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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3502

Contrarrazões - Ação Pis de Engecom Engenharia e Comercio

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO

Última distribuição : 10/01/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ENGECOM ENGENHARIA E COMERCIO LTDA - EPP Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE ANÁPOLIS (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 23/10/2019 15:51 Apelação 10719 Apelação

8371

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 1a Vara Federal da Subseção Judiciária de Anápolis - Goiás

Autos n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

ENGECOM ENGENHARIA E COMÉRCIO , já qualificada nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado em face de ato em vias de ser praticado pelo SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS-GO e UNIÃO FEDERAL/ FAZENDA NACIONAL , também qualificados, inconformada com a sentença prolatada (Id. (00)00000-0000), vem respeitosamente à presença de V. Exa., via de seus procuradores para, no prazo legal e com fulcro nos arts. 1009 e ss. do Código de Processo Civil (CPC), interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

consubstanciando-se nos argumentos fáticos e substratos jurídicos que passa a aduzir em peça apartada.

Assim, requer a V. Exa. se digne a receber o presente recurso, em seus efeitos suspensivo e devolutivo, encaminhando-se após os autos à superior instância, para os fins de direito.

Por oportuno, considerando a existência de razões plausíveis, requer seja provido o recurso interposto.

Termos em que, pede e espera deferimento.

Anápolis, 23 e outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO DO ESTADO DE GOIÁS

COLENDA TURMA JULGADORA EMÉRITO DESEMBARGADOR RELATOR

RAZÕES DA APELAÇÃO Eminente Desembargador (a) Relator (a), Nada obstante o elevado conhecimento jurídico contido na

bagagem intelectual do nobre Magistrado sentenciante, inegável o equívoco na prolação do decisum vergastado, pelo que deve o mesmo ser reformado.

Com o intuito de proporcionar uma melhor compreensão da matéria ora exposta, a apelante demonstra suas razões de fato e de direito, nos tópicos a seguir delineados.

I. DO RELATO SUMULAR DOS FATOS A impetrante, ora apelante, é pessoa jurídica de direito privado,

sujeita ao pagamento da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) , instituída pela Lei Complementar n.o700/91, regido pela Lei Ordinária Federal n.o10.8333/04, com fundamento jurídico no artigo1955, I, daConstituição Federall de 1998.

Resultado do exercício de suas atividades, a apelante está, também, sujeita ao pagamento da contribuição referente ao Programa de Integracao Social (PIS) .

Ora, a receita bruta ou faturamento da empresa é a base de cálculo do PIS/COFINS , nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei n.o 9.718/98. Dessarte, o faturamento, assim entendido como a receita bruta,

de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n.o 1.598/77, na redação dada pela Lei n.o 12.973/14, é definido como:

Art. 12. A receita bruta compreende : I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral ; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (g.n.).

Observe-se que a apelante é obrigada a computar como “receita bruta” o montante devido a título de ISSQN, pois que, em razão de se tratar de tributo indireto, inclui-se no “preço” dos serviços por ela prestados.

Enfatize-se, entretanto, que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Isto porque o contribuinte não fatura, e não tem como receita bruta um tributo, ou seja, o ISSQN.

Em contrassenso, a parte apelada, de forma manifestamente inconstitucional, viola os conceitos já citados, previstos no art. 195, b, da CRFB/88 e nas Leis n.o 10.637/02 e 10.833/03, e há muito tem exigido o recolhimento do ISSQN de forma integral , ou seja, sem retirar da base de cálculo o PIS/COFINS, por não se tratar de receita ou faturamento, bem como não se incorporar ao patrimônio do contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS , disposta pelo art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/98, considerando as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, entendidas como as receitas decorrentes da venda de mercadoria, prestação de serviços ou de ambos.

Em razão da tese assentada pela Suprema Corte de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da

Cofins"(Tema 069), julgamento realizado sob o regime de repercussão geral (RE 00.000 OAB/UF) resta por sedimentada a discussão em favor dos contribuintes, cuja observância do referido julgado é de cunho obrigatório, nos termos do art. 927 do CPC/2015.

Assim, uma vez que ofendida em seus direitos, a apelante invocou a aplicação do entendimento exposto no RE 574.706, por analogia, requerendo, em sede de liminar, a suspensão da incidência do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS, até decisão final a ser proferida nos autos .

Além da confirmação dos efeitos da tutela, ao final da decisio litis , a apelante também requestou a exclusão, de forma definitiva, do imposto municipal da base de cálculo das contribuições sociais, com a devolução dos valores que foram indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, conforme comprovantes colacionados aos autos, dos últimos 5 (cinco) anos.

Como forma de pleito ao poder judiciário, uma vez que cabível e adequado, a ora apelante impetrou mandado de segurança em 10.01.2019 (Id. (00)00000-0000), com vistas à persecução do fim da arbitrariedade acometida pelos impetrados.

Doravante, a liminar requestada na exordial fora indeferida em 17.01.2019 (Id. (00)00000-0000), decisão da qual se interpôs agravo de instrumento ao Egrégio Tribunal em 08.02.2019, que, no entanto, manteve a decisão por seus próprios fundamentos (Id (00)00000-0000).

Devidamente intimados, os impetrados ofereceram defesa (Id. (00)00000-0000e Id. (00)00000-0000), o Ministério Público Federal (MPF), por sua vez, declinou oficiar no feito (Id. (00)00000-0000).

Conclusos os autos, a sentença proferida (Id. (00)00000-0000) limitou-se a repetir os argumentos utilizados em sede da decisão que não concedeu a liminar, reportando suas razões jurídicas à tais fundamentos e denegando a segurança pleiteada.

Entretanto, conforme aduzir-se-á adiante, em que pese o inequívoco conhecimento jurídico do juízo de primeiro grau, a sentença é equivocada, não devendo prosperar em quaisquer de seus fundamentos.

II. DAS RAZÕES DA APELAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ENGLOBAMENTO DO

ISSQN À BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS

Define-se “ faturamento ” como a receita oriunda da venda de bens ou prestação de serviços, ou, conforme definição do direito privado, como a “ receita bruta ” gerada pela pessoa jurídica.

Assim sendo, faturamento consiste na totalidade dos valores monetários auferidos pela pessoa jurídica independentemente de sua classificação contábil .

O conceito de faturamento tem uma significação jurídica própria, consagrada no direito privado, o qual, portanto, não pode ser alterado para fins tributários, por força da proibição do referido art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei Complementar à CF/88. Este conceito de direito privado é consagrado em nossa doutrina, senão vejamos:

Fatura. Na técnica jurídico-comercial, entanto, é especialmente empregado para indicar a relação de mercadorias ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade, e demonstrações acerca de sua qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador. (De Plácido e Silva “in “Vocabulário Jurídico, Editora Forense-Rio de Janeiro).

Dessa forma, por definição, impossível o englobamento ao PIS/COFINS do ISSQN. Ora, o valor relativo ao ISSQN não é receita e nem faturamento, trata-se, ao revés, de um ônus da empresa, uma despesa cujo destino são os cofres públicos municipais .

O próprio Supremo Tribunal Federal (STF) , no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, definiu ser inconstitucional a

sistemática de se incluir no conceito de faturamento os valores que não representem receitas da empresa, no caso, o valor de ICMS 1 .

Justificou o Egrégio Tribunal haver violação ao artigo 195, I, da CF, sendo, portanto, os artigos 2o e 3o da Lei Ordinária Federal 9.718/98, o artigo 1o, § 3o, da Lei 10.637/03 e o artigo 1o, § 3o, da Lei 10.833/04, inconstitucionais.

Isto porque os referidos artigos não excluem do conceito de faturamento – hipótese de incidência da COFINS e do PIS – o ICMS da empresa, o que é inconstitucional, pois este tributo não é receita das empresas, e sim do ente federado estadual.

Neste ponto em específico falha a sentença do juízo a quo , uma vez que o magistrado usou erroneamente o conceito legiferante de faturamento . Como já exaustivamente exposto, o faturamento consiste na “receita bruta” da empresa, ao se incluir o “ custo do ICMS e do ISSQN na base de cálculo da COFINS da contribuição ao PIS ”, como argue a sentença, haverá uma desnaturação da base de cálculo do tributo, que é o faturamento.

Aduz o magistrado que “(...) o custo dos impostos incidentes sobre a operação de venda de mercadorias e serviços não difere de outras despesas operacionais que, ao cabo, são incluídas no preço final dos

1 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES

PARA O PIS E PARA A COFINS . CF/88, ART. 195, I. COMPENSAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal acerca da questão em tela foi consolidado quando do julgamento do Recurso Extraordinário no 240.785, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. 2. No voto condutor, da lavra do Exmo Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: "Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.". (RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 00.000 OAB/UF). 3. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal, pelo acolhimento da conclusão adotada no citado RE no 240.785, reconhecendo a colenda Quarta Seção que: "A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). (...) (TRF-

1 - AC: 00103917020154013800 0010391-70.2015.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL

HERCULES FAJOSES, Data de Julgamento: 25/10/2016, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 02/02/2018

e-DJF1)

produtos e serviços destinados ao mercado. ” (sic.), entretanto, tal entendimento é errôneo e contra legem.

Permitir a inclusão do ISSQN à base de cálculo das contribuições sociais PIS/COFINS é o mesmo que transgredir o princípio da bitributação, pelo qual um mesmo fato gerador não pode ensejar mais do que uma única tributação.

Logo, é efetivamente inconstitucional e ilegal a inclusão dos valores relativos ao ISSQN à base de cálculo da PIS/COFINS, nos termos exigidos pelas Leis Complementares n.o 07/70 e n.o 70/91 e pelas Leis Ordinárias n.o 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03.

Como é do conhecimento de V. Exas., até a publicação da Lei n.o 9.718, de 27/11/1998, a exigência da Contribuição ao PIS e da COFINS era lastreada com base no que dispunham as Leis Complementares n.o 07/70 e n.o 70/91, bem como nos termos do disposto no artigo 195 da Constituição Federal de 1988.

Com base no dispositivo constitucional acima mencionado, foram exigidas a Contribuição Previdenciária sobre a folha de salários; a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); além da Contribuição ao PIS e a COFINS.

Essas últimas duas, sobre o faturamento das pessoas jurídicas , conforme dispunham as referidas Leis Complementares, ou seja, sendo este o produto da venda de mercadorias, prestação de serviços ou da combinação de ambos .

Com a edição d a legislação que estabeleceu o regime “não- cumulativo” para a cobrança das contribuições sociais em tela, quais sejam as Leis n.o 10.637/02 e n.o 10.833/03, repetindo o mesmo conceito de base de cálculo tributável pelo PIS e pela COFINS, continuou prevendo que estas contribuições devem incidir sobre o faturamento das empresas.

Ocorre que, o raciocínio do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao ICMS também se aplica ao ISSQN, com a diferença de que esse tributo é repassado ao fisco municipal e não ao estadual .

Tese similar à defendida pela apelante, a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS foi integralmente acolhida por recente j ulgamento proferido pelo Órgão Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral 2 .

D iante do recente julgado do Supremo Tribunal Federal, vem se entendendo de forma análoga pela exclusão do ISSQN da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS . Entendimento este que é conhecimento do Douto Juízo a quo , que, no entanto, entendeu por bem desviar-se da orientação do STF.

Doravante, sabe-se que o entendimento deste Tribunal Regional Federal da 1a Região (TRF 1) coaduna com o da Suprema Corte de reconhecer a exclusão do ISS da base de cálculo dos demais tributos que também incidem sobre o faturamento ou receita bruta.

Afirmou a desembargadora federal Ângela Catão, na Apelação de n.o 00561668120144013400 que “ O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS ”. Este é o entendimento firmado em todo o tribunal, veja-se:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA . REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (1). 1. O Pleno do STF (RE no 00.000 OAB/UF), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias

2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE (...) 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS . (RE 574706 / PR -PARANÁ, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 15/03/2017).

ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de"o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp no 1.00.000 OAB/UF - Rel. Min. Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1o/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Honorários advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação e remessa oficial não providas. (APELAÇÃO 00561668120144013400, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA: 15/09/2017) (g.n.)

*** PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. EXCLUSÃO DO ISSQN E DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário no 240.785, o egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. (...) 4. Desta feita, indevida, portanto, a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo tributo devido em razão da prestação de serviço, quanto à composição da base de cálculo para a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 5. Por tal razão, igualmente indevida a inclusão do ICMS e do ISSQN na base de

cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), vez que a parcela dos referidos tributos não possui natureza de faturamento ou de receita bruta, conforme pacificado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo de instrumento provido. (AG 0039632-09.2016.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, SÉTIMA TURMA, e- DJF1 de 19/05/2017) (g.n.)

Ainda, é este o posicionamento adotado pelos demais Tribunais Regionais Federais do País (Terceira 3 , Quinta 4 e Segunda 5 Região). As Varas Federais deste Egrégio Tribunal também tem entendido de forma similar, com exceção do magistrado julgador em primeira instância dos presentes autos.

Nas palavras do Magistrado Leonardo Buissa Freitas, juiz na 3a Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás 6 , no caso do ISSQN o correto seria adotar o mesmo entendimento do STF no que tange ao ICMS.

Segundo ele, o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial – venda de mercadoria ou prestação de serviço .

Desta maneira, incluir o ISSQN na base de cálculo das contribuições mencionadas (PIS/COFINS), fere frontalmente os artigos 145, § 1o e 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal de 1988 .

Isto porque o ISSQN é despesa do contribuinte, jamais receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incorporado à base de cálculo do PIS/COFINS . Principalmente porque o conceito traçado

3 (TRF-3, AMS 00043005720164036100/SP, Rela. Desa. Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, Data de

Julgamento: 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017) 4 (TRF-5, AC 08132071120174058100/CE, Rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, Terceira Turma, Data de

Julgamento: 16/03/2018)

5 (TRF-1, AMS: 00094586220084013600, Rel. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, Data de

Julgamento: 10/04/2017, Data de Publicação: 12/05/2017 e-DJF1)

6 PROCESSO: 1001244-25.2018.4.01.3500, CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA (120), IMPETRANTE:

CONCEITO ENGENHARIA LTDA, IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIANIA,

FAZENDA NACIONAL

pela legislação comercial em relação à definição de imposto (no caso o ICMS) como custo/despesa, não pode ser alterado pelo legislador tributário.

Dessarte, a inclusão do ISS à base de cálculo da PIS/COFINS viola os Princípios da Legalidade e da Capacidade Contributiva. O Princípio Constitucional da capacidade contributiva (art. 145, § 1o) é transgredido posto que incidência do ISSQN atinge montante não correspondente a sua verdadeira base de cálculo, qual seja, o faturamento.

Ainda, há iminente afronta ao artigo 110 do CTN, norma geral que veda expressamente o alargamento dos conceitos de direito privado utilizados pela Constituição Federal ao repartir as competências tributárias.

Ademais, a Constituição Federal de 1998 é atingida se observada a matéria pelo ângulo da legalidade. A Lei Complementar n.o 70, de 30 de dezembro de 1991, que institui a contribuição para o financiamento da Seguridade Social, preceitua que sua incidência se dará sobre o faturamento da empresa .

Não é jurídica, portanto, a incidência da COFINS e do PIS sobre o ISSQN se a Lei determina que a base de cálculo deste tributo é o faturamento. Estar-se-á deturpando o sentido da lei, além de transgredir norma constitucional pétrea, qual seja, a de que a União Federal pode somente agir nos limites impostos pela norma legal, sob pena de praticar ato inválido, através de seus órgãos.

Logo, por todo o exposto, não restam dúvidas sobre a ilegalidade das apeladas ao cobrarem as contribuições PIS/COFINS englobando em sua base de cálculo o ISSQN. Sendo a inconstitucionalidade de tal prática já sedimentada pelos tribunais superiores, inclusive o presente Egrégrio Tribunal, razão pela qual as apeladas deverão abster-se de perpetrá-las.

DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC

O art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN), assim preceitua:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (g.n.)

Uma vez que a apelante não enquadra-se em nenhuma das exceções legiferantes, conclui-se que, como contribuinte, a restituição dos tributos pagos incorretamente é um direito que lhe assiste.

Desta feita, diante da ilegalidade da cobrança de PIS/COFINS considerando o ISSQN em sua base de cálculo, a apelante requereu a repetição de indébito dos pagamentos efetuados nos últimos 5 (cinco) anos, com a devida aplicação de juros moratórios, contados do pagamento indevido .

Acrescenta-se, ainda, que a restituição do indébito deverá ser corrigida monetariamente, desde o pagamento indevido do tributo até o recebimento da importância guerreada, conforme a Súmula n.o 162 do STJ: “ Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido ”.

Na forma da Lei n.o 9.250, é cabível a aplicação da taxa SELIC para a correção dos pagamento indevidos. Observe-se:

Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa,

contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (...) § 4o A partir de 1o de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.”

O dispositivo legal supramencionado determina que todos os créditos que vierem a ser compensados, a partir de janeiro de 1996, deverão sofrer a incidência dos juros SELIC acumulados, até a data da efetiva compensação.

Com o advento do artigo 74 da Lei n.o 9.430, com a redação dada pela Lei n.o 10.637/02, tornou-se possível a compensação de créditos de tributos ou contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal, com débitos próprios, também referentes a quaisquer tributos ou contribuições por ela administrados.

Esse procedimento ocorre mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constem todas as informações necessárias, exigindo-se, para tanto, que os créditos apurados não estejam mais em discussão judicial.

Conforme disposto na Súmula n.o 213 do Superior Tribunal de Justiça, “ o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” . Destarte, a jurisprudência permite que o sujeito passivo obtenha, judicialmente, o reconhecimento do indébito tributário, de modo a permitir que, mediante processo administrativo, no qual a Administração Pública poderá exercer suas prerrogativas de fiscalização, efetue a compensação entre os créditos e débitos que apurar.

Assim, como o futuro indébito fiscal é um crédito passível de restituição ou compensação, não há dúvida que este deve sofrer a incidência da SELIC, até o momento do ressarcimento em espécie ou compensação.

Caso assim não ocorra, haverá iminente violação ao disposto no art. 39, § 4o, da Lei n.o 9.250/95, isto porque os valores que serão compensados/restituídos são posteriores a janeiro de 1996.

Como é de notório conhecimento, o crédito que decorrer do reconhecimento pleiteado na presente ação judicial deve ser compensável não somente com o PIS e COFINS, mas sim, com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Isso porque, a partir da publicação da Lei n.o 9.430 de 1996, passou a existir previsão legal para que quaisquer créditos possam ser compensados com quaisquer débitos da mesma pessoa jurídica, sejam vincendos ou vencidos.

Dessa forma, os indébitos fiscais que surgirem nesta demanda judicial deverão ser compensados com débitos próprios da apelante , relativamente a quaisquer outros tributos, de quaisquer espécies tributárias, vincendos ou vencidos, desde que sejam administrados pela Secretaria da Receita Federal.

III. DOS REQUERIMENTOS Face ao exposto, é o presente RECURSO para requerer a essa

Egrégia Corte que seja recebido e conhecido, por próprio e tempestivo, dando-lhe integral provimento para o fim de revogar a sentença recorrida que denegou a segurança pleiteada pela impetrante, ora apelada, para que seja concedida a segurança pleiteada no sentido de reconhecer a ilegalidade do alargamento da base de cálculo para aferição do PIS/COFINS, com subsequente suspensão da incidência do ISSQN desta,

bem como, ao final do decisio litis, a possibilidade da compensação de débitos tributários pela apelante.

Termos em que, pede e espera deferimento.

Anápolis, 23 de outubro de 2019.

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