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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.08.0000

Petição - Ação Improbidade Administrativa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR WALACE PANDOLPHO KIFFER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000- 4a CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA nº 0011929-32.2018.8.08.0024

GAMPES Nº (00)00000-0000.6387-96

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: Nomee Segurança Eireli

AGRAVADO: Ministério Público Estadual

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO , por seu Promotor de Justiça em exercício de suas atribuições junto à 27a Promotoria de Justiça Cível de Vitória, vem à presença de V. Ex.a, respeitosamente, com fulcro no inciso II do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, apresentar suas

CONTRARRAZÕES

ao recurso de Agravo de Instrumento interposto por NomeE SEGURANÇA EIRELI contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Civil Pública Ato de Improbidade nº 0011929-32.2018.8.08.0024 ajuizada pelo Ministério Público Estadual em desfavor do agravante e de Cristhian Marchiore Gavazza, Washington Rodrigo Figueira Araújo, recebeu a inicial também em seu desfavor, determinando o regular prosseguimento do feito.

I. Contextualização fática

Colhe-se do presente recurso que o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em face do agravante e de Cristhian Marchiore Gavazza e Washington Rodrigo Figueira Araújo, visando a condenação dos requeridos nas sanções previstas no artigo 12, inciso III da Lei de Improbidade Administrativa em razão da prática dos atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11, caput e inciso I do mesmo diploma legal.

Conforme narra a exordial, através do Inquérito Civil nº (00)00000-0000.7266-65 foi apurado que os demandados Cristhian e Washington articularam, em outubro de 2015, um esquema para benefício próprio e da empresa requerida Nomee Segurança Ltda através de contrato celebrado pelo IASES (Instituto de Atendimento Socioeducativo do Estado do Espírito Santo).

Depreende-se que o primeiro requerido, gestor do contrato à época -que tinha por objeto serviços e fornecimento, instalação e manutenção de equipamento e sistemas de segurança - articulou para que o segundo requerido, empregado da sociedade empresarial, tivesse um encontro com o então Secretário de Estado da Justiça, Eugênio Coutinho Ricas, e oferecessem vantagens indevidas para a realização de um aditivo no negócio jurídico, o qual lhes renderia um percentual em dinheiro.

Por sua vez, compulsando a ação originária, consta que após os requeridos terem apresentado defesas prévias- momento em que levantaram, cada um por suas próprias razões, preliminares e pugnarem pela rejeição da presente ação (Cristhian Marchiore Gavazza às fls. 469/474-v; Nomee Segurança Eireli às fls. 527/555; e Washington Rodrigo Figueira Araújo às fls. 646/670)- foi proferida Decisão refutando por completo os fundamentos ventilados pelos demandados, sendo recebida, ao final, a inicial em face de todos os requeridos.

Inconformada com r. decisão, a empresa Nomee Segurança Eireli a interposição recurso de Agravo de Instrumento nº 0029108-76.2018.8.08.0024.

Na oportunidade, o Órgão Revisor determinou em sede de liminar a suspensão da tramitação da presente ação em face da empresa requerida e, ao final - por levar em consideração que o Juízo a quo não havia deliberado sobre as arguições em sede de defesa prévia, consubstanciando vulneração ao princípio da fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX da Carta Magna)- foi dado provimento integral ao recurso a fim de anular a decisão que recebeu a inicial com relação a requerida Nomee Segurança Eireli. 1

Dessa forma, foi emitido novo pronunciamento judicial, afastando os argumentos ventilados pela empresa e, via de consequência, recebendo a exordial também em relação a agravante. Contudo, novamente irresignada, a empresa interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, salientando, em síntese, os seguintes pontos:

"i) Violação ao artigo 22 da resolução 06/2014 do Colégio de Procuradores do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.;

ii) Violação aos princípios da adstrição/correlação/congruência e da não surpresa;

iii) Patente ilegitimidade passiva ad causam ;

iv) Inépcia da inicial"

Por meio da decisão id. 895060 o presente recurso foi devidamente recebido e processado, com o indeferimento do efeito suspensivo almejado.

Em seguida, o Agravo de Instrumento foi remetido a esta Promotoria de Justiça Cível de Vitória, conforme dispõe o artigo 1.019, inciso II do CPC.

II - Da inadmissibilidade do Agravo de Instrumento

No caso em exame, constata-se que o presente agravo de instrumento não preenche os pressupostos recursais de admissibilidade para o seu conhecimento,

1 CONSTITUCIONAL -PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECEBIMENTO DA INICIAL -AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO PRONUNCIAMENTO RECORRIDO (ART. 93, IX, CF/88 E ART. 489, § 1º, do CPC/2015) RECURSO PROVIDO.1. O pressuposto de validade da decisão judicial -adequada fundamentação -tem sede legal na consciência da coletividade, porque deve ser motivada toda a atuação Estatal que impinja a aceitação de tese contrária à convicção daquele que está submetido ao poder de império da Administração Pública, do Estado. Também, por isso, seu berço constitucional está no art. 93, inciso IX, o qual não distingue o tipo de provimento decisório. (AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra NANCYANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2000, DJ 01/08/2000, p. 246).2. A alegação de ausência de fundamentação do decisum impugnado fora deduzida com embasamento jurídico, haja vista que n ada fora abordado na decisão objurgada quanto as alegações precedentes externadas pela agravante, e as razões que levam ao convencimento do juízo para recepcionar a peça inicial da ação de improbidade administrativa devem sempre estar contidas na respectiva manifestação judicial, apontando, à luz do procedimento prévio já concretizado -e à luz do que fora exposto pelo investigado- ao menos os indícios da prática da motivo pelo qual não deve ser apreciado o recurso pelas razões a seguir alinhadas.

Compulsando o feito, verifica-se que o referido pressuposto de admissibilidade não se encontra presente, qual seja, a juntada aos autos principais da cópia da petição do agravo de instrumento e comprovante de sua interposição no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do recurso, conforme exigido pelo artigo 1018, parágrafo segundo e terceiro do CPC.

Conforme assentado pela Corte Superior a melhor interpretação para a norma contida no § 2º do art. 1.018 do CPC é a de que, "quando houver tramitação eletrônica dos feitos na origem e no Tribunal de Justiça, o agravante não terá o ônus de requerer a juntada da cópia da petição do agravo de instrumento , do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que o instruem, bastando, apenas que comunique tal fato ao juiz da causa ou que tal providência seja feita pela Secretaria Judiciária da Comarca, porque o acesso a ele seria simples" (STJ - REsp: (00)00000-0000PR 2018/00000-00, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Publicação: DJ 12/03/2020)

A propósito, vejam-se os julgados pertinentes ao tema:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTOS FÍSICOS DA AÇÃO E AUTOS ELETRÔNICOS DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO PERANTE O PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. ÔNUS PROCESSUAL DO AGRAVANTE NÃO OBSERVADO. VÍCIO ARGUIDO E PROVADO PELO AGRAVADO EM CONTRARRAZÕES. INADMISSIBILIDADE. MANUTENÇÃO. 1. Ação indenizatória em fase de cumprimento de sentença da qual se extrai o presente recurso especial, interposto em 31/07/17 e concluso ao gabinete em 26/04/18. 2. O propósito recursal consiste em definir se o agravante deve comprovar a interposição do agravo no juízo de primeiro grau, quando apenas os autos do instrumento são eletrônicos. 3. Quando os autos forem físicos apenas a juntada das cópias do agravo de instrumento no processo originário permite o exercício da retratação pelo juízo prolator da decisão impugnada. Somente a partir dessa perspectiva pode se compreender o § 1º do 1.018, acerca da prejudicialidade recursal decorrente da reforma da decisão pelo juízo da origem . 4. Em se tratando de autos eletrônicos em primeiro e segundo graus de jurisdição, com os avanços tecnológicos, espera-se que a integração dos sistemas processuais realize comunicações automáticas e viabilize a plena ciência das informações da demanda por todos os sujeitos envolvidos no litígio, inclusive o magistrado. 5. Os vícios passíveis de correção e a complementação da documentação exigível (arts. 932, parágrafo único, 1.017, § 3º, do CPC/15) dizem respeito às providências que seriam realizadas de ofício pelo Relator, referentes a equívocos na formação do próprio recurso. 6. Todavia, na hipótese do art. 1.018, a inadmissibilidade do agravo de instrumento ocorre somente se arguida e provada pelo agravado em contrarrazões, pois o ônus do agravante em tomar referida providência tem prazo assinalado na própria lei, isto é, "três dias a contar da interposição do agravo de instrumento" (§ 2º). 7. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp 1.749.958/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 21/09/2018) (Grifei).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. § 2º DO ART. 1.018 DO NCPC. DESCUMPRIMENTO NA ORIGEM. OBRIGATORIEDADE DE INFORMAR O JUÍZO DE ORIGEM A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. PROCESSO ELETRÔNICO TRAMITANDO NA ORIGEM. 1. Aplicabilidade das disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade do recurso especial ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A finalidade dos parágrafos do art. 1.018 do NCPC, é a de possibilitar que o juiz de primeiro grau exerça juízo de retratação sobre suas decisões interlocutórias e o exercício do contraditório da parte adversária, impondo que necessariamente eles tenham efetivo e incontroverso conhecimento do manejo do agravo de instrumento. 3. A melhor interpretação do alcance da norma contida no § 2º do art. 1.018 do NCPC, considerando-se a possibilidade de ainda se ter autos físicos em algumas Comarcas e Tribunais pátrios, parece ser a de que, se ambos tramitarem na forma eletrônica, na primeira instância e no TJ, não terá o agravante a obrigação de juntar a cópia do inconformismo na origem.

4. Tendo em conta a norma do parágrafo único do art. 932 do NCPC, os Princípios da Não Decisão Surpresa e da Primazia do Mérito e, que o agravante, ao menos, comunicou o Juízo a quo sobre a interposição do agravo de instrumento, o acórdão recorrido deve ser cassado, com determinação para que o e. Desembargador relator do Tribunal conceda o prazo de 5 (cinco) dias para que a recorrente complemente a documentação exigida no caput do art. 1.018 do mesmo diploma legal, sob pena, ai sim, de não conhecimento do recurso. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1.708.609/PR, de minha relatoria, Terceira Turma, DJe 24/8/2018) (Grifei).

Por outro lado, em se tratando de autos que não tramitam pelo Sistema Eletrônico a comunicação é obrigatória e o seu descumprimento importa em inadmissibilidade do recurso, conforme se depreende da leitura dos parágrafos 2º e do artigo 1.018 do CPC .

In casu , os autos originários (Ação Civil Pública Ato de Improbidade nº 0011929- 32.2018.8.08.0024) tramitam perante o Juízo a quo , por meio físico. Contudo, o presente recurso tramita perante o Egrégio Tribunal de Justiça através de sistema eletrônico, mostrando-se necessária, portanto, o cumprimento do disposto no parágrafo 2º do artigo 1.018 do CPC.

Nessa seara, importa trazer à baila a pertinente lição de Luiz Guilherme Marinoni 2 :

"[...] Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tem o ônus de juntar aos autos do processo cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram p recurso. O não desempenho desse ônus, desde arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do recurso (art. 1.018, § 3º ). Sendo eletrônico, o agravante poderá anexar esses mesmos documentos a fim de viabilizar juízo de retratação do órgão prolator da decisão agravada (art. 1.018, § 1º). Nessa hipótese, porém, a ausência de juntada não leva ao não conhecimento do recurso. [...]". (Grifei).

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ORIGINÁRIO EM AUTOS FÍSICOS. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE COMUNICAÇÃO AO JUÍZO A QUO SOBRE A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. ART. 1.018, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA NA DECISÃO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO NOVO. I - Segundo o art. 1.018 do CPC, o agravante tem como ônus requerer a juntada aos autos do processo originário, da cópia do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, tendo ainda o ônus de informar a relação dos documentos que instruíram o recurso, salvo se se tratar de processo eletrônico. II - Nos termos do que dispõe os §§ 2º e 3º do mesmo artigo, o não cumprimento da disposição contida no caput, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento, desde que arguido e comprovado pelo agravado, como no caso em estudo. III - Ausentes fatos novos a motivarem a retificação do ato judicial vergastado, imperativo é o desprovimento recursal. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - AI: 04189360420178090000, Relator: LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 13/06/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/06/2019) (Grifei).

Ante o exposto, requer o Ministério Público do Estado do Espírito Santo a Vossas Excelências o não conhecimento do presente agravo de instrumento, tendo em vista o descumprimento do disposto nos parágrafos 2º e do artigo 1.018 do CPC.

Entretanto, na hipótese de não acolhimento do pedido preliminar formulado, o que só em tese se admite, passo à análise dos fundamentos ventilados no presente recurso pela empresa Nomee Segurança Eireli.

III. Da análise das razões recursais

Conforme relatado, a agravante interpôs o represente recurso em face da r. decisão que recebeu a inicial em seu desfavor e de Cristhian Marchiore Gavazza e Washington Rodrigo Figueira Araújo, determinando o regular prosseguimento do feito. Para tanto, alega, incialmente, o descumprimento ao artigo 22 da Resolução nº 006/2014 do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual requer a nulidade do Inquérito Civil e, consequentemente, da presente Ação Civil Pública, tendo em vista a teoria da ilicitude por derivação, em conformidade com o artigo , inciso LVI da Carta Magna.

Também requer que seja acolhida a inépcia da inicial, nos termos do § 6º do artigo 17 da Lei nº 8.429/92 e, por conseguinte, a sua exclusão do polo passivo da demanda originária, haja vista a comprovação de "erro material do D. MP/ES ao equivocadamente pressupor que o outro Requerido (Sr. Washington Rodrigo), ex-empregado da Agravante, teria sido sócio ou administrador da empresa -quando nunca foi", além da "ausência de provas, cabais ou indiciárias, aptas a respaldarem a ilação constante da exordial de financiamento [...] com os atos perpetrados pelos dois Requeridos da ACP".

Alternativamente, busca à aplicação da teoria da causa madura, com o fim de analisar o mérito, decretando, consequentemente, a nulidade por novo error in procedendo do Juízo a quo , consistente na violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. , VL, CF), ao deduzir fatos acusatórios novos na r. decisão ora agravada, caracterizando verdadeiro subterfúgio de mutatio libelli ex officio.

Contudo, em pese os fundamentos ventilados nas razões recursais, verifica-se que as mesmas não merecem prosperar, conforme argumentos a seguir.

i) Inobservância do contraditório e da ampla defesa no expediente prévio inquisitório ministrado pelo Parquet.

Primeiramente, em que pese o argumento de que não fora observado o contraditório no expediente prévio inquisitorial conduzido pelo Ministério Público Estadual, afrontando-se as regras do devido processo legal, projetando a nulidade para a esfera da Ação Civil Pública; é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o inquérito civil é procedimento administrativo que não veicula qualquer tipo de acusação nem busca a composição de interesses, motivo pelo qual não desnecessita de observância aos princípios do contraditório e da ampla.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO INQUÉRITO CIVIL, DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO .[...] .2. Como o inquérito civil público tem natureza inquisitorial, não ensejando a aplicação de penalidade, não está sujeito ao contraditório e à ampla defesa. Precedente do S.T.J .[...]. Ademais, este Supremo Tribunal Federal assentou que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, de natureza administrativa, caráter pré-processual e que somente se destina à colheita de informações para propositura da ação civil pública . Nesse sentido:"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO . DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA NO INQUÉRITO CIVIL DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO"(RE 481.955- ED, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 10.5.2011)."INQUÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. AFRONTA AO ARTIGO , X E XII, DA CF: INEXISTÊNCIA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. CONTRADITÓRIO. NÃO PREVALECE. I A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo , X e XII, da Constituição Federal(Precedente: PET. 577). II - O princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitória ( HHCC 55.447 e 69.372; RE 136.239, inter alia ). [...](STF - AI: 790829 RS, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/06/2011, Data de Publicação: DJe-121 DIVULG 24/06/2011 PUBLIC 27/06/2011) (Grifei).

Ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO. AUSÊNCIA. DECISÃO QUE SE MANTÉM. 1. [...] 5. O Supremo Tribunal Federal já decidiu ser desnecessária a observância no inquérito civil dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedente. 6. [...]. 7 . Nesse diapasão, diante da ausência da probabilidade do direito invocado pela agravante, impõe-se a reforma da decisão agravada que deferiu a tutela de urgência requerida. 8. Agravo não provido. (TJ- RJ - AI: 00405819120198190000, Relator: Des (a). JOSÉ CARLOS PAES, Data de Julgamento: 11/09/2019, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL) (Grifei).

Ora, o inquérito civil corresponde a um procedimento administrativo de natureza inquisitiva, presidido por membro do Ministério Público, e que tem por objetivo a apuração prévia dos fatos potencialmente lesivos a interesses transindividuais.

No caso em que o inquérito resulta na propositura de ação civil pública as provas colhidas servirão de evidência para atender à exigência legal da plausibilidade das alegações.

No procedimento em questão, por sua natureza inquisitorial, em que se busca colher informações e investigar fatos, ausente qualquer finalidade de decidir ou resolver uma questão ou de aplicar penalidades, sequer de caráter administrativo, não há propriamente litigantes nem acusados, resultando inexigível a observância do procedimento reclamado pela agravante.

Outrossim, eventual nulidade do inquérito civil não teria o condão de viciar o processo judicial, por não se tratar de elemento essencial à sua formação, mas meio de prova a ser valorada pelo Juiz e que, neste âmbito, é submetida ao contraditório, podendo ter o seu teor questionado, impugnado ou desconstituído por outros elementos probatórios inseridos nos autos.

Registro a respeito do tema trecho de julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"[...] Não se verifica violação do art. 332 do Código de Processo Civil - CPC, em razão de a ação civil pública estar apoiada em prova colhida em inquérito civil, porquanto, à luz da jurisprudência pacífica do STJ,"o inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório"(REsp 1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23/09/2010); e porque"inexiste ilegalidade na propositura da Ação de Improbidade com base nas apurações feitas em Inquérito Civil público, mormente quando as provas colimadas são constituídas por documentos emitidos pelo Poder Público e os depoimentos das testemunhas foram novamente colhidos na esfera judicial"(REsp 401.472/RO, Rel. Ministro 4Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2011). (AgRg no AREsp 113.436/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 18/05/2012) (Grifei).

Com efeito, o alardeado vício no inquérito civil, haja vista a violação à ampla defesa conferida ao agravante e, por corolário, o artigo 22 da Resolução 06/2014 do COPJ, não inquinam o presente feito, já que são autônomos, por natureza.

De mais a mais, o art. 8º, § 1º vaticina a facultatividade do inquérito civil, utilizando-se da axiomática expressão "poderá" 3 .

Porquanto, o art. 22 da Resolução 06/2014 do COPJ, embora exprima uma diretriz funcional, deve obedecer a hierarquia ascendente das normas, no sentido de guardar subserviência à lei, sob pena de se tornar inadequada, pois esta última - lei - ocupa um lugar à parte, na imperatividade jurídica.

Nessa senda, considerando que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, pois este tem natureza administrativa, de caráter pré-processual, que se destina à colheita de informações para propositura da ação civil pública, não há se falar, portanto, em cerceamento de defesa.

Por fim, nada obsta que a parte agravante se manifeste oportunamente acerca das provas apresentadas pelo Ministério Público em sede de contestação ou em eventual ação posteriormente proposta, inexistindo elemento que leve, neste momento, ao reconhecimento da nulidade da prova, até porque também não se evidenciou ter a recorrente suportado prejuízo, incidindo, assim, o princípio pas de nullité sans grief.

ii) Da ilegitimidade ad causam e da impossibilidade de recebimento da inicial da ação de improbidade em desfavor da empresa agravante

3 Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

Por sua vez, a recorrente assevera que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação originária, posto que "não participou dos atos acusados de ímprobos descrito na inicial", já que o requerido Washington Rodrigo, ex- empregado da agravante, nunca administrou e representou a empresa.

Também, sustenta, em síntese, que a exordial além de não narrar um ato ou omissão que teria sido perpetrado por ela, "não arrola nenhuma prova sequer, nem mesmo indiciária, de que os atos realizados pelos 1º e 2º Requeridos seriam feitos com conivência ou a mando da agravante".

Sem razão.

Isso porque, a responsabilidade das pessoas jurídicas, nas variáveis esferas, é dotada de especificidades, pois, usualmente, a depender do caso em concreto, são flexibilizadas, no sentido de ser despicienda a culpa em seu sentido amplo, em prol da efetiva e ampla reparação dos lesados por seus atos.

Neste sentido, exsurge a teoria do risco vazada no artigo 927, parágrafo único do Código Civil; a responsabilidade objetiva em sede consumerista, insculpida no artigo 12 do CDC e das empresas abarcadas pela Lei Anticorrupcao- Lei 12.846/13 - esta, especialmente, significativa ao caso em vertente. Além, é claro, do instituto processual da desconsideração da personalidade jurídica.

De certo, tais dispositivos estão inspirados em dois motes: coibir que as empresas sejam usadas como escudo para obtenção de lucros à custa da dilapidação do patrimônio alheio e a preservação da mutualidade entre os ônus e bônus advindos de suas atividades.

Sob esse prisma, a dogmática jurídica concebeu a "teoria da aparência", que, em síntese, fixa a corresponsabilidade daqueles que atuam em favor dos interesses da empresa, pois os riscos afetos são ínsitos às atividades de índole empresarial.

Com efeito, na espécie, embora o 2º requerido (Washington), formalmente, não seja figura representante da agravante, no campo profissional e social, assim se apresentava, especialmente, como coordenador do contrato objeto, o que torna indubitável sua intercessão direta pelos interesses da empresa - particularmente.

De resto, ainda que a representação de Washington para com a empresa agravante Nomenão se apresentasse no campo formal, no âmbito material está plenamente demonstrado a tutela e patrocínio dos interesses desta, principalmente pelo Inquérito Civil carreado junto à Inicial, que traz elementos concretos de possíveis práticas ilícitas que poderiam ter como beneficiária a empresa Nome, tais como se observa nos relatórios da Polícia Federal de fls. 128- v/137, no auto de prisão em flagrante de fls. 148/148-v, e nos depoimentos dos agentes estatais envolvidos, à fls. 362/364-v e no interrogatório de fls. 379- v/382-v.

Desta forma, acertada a decisão de primeiro grau em receber o petitório ministerial em razão, justamente, da necessidade de análise profunda do alegado. Seria temerária a rejeição de plano da presente ação que se encontra amplamente instruída com farta documentação que corrobora todo o alegado.

Não obstante a isso, a Lei de Improbidade Administrativa dispõe são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (artigo 3º).

Outrossim, a possibilidade de concorrência de pessoa jurídica beneficiária ou partícipe em atos de improbidade administrativa é pacífica no Superior Tribunal de Justiça desde há muito 4 . Nesta toada a formação da convicção do juízo acerca da representatividade no plano fático do requerido Washington junto à empresa Nomecarece de uma cognição exauriente, incompatível com a cognição necessária quando do recebimento da inicial, na qual se analisa a plausibilidade e verossimilhança das alegações iniciais, em especial cotejadas com, no presente caso, o Inquérito Civil que a serviu de base. Acrescenta-se que as matérias trazidas pela Nomese confundem diretamente com o mérito da ação, como devidamente fundamentou o Juízo ao receber a Inicial.

Sendo assim, tal raciocínio não se propõe a propagar eventual responsabilidade objetiva da empresa, pois, notadamente, a condição de funcionário/representante do 2º requerido em relação à agravante, por si só, não enseja o dolo desta.

Entretanto, há crível confluência de interesses entre os mesmos, de modo que, no atual estágio do feito, soa irrazoável refutar, peremptoriamente, a responsabilidade da agravante, com base na sua alegada ilegitimidade, considerando a existência de indícios fortes da provisão de numerários, por parte da agravante, à empreitada criminosa levada a cabo pelo 2º requerido - jantares, passagens aéreas e o pretenso sobrepreço atinente ao aditivo contratual, que seria empregado em propina.

Sob esse prisma, não merece ser acolhida a tese ventilada.

iii) Acervo probatório débil a conduzir à ilação da participação da empresa agravante.

Como já salientando, as alegações ventiladas pela parte agravante em suas razões recursais versam, em grande parte, sobre questões preliminares que poderão ser arguidas em sede de contestação e sobre o próprio mérito da demanda, pontos estes que deverão ser apreciados por ocasião da prolação da decisão final. Portanto, a análise da decisão ora combatida deve se limitar a apurar a existência de indícios suficientes ao processamento da Ação Civil Pública, o que entendo haver feito acertadamente no Juízo primevo.

A lei exige, para o recebimento da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, a existência de meros indícios da prática de ato lesivo ao patrimônio público ou contra os princípios da Administração Pública. Trata-se de um juízo prelibatório da adequação dos fatos narrados à conduta imputada aos réus, sabendo-se que, para o recebimento da inicial, prevalecerá o princípio in dubio pro societate.

Nesse sentido, é sobremodo importante trazer à colação a doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves 5

"[...] De notar-se, no entanto, que se contenta a lei com a presença de meros indícios, não exigindo, desta forma, que a inicial já apresente prova cabal da conduta lesiva ao patrimônio público. E se o fizesse incorreria em flagrante inconstitucionalidade por cerceamento ao exercício do direito político de ação e ao próprio direito à produção de prova no curso do processo, uma das faces mais visíveis do devido processo legal. [...]"

Na hipótese vertente, discute-se a ocorrência de ato de improbidade decorrente da uma empreitada ilícita praticada por Washington Rodrigo Figueiredo - então funcionário da empresa agravante à época dos fatos - e por Cristian Marchiori Gavazza para que fossem obtidas vantagens indevidas decorrente de aditivo contratual junto à IASES.

Portanto, considerando a higidez probatória nessa fase cognitiva - consolidada, especialmente, nas seguintes provas: depoimentos prestados pelas testemunhas perante juízo no processo criminal nº 0032397-22.2015.8.08.0024 (fls.279/v a 286 e 461/v a 463), devidamente colacionado no IC que instrui a presente ação; o relatório da Polícia Federal, no qual consta registros de diálogos entre o 1º e 2º requeridos, via aplicativo Whatsapp e a gravação das imagens e áudio que implicaram na prisão em flagrante do requerido Washington Rodrigo (fls.129/137) - não há dúvidas quanto a vantagem indevida delineada pelos requeridos Washington e Cristian e o benefício financeiro da empresa empregadora do ofertante, a ora recorrente, que seria a titular de futuro contrato fraudulento.

Diante desse cenário, é possível afirmar, ao menos nesta fase procedimental, que os fatos ventilados na preambular, notadamente o das vantagens indevidas decorrente de aditivo contratual junto à IASES, se comprovados, configurariam, em tese, improbidade administrativa, o que denota que há pertinência entre o direito material que se discute e a relação processual instaurada.

Assim, impõe-se o prosseguimento da ação, com o fito de se buscar a verdade real e permitir às partes, ampla produção de provas, no sentido de corroborarem suas alegações. A existência de indícios de afronta aos preceitos constitucionais relativos à Administração Pública admite, por conseguinte, o ajuizamento da Ação Civil Pública.

Em verdade, o que se deve ser avaliado, neste momento para o recebimento da petição inicial é se a conduta imputada à parte agravante, em tese, configura improbidade administrativa, através de meros indícios, para que seja oportunizada a produção das provas pertinentes, a fim de permitir um juízo conclusivo acerca das condutas narradas, dando maior resguardo ao interesse público.

Nesse sentido, é possível encontrar excertos jurisprudenciais do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO QUE NÃO ATACADA, ESPECIFICAMENTE, O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/1973. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 182/STJ. RECEBIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Inviável a apreciação do agravo interno que deixa de atacar especificamente, o fundamento da decisão agravada, referente à tese de afronta ao art. 535 do CPC/1973, incidindo, quanto ao ponto, a Súmula 182/STJ, por analogia. 2. A jurisprudência desta Corte tem asseverado que "é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/08/2013). 3. A decisão que recebe a petição inicial não representa cognição exauriente acerca da efetiva prática de ato de improbidade administrativa, mas apenas fase inicial de todo o deslinde probatório da demanda, motivo pelo qual não se exige, nesta etapa, a demonstração cabal dos fatos narrados na petição inicial. 4. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de que "não há ausência de fundamentação a postergação para sentença final da análise da matéria de mérito" (AgInt no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/08/2016). 5. Havendo indícios bastantes da existência do ato ímprobo historiado pelo Parquet autor, o encaminhamento judicial deverá operar em favor do prosseguimento da demanda, exatamente para se oportunizar a ampla produção probatória, tão necessária ao pleno e efetivo convencimento do julgador . 6. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (AgInt no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 02/02/2018) (Grifei).

No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 25/05/2016; STJ, AgRg no REsp (00)00000-0000/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 17/09/2015; STJ, AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 05/08/2015.

Portanto, as questões atinentes a ilegalidade ou não da conduta da agravante e inexistência ou não de atos de improbidade administrativa são pertinentes ao mérito e como tal deverão ser analisadas, estando a decisão impugnada, ao meu sentir, em consonância com o artigo 17 da Lei nº 8.429/92, o que afasta a pretensão da parte recorrente de acolhimento da irresignação.

Além disso, nesta fase inicial, deve-se ter em mente apenas a preponderância dos princípios e regras constitucionais que o momento processual reclama, além da observância ao princípio de que a dúvida se resolve em prol da sociedade, segundo o qual basta a existência de simples indícios para que seja recebida a inicial, sendo colhida a prova da conduta ímproba ou não no decorrer da instrução processual.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO o não conhecimento do presente agravo de instrumento , tendo em vista o descumprimento do disposto nos parágrafos 2º e do artigo 1.018 do CPC.

Caso esse não seja o entendimento, em consonância com os excertos jurisprudenciais supramencionados, que se conheça do recurso, mas para negar-lhe provimento , mantendo inalterado o comando interlocutório adversado, eis que promanado com base nas peculiaridades do caso concreto e em harmonia com o entendimento sedimentado sobre a matéria.

Vitória, 16 de dezembro de 2020.

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Promotor de Justiça