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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.05.0000

Petição - Ação Conversão de o Municipio de Cruz das Almas

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) RELATOR (A) DA EGRÉGIA SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS I DO COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO

Ação Rescisória n.º0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Originária nº 0000498-67.2018.5.05.0401

Nome, brasileira, maior, divorciada, assistente administrativo, portadora da carteira de identidade (rg) de nº (00)00000-000099 ssp/ba (doc. 02) e inscrita no cpf sob o nº 000.000.000-00, ctps de nº 53908, série de nº 00008-89 (doc. 03) , residente e domiciliada na EndereçoCEP: 00000-000, através de seu procurador in fine assinados, constituídos pelo instrumento procuratório anexo (DOC. 01) , nos autos da AÇÃO RESCISÓRIA movida por MUNICÍPIO DE CRUZ DAS ALMAS vem, mui respeitosamente à presença de Vossas Excelências, apresentar

CONTESTAÇÃO

pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

I - PRELIMINARMENTE

I.a - DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

Na ocasião, faz-se necessário colacionar abaixo, o quanto dispõe o caput do artigo 98 e do artigo 99, da Lei de nº 13.105, de 16 de março de 2015, mais conhecido como o novo Código de Processo Civil, que tratam sobre a gratuidade da Justiça, acima mencionada:

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Seção IV

Da Gratuidade da Justiça

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

Necessário, ainda, dispor que a Constituição da Republica Federal do Brasil, na parte em que trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, ou melhor, na parte que dispõe sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, expõe no inciso LXXIV, do artigo , o seguinte:

TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º. Omissis .

(...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

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O Decreto-Lei de nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, alterado pela recente Lei de nº 13.467, de 13 de julho de 2017, sobre o tema, destacou:

Art. 790. Omissis .

(...)

§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Logo, pelos dispositivos destacados e descritos, ipsis in litteris , requer a Requerida, que lhe seja deferido os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, em face da sua comprovada hipossuficiência financeira, por ser professora com baixo salário, mantendo seu lar com a renda comprovadamente baixa e não ter condições financeiras para arcar com as custas e as despesas processuais sem o prejuízo de seu sustento e de sua família.

I.b - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

Além do trânsito em julgado da decisão rescindenda, é indispensável para a propositura de ação rescisória, que a matéria invocada na mesma, haja sido PREQUESTIONADA.

O município Requerente invoca em sede de ação rescisória a incompetência desta especializada para julgar a presente demanda, bem como a ocorrência da transmudação do regime jurídico da Requerida.

A princípio, cumpre ressaltar A TESE TRAZIDA À AÇÃO RESCISÓRIA, QUAL SEJA, DA OCORRÊNCIA DA TRANSMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO, NÃO FOI PREQUESTIONADA NOS AUTOS DO PROCESSO DE Nº (00)00000-0000.67-2018.5.05.0401.

SEJA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, BEM COMO QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO PELO MUNICÍPIO, ESTE APENAS PREQUESTIONOU A TESE DE INCOMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA PARA JULGAR A PRESENTE DEMANDA, NÃO MERECENDO PORTANTO QUALQUER ANÁLISE POR PARTE DESTES DOUTOS JULGADORES A RESPEITO DA OCORRÊNCIA OU NÃO DA TRANSMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO.

Nesse sentido a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista:

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PROC. Nº TST-A-ROAR-672962/00.2AGRAVO - AÇÃO RESCISÓRIA- FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 298DO TST. Se a decisão rescindenda deixou de analisar a questão da necessidade de concurso público para a admissão da Reclamante em cargo público, sob o fundamento de que a matéria não fora tratada na peça contestatória, verifica-se que se trata de inovação suscitada somente na ação rescisória. Assim sendo, a questão constitucional debatida na ação rescisória não foi tratada na decisão rescindenda, atraindo a incidência do óbice contido na Súmula nº 298 do TST. Agravo desprovido, com aplicação de multa.\\

(TST - A-ROAR: 6729629520005175555 672962-95.2000.5.17.5555, Relator:

Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 11/09/2001, Subseção II

Especializada em Dissídios Individuais,, Data de Publicação: DJ 05/10/2001.)

O julgado acima trata de julgado semelhante ao que ora se discute nos autos da presente Ação Rescisória. Aquele município deixou dedebater a respeito da não ocorrência da transmudação do regime jurídico do empregado público, atraindo a incidência do óbice contido na Súmula nº 298 do TST.

Nesse sentido ainda, no julgado abaixo vemos claramente o posicionamento do TST no sentido de que a conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamento explícito, na decisão rescindenda, sobre a matéria veiculada, e não houve nos autos da ação originária de nº 0000498-67.2018.5.05.0401, qualquerdebate sobre a aplicabilidade da lei Municipal nº.: 01/1995, de 21/02/1995, que transmudou o regime jurídico da obreira, também não ocorreu a utilização oportuna de embargosdeclaratórios para o devido prequestionamento da questão, trata-se de inovação suscitada somente na ação rescisória, atraindo, assim, a incidência das Súmulas nºs 297 e 298 do TST sobre a hipótese.

AGRAVO- AÇÃO RESCISÓRIA - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO- SÚMULAS NºS 297E 298 DO TST . Como a conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamento explícito, na decisão rescindenda, sobre a matéria veiculada, e não houve debate sobre a aplicabilidade dos arts. e da Lei nº 6.732/79, nem a utilização oportuna de embargos declaratórios para o devido prequestionamento da questão, trata-se de inovação suscitada somente na ação rescisória, atraindo, assim, a incidência das Súmulas nºs 297 e 298 do TST sobre a hipótese. Agravo desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC.\\

(TST - A-RXOFROAR: 7186772520005225555 718677-25.2000.5.22.5555,

Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 16/10/2001, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais,, Data de Publicação: DJ 09/11/2001.)

Desta forma, Doutos Julgadores, o debate a respeito da não ocorrência da transmudação do regime jurídico não ocorreu nos autos daquela ação de 0000498-67.2018.5.05.0401 , ou seja, não foi prequestionada nos autos da sentença rescindenda.

Para que o Tribunal pronuncie-se sobre a sentença rescindenda, é necessário que a matéria atacada tenha

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sido debatida anteriormente, neste passo, o município Requerente não trouxe aos autos, como de resto, lhe incumbia, a prova do prequestionamento acerca do art. , incisos II e XXXVI, da Constituição Federal, como o faz agora.

Anexamos à presente defesa a Contestação e Recurso Ordinário apresentados pelo município para provar que em momento algum foi tratada a questão da ocorrência ou não da transmudação do regime jurídico da obreira (Contestação ID "bda64ac" e Recurso Ordinário ID "2cf1b2d").

Inexistindo prequestionamento, não deve ser admitida a ação rescisória QUANDO AO TEMA A RESPEITO DA NÃO OCORRÊNCIA DA TRASMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DA OBREIRA, devendo ser julgada EXTINTA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

II - DA ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

CUMPRE RESSALTAR QUE O CABIMENTO DA PRESENTE DEMANDA FOI APONTADO PELO REQUERENTE ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ALEGANDO A HIPÓTESE DO ART. 966, II DO NOVO CPC, OU SEJA, INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR A PRESENTE DEMANDA.

LOGO, SENDO RECONHECIDA A COMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA, NÃO HÁ FALAR EM JULGAR O MÉRITO DA AÇÃO ORIGINÁRIA, TENDO EM VISTA QUE O ÚNICO MOTIVO PELO AJUIZAMENTO DA PRESENTE DEMADA FOI BASEADO TÃO SOMENTE NA IMCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Alega o Requerente ser incompetente a Justiça do Trabalho para discutir pretensões acerca da relação entre o empregado público e a Administração Pública.

Tal alegação não merece prosperar.

O Supremo Tribunal Federal já reafirmou repetidas vezes, pacificando o entendimento jurisprudencial no sentido de que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar litígios entre o Poder Público e servidores a ele vinculados por contrato regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual da Corte na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 906491, que teve repercussão geral reconhecida.

No caso em tela, a Requerida foi admitida antes da Constituição de 1988 como empregada pública, tendo sido contratada sob o regime celetista.

Nesse sentido o TST:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO DE CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. Hipótese em que a decisão embargada adotou tese explícita acerca da matéria discutida, com o enfrentamento dos pontos objeto de fundamentação do recurso. Embargos de declaração não providos.

(TST - ED: 114494420175030100, Relator: Delaide Miranda Arantes, Data de

Julgamento: 30/09/2020, 2a Turma, Data de Publicação: 02/10/2020)

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Sendo portanto funcionária pública e celetista anterior à Constituição de 1988, a competência para processar e julgar o presente litígio é da Justiça do Trabalho.

IV - DA AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO BIENAL. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO SEM PRESTAR CONCURSO PÚBLICO

CUMPRE RESSALTAR QUE O CABIMENTO DA PRESENTE DEMANDA FOI APONTADO PELO REQUERENTE ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ALEGANDO A HIPÓTESE DO ART. 966, II DO NOVO CPC, OU SEJA, INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR A PRESENTE DEMANDA.

LOGO, SENDO RECONHECIDA A COMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA, NÃO HÁ FALAR EM JULGAR O MÉRITO DA AÇÃO ORIGINÁRIA, TENDO EM VISTA QUE O ÚNICO MOTIVO PELO AJUIZAMENTO DA PRESENTE DEMADA FOI BASEADO TÃO SOMENTE NA IMCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Ainda assim, caso esta Douta turma assim não entenda, cumpre analisar o aresto da SDI-1 do TST acerca do tema, cuja conclusão conduz a enquadramento jurídico totalmente idêntido do adotado pelo E. Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região no acórdão da ação originária de n º 0000498- 67.2018.5.05.0401 .

Com efeito, ao apreciar os Embargos de Divergência, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais reconheceu que os trabalhadores celetistas contratados em período anterior à Constituição Federal de 1988 que não se submeteram a concurso público permanecem sob a égide do regime celetista. Confira-se:

EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ESTADO DO PIAUÍ. ADMISSÃO DE PESSOAL SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À DATA DA PROMULGAÇÃO DA ATUAL . Na linha do entendimento CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA manifestado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 00.000 OAB/UF, os servidores contratados em data anterior à da promulgação da atual Constituição da Republica, sem prévia aprovação em concurso público, submetem-se ao regime celetista, sendo que, à luz das disposições insertas nos artigos 37, II, da Constituição Federal e 19, § 1º, do ADCT, a posterior instituição do regime jurídico estatutário não possui o condão de acarretar a automática transposição do regime, não afastando desta Justiça Especializada a competência para a análise dos respectivos feitos . Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED- RR - 2903-08.2013.5.22.0004 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de

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Julgamento: 22/09/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/09/2016 - doc. Anexo )

De plano, percebe-se que o enquadramento jurídico adotado pelo Subseção I Especializada em Dissídios Individuais é no sentido de que a instituição de regime jurídico estatutário não tem o condão de transmudar o regime celetista para estatutário sem a prévia aprovação em concurso público.

Diante desse enquadramento jurídico utilizado pelo C. TST, impõe-se analisar detidamente as premissas fáticas do caso paradigma, a fim de demonstrar que se trata da mesma moldura fática da hipótese dos autos. Demonstra-se:

Esta Subseção vem adotando o entendimento de que os servidores contratados em data anterior à da promulgação da atual Constituição da Republica, sem prévia aprovação em concurso público, submetem-se ao regime celetista, competindo à Justiça do Trabalho a análise das lides respectivas, sendo que a posterior instituição do regime jurídico estatutário não possui o condão de acarretar a automática transposição do regime. (JURISPRUDÊNCIA - PROCESSO Nº TST-E-ED-00.000 OAB/UF-08.2013.5.22.0004 - fl. 09 - grifou-se - doc. Anexo)

não tem o condão de transmudar o regime celetista para estatutário sem a realização de concurso público.

Após a declaração de inconstitucionalidade na mesma linha de entendimento da divergência jurisprudencial demonstrada, em caso idêntico ao presente feito, o entendimento adotado nos autos do processo referência seguiu a linha da ausência de transmudação de regime jurídico e afastou a preliminar de prescrição, nos seguintes termos:

"Por sua vez, o Órgão Especial deste Regional, após se debruçar sobre o tema no julgamento do ArgInc nº 000880-07.2015.5.05.0000 (processo referência nº 0000117- 65.2014.5.05.0121, Relator Desembargador Marcos Gurgel), decidiu declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º e do art. 2º da Lei Municipal nº 399 /1995 do Município de Candeias. Desse modo, no caso concreto, como o Reclamante laborou para o Município no período de 26/10/1981 a 21/12/2012, na função de vigilante, sem a prestação de concurso público, deve ser reputada válida sua contratação celetista por ser anterior à CF/88. Significa dizer, portanto, que não houve alteração de regime jurídico na relação em litígio, ou seja, ao longo de todo o vínculo o Reclamante foi regido pela CLT, não prosperando a tese do Demandado de regime estatutário e nem de nulidade da contratação nos termos do art. 37, II, da CF/88 e Súmula 363 do TST. Por conseguinte, e tendo em vista que a presente demanda foi aforada em 24/1/2014, não há falar em prescrição bienal. Pelo não provimento." (Acórdão de ID. dfbfe0c, processo referência nº 0000117-65.2014.5.05.0121)

Eis o reforço argumentativo: em sede de arguição de incidente de inconstitucionalidade, suscitado em processo da 1a Turma do TRT5, reconheceu-se a impossibilidade da transmudação do regime celetista para estatutário sem a prévia aprovação em concurso público.

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Assim é que, historicamente, a jurisprudência do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região perfilha o entendimento do STF, fixado por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 1150-2/RS e da Súmula Vinculante nº 43, bem como o entendimento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST. Contudo, tal entendimento foi nitidamente violado pela Tutela Provisória de Urgência proferida nos presentes autos e ora impugnada, conforme demonstrado analiticamente e objetivamente na presente peça contestatória.

Desse modo, requer não seja conhecida nem tampouco provida a inicial d apresente rescisória, requer ainda seja mantida a decisão proferida nos autos de nº 0000498-67.2018.5.05.0401, mantendoa impossibilidade de transmudação automática de regime de trabalhadora admitida antes da Constituição Federal de 1988 e sem ter prestado concurso público, mantendo-se ainda o vínculo celetista existente entre as partes e afastando a prescrição bienal, julgando improcedente a presente demanda rescisória.

V - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E COISA JULGADA

CUMPRE RESSALTAR QUE O CABIMENTO DA PRESENTE DEMANDA FOI APONTADO PELO REQUERENTE ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ALEGANDO A HIPÓTESE DO ART. 966, II DO NOVO CPC, OU SEJA, INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR A PRESENTE DEMANDA.

LOGO, SENDO RECONHECIDA A COMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA, NÃO HÁ FALAR EM JULGAR O MÉRITO DA AÇÃO ORIGINÁRIA, TENDO EM VISTA QUE O ÚNICO MOTIVO PELO AJUIZAMENTO DA PRESENTE DEMADA FOI BASEADO TÃO SOMENTE NA IMCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Doutos Julgadores, os princípios da segurança jurídica e coisa julgada são tão importantes ao nosso ordenamento que o nosso Colendo TST entende que a revelia em sede de ação rescisória não produz efeitos, haja vista a seriedade do tema em questão.

Súmula 398 / TST - Na ação rescisória, o que se ataca na ação é a sentença, ato oficial do Estado, acobertado pelo manto da coisa julgada. Assim sendo, e considerando que a coisa julgada envolve questão de ordem pública, a revelia não produz confissão na ação rescisória.

Nessa ação o que se ataca é o ato oficial do Estado (a sentença transitada em julgado). Aplicação da Súmula 398 do C. TST.

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Pois bem. Como visto, toda ação judicial que se obtém uma sentença, seja ela de natureza terminativa ou definitiva, e concretizada o seu trânsito em julgado, formando assim a coisa julgada, podemos dizer que em tese efetivou-se o princípio constitucional da segurança jurídica, pois determina o Código de Processo Civil em seus dispositivos, "in verbis:"

"Artigo. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros."

Em virtude de tal ocorrência, se infere maior segurança aos jurisdicionados, pois cria estabilidade nas relações jurídicas, promovendo assim a paz social. Como bem ensina o Mestre CANDIDO RANGEL DINAMARCO , "in verbis:"

"Sendo um elemento imunizador dos efeitos que a sentença projeta para fora do processo e sobre a via exterior dos litigantes, sua utilidade consiste em assegurar estabilidade a esses efeitos, impedindo que voltem a ser questionados depois de definitivamente estabelecidos por sentença não mais sujeita a recurso. A garantia constitucional é a disciplina legal da coisa julgada recebem legitimidade política e social da capacidade, que têm de conferir segurança as relações jurídicas atingidas pelos efeitos da sentença." [7]

Em concisas palavras, evidencia-se que o princípio constitucional da segurança jurídica neste contexto, visa entregar as partes ao final da contenda judicial, uma resposta estatal (sentença), e com a ocorrência do trânsito em julgado desta, formando a coisa julgada (imutabilidade), estaria se efetivando o princípio da segurança jurídica naquela relação processual, estabelecendo uma estabilidade jurídica entre os jurisdicionados, devendo portanto, tal estabilidade ser protegida por nossos Tribunais.

Destarte, com todo o exposto, em sede de juízo rescisório, a presente ação deve ser julgada improcedente.

V - CONCLUSÃO

Isto posto, requer:

a) Inicialmente, a concessão do benefício da Justiça Gratuita para que possa a Requerida residir em juízo, conforme fundamentação acima;

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b) SEJA REVOGADA, EM CARÁTER DE URGÊNCIA, A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, tendo em vista que restou provada na presente peça contestatória a ausência de direito líquido e certo do município Requerente, haja vista a falta de prequestionamento do município quando na ação originária, bem como ter provado a obreira Requerida da não ocorrência da transmudação do seu regime jurídico;

c) Seja a presente Ação Rescisória extinta sem julgamento do mérito, haja vista a ausência de prequiestionamento quando da ação principal QUANTO AO TEMA DA NÃO OCORRÊNCIA DA TRANSMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DA OBREIRA. Ultrapassada que seja a preliminar, requer seja no mérito a ação julgada improcedente, por ser esta Justiça Especializada competente pra julgar a presente demanda, bem como não ter ocorrido a transmudação automática do regime jurídico da Obreira;

c) A condenação do município Requerente ao pagamento de honorários advocatícios em razão da sucumbência, no importe de 15% (quinze por cento), em face da previsão contida no caput e dos §§ 1º e , do artigo 791-A, da CLT, incidente sobre o valor da condenação ;

d) Requerer a Requerida, ainda, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes Termos, Pede deferimento,

Salvador-BA, 22 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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