável concluir que não houve revogação expressa dos §§ 1o e 3o do art. 9o da LC 406/68.

B) - Da Ausência De Revogação Tácita;

É sabido e constitui princípio legal (LICC, art. 2o), que a lei posterior revoga a anterior somente quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível, ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Fora isso, sabe-se, também, que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido à vigência (princípio da não repristinação).

Nos termos exaustivamente debatidos, a toda prova, não houve revogação expressa dos §§ 1o e 3o, do artigo 9o, do DL no 406/69.

De outra maneira, do confronto entre os §§ 1o e 3o, do art. 9o, do DL 406/68 (recepcionado como Lei Complementar pela CF/88) e a LC 116/2003, também, resulta claro que ambos veiculam normas especiais não incompatíveis entre si.

Com efeito, o artigo 7o da LC 116/2003, que estabelece a base de cálculo do ISS sobre o preço do serviço prestado, limita-se apenas a reproduzir o caput do artigo 9o do DL 406/68. Sendo, portanto, até mesmo, confirmativo da Lei anterior.

matéria, pelo que teria revogado a Lei anterior, pois a mesma não pode ser considerada uma lei absoluta 7 .

Não pode, porque segundo o parágrafo 2o do artigo 2o da LICC “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior” . E esse é exatamente o caso da LC 116/2003.

Para ganhar o status de lei absoluta teria de regular todos os casos especiais constantes no artigo 146 da carata Magna e não apenas os aspectos gerais.

Como muito bem lembrou Hugo de Brito Machado: “o art. 146 da Constituição Federal contém a matriz do que se pode denominar um Código Tributário Nacional. Essa, pois, é a matéria cuja regulação completa, por uma lei complementar, implica a revogação tácita das leis complementares anteriores pertinentes a tais assuntos” . 8

Desse modo, conclui-se que a LC 116/2003 não operou a revogação expressa dos §§ 1o e 3o da LC 406/68, porque a revogação da LC 56/87 não pode ser entendida como revogação de dispositivos integrados da Lei anterior, deliberadamente silenciados na chamada cláusula de revogação; e muito menos tácita, porque a norma especial anterior coexiste com a norma geral posterior, quando entre elas não haja incompatibilidade absoluta.

III.iii – DO ATUAL ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ SOBRE A MATÉRIA – DO RECONHECIMENTO DO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - RE 00.000 OAB/UF;

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, através do regime de repercussão geral (RE 00.000 OAB/UF), firmou o entendimento de que não cabe ao ente

7 Maria Helena Diniz, citando Limongi França (Lei de Introdução Interpretada, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 77), e

Vicente Rao (O Direito e a Vida dos Direitos) adotam o conceito de Unger de lei absoluta como sendo aquela em que a própria lei se declara absoluta, o que não é o caso da LC 116/2003.

8 Hugo de Brito Machado, op. cit.

ofensa direta ao artigo 146, III, da CRFB.

A Corte Suprema entendeu que o regime de tributação do ISS das sociedades profissionais de Nome, deve ser fixa ou per capta em bases anuais, sendo destacado que os municípios não detém competência para estabelecer impeditivos à submissão ao regime previsto no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto Lei 406/1968.

Tal entendimento vai contra a tese defendida por algumas administrações municipais, que argumentam que o tributo incide sobre os serviços prestados (receita bruta).

No caso específico, a Corte julgou, em regime de repercussão geral, o R. Extraordinário que envolve o município de Porto Alegre e a OAB/RS. Na ocasião, o Ministro Relator Edson Fachin entendeu que, ao determinar que a base de cálculo do ISSQN é fixa apenas nas hipóteses elencadas e de acordo com os requisitos da legislação municipal, o município limitou o âmbito de incidência e contrariou a norma prevista no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968, por instrumento legislativo inadequado editado por ente federativo incompetente, in verbis :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO. REAFIRMAÇÃO DE MÉRITO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. Nome. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI (00)00000-0000. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO FEDERATIVO. 1. A questão constitucional controvertida ostenta repercussão geral no que se refere à competência tributária de município para estabelecer impeditivos à submissão de sociedades profissionais de Nomeao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais prevista no art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-Lei 406/1968, por sua vez recepcionado pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional . 2. Preliminar de repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida. (RE 940769 RG, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 06/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 11- 10-2016 PUBLIC 13-10-2016). (Grifou-se)

acerca da inconstitucionalidade da norma editada pela administração tributária do Município porto-alegrense (Tema 918), e acolhida em regime de repercussão geral, veja-se:

É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de Nomeao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida por lei complementar nacional9 . (Grifou-se)

No que cinge a presente demanda, a mesma inconstitucionalidade ocorre na legislação da municipalidade de Macaé, ora exequente, que editou norma ampliando a prescrição legal aplicável (artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968), formulando exigências para enquadramento na incidência do ISS fixo ( per capta ), que acabam por impor condições as sociedades uniprofissionais, como in casu (sociedade de Nome), baseadas em fator que não guarda qualquer relação com o desempenho dos serviços.

Em outras palavras, o artigo 202 e seguintes, da Lei Complementar 053/2005 (Código Tributário do Município de Macaé), traz em seu bojo uma série de impeditivos para a que as sociedades unipessoais se enquadrem na hipótese de incidência do ISS na modalidade fixa, determinando que tais sociedades recolham o tributo com base no preço do serviço, o que se assemelha com o caso acima cotejado (RE 00.000 OAB/UF), em que foi reconhecida e declarada a inconstitucionalidade da legislação tributária municipal, sob o regime de repercussão geral.

Desse modo, não é crível que, sendo a Excipiente uma sociedade de Nomeregularmente constituída, a base de cálculo do ISS incida sobre o valor dos ganhos da Excipiente, tal como pretende a Municipalidade exequente na presente execução, ao exigir o recolhimento do imposto com base no faturamento da sociedade, ou seja,

9 Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 918 da repercussão geral, deu provimento ao recurso

extraordinário, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, § 4o, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§ 3o e 4o, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre, (...). Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de Nomeao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional", vencido o Ministro Marco Aurélio. (...). Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.04.2019

Executada, contrariando o teor do artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968.

Também acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o ISS das sociedades de Nomedeve ser fixo, e cobrado com base no número de profissionais (per capta), conforme ementário a seguir:

TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE Nome. ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68. 1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que as sociedades de Nome, que não possuem natureza mercantil e são uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram . 2. Recurso Especial não provido (REsp. 1.740.420 / PR. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Relator: Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN. Data de Julgamento: 12/06/2018. DJe 26/11/2018). (Grifou-se)

Assim, em razão do entendimento consolidado pela Suprema Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça, tudo está a indicar a procedência da presente Exceção, uma vez que a Excipiente é uma sociedade uniprofissional de Nome, conforme atesta o seu contrato social devidamente registrado na OAB/RJ, além de que o próprio município reconhece a forma uniprofissional da sociedade, conforme demonstra por meio do seu cadastro municipal. Portanto, é manifestamente ilegal e inconstitucional a exigência do recolhimento do imposto com base no faturamento da sociedade, ou seja, levando em consideração as notas fiscais de prestação de serviços advocatícios emitidos pela Executada.

IV - REQUERIMENTOS

ANTE O EXPOSTO, requer:

a) inaudita altera pars , a concessão da tutela provisória de urgência, nos

moldes do art. 300 do NCPC, combinado com o art. 151, VI do CTN, para que seja suspensa a execução fiscal;

b) Seja admitida a presente exceção de pré-executividade, para

reconhecer a nulidade da CDA que embasa a execução em epígrafe, em razão ausência de indicação dos fundamentos legais específicos para a cobrança de ISS, com a extinção do processo executivo, conforme disposto no artigo 803, I, do CPC;

c) Seja acolhida a presente exceção de pré-executividade, para

determinar a extinção da Execução fiscal, em razão do reconhecimento do direito de ser, a Excipiente, tributada pelo ISS na forma fixa, forte nos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei 406/68, reconhecendo a manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança sobre o seu faturamento;

d) A condenação do Município de Macaé ao ônus da sucumbência,

mediante o pagamento de honorários advocatícios, cujo valor deve ser arbitrado entre as faixas estipuladas pelo art. 85 do CPC.

Visando a facilitar o controle das intimações dos atos processuais, requer que as intimações sejam publicadas exclusivamente em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF.

Nestes termos, Pede deferimento.

Macaé/RJ, 07 de junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF