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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3502

Petição - Ação Pis

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 8a Turma

Órgão julgador: Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES

Última distribuição : 26/02/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ENGECOM ENGENHARIA E COMERCIO LTDA - EPP Nome(ADVOGADO) (APELANTE) Nome(APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 10/01/2019 16:56 1. Mandado de Segurança, Engecom 98167 Inicial

221

Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (íza) Federal da Vara da Subseção Judiciária de Anápolis – Goiás.

ENGECOM ENGENHARIA E COMÉRICO , peoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n.o , 00.000.000/0000-00estabelecida na , EndereçoAnápolis – Goiás, comparece a presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 5o, LXIX, e 109, VIII, da Carta da Republica, artigo 151, IV, e 165, I, do Código Tributário Nacional e artigos 1o e ssss. da Lei n.o 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face de ato em vias de ser praticado pelo SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS-GO e UNIÃO FEDERAL/ Nome, com endereço na Avenida Presidente Wilson, n.o 710, Vila Industrial, Anápolis – Goiás, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I. DO MANDADO DE SEGURANÇA

O presente remédio constitucional tem como objetivo questionar a integração do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) à base de cálculo da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integracao Social (PIS).

Ocorre que, ao integrar o ISSQN à base de cálculo do PIS/COFINS, o montante passa a não corresponder a sua verdadeira base de cálculo, qual seja, o faturamento (artigo 195, I, CF).

Dessarte, o Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS, de forma que a integração do ISSQN é iminentemente inconstitucional .

Assim, requer-se o afastamento da inclusão do tributo (ISSQN) à base de cálculo da PIS/COFINS, bem como seja declarado o indébito tributário, referente ao decênio anterior à impetração, de ambas as contribuições, quando tiverem incidido indevidamente, sobre valores de ISSQN, conforme as razões que se destrinchar-se-ão adiante.

II. DOS FATOS

A impetrante é pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao pagamento da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) , instituída pela Lei Complementar n.o700/91, regido pela Lei Ordinária Federal n.o10.8333/04, com fundamento jurídico no artigo1955, I, daConstituição Federall de 1998.

Resultado do exercício de suas atividades, a impetrante está, também, sujeita ao pagamento da contribuição referente ao Programa de Integracao Social (PIS) . Este instituído pela Lei Complementar n.o 7 de 1970, atualmente regido pela Lei Ordinária Federal 10.637 de 2002, cujo fundamento de validade está inserto no texto do artigo 239 da Carta da Republica, sendo que ambas as leis adotam a base de cálculo definida pelo artigo 3o, da Lei ordinária Federal 9.718 de 1998.

Ora, a receita bruta ou faturamento da empresa é a base de cálculo do PIS/COFINS , nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei n.o 9.718/98. Dessarte, o faturamento, assim entendido como a receita

bruta, de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n.o 1.598/77, na redação dada pela Lei n.o 12.973/14, é definido como:

Art. 12. A receita bruta compreende : I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral ; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (g.n.).

Observe-se que a impetrante é obrigada a computar como “receita bruta” o montante devido a título de ISSQN, pois que, em razão de se tratar de tributo indireto, inclui-se no “preço” dos serviços por ela prestados.

Enfatize-se, entretanto, que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Isto porque o contribuinte não fatura, e não tem como receita bruta um tributo, ou seja, o ISSQN.

Em contrassenso, a parte ré, de forma manifestamente inconstitucional, viola os conceitos já citados, previstos no art. 195, b, da CRFB/88 e nas Leis n.o 10.637/02 e 10.833/03, e há muito tem exigido o recolhimento do ISSQN de forma integral , ou seja, sem retirar da base de cálculo o PIS/COFINS, por não se tratar de receita ou faturamento, bem como não se incorporar ao patrimônio do contribuinte.

Assunto já bastante discutido, ao integrar o ISS à base de cálculo do PIS/COFINS, o montante passa a não corresponder a sua verdadeira base de cálculo, qual seja, o faturamento (artigo 195, I, CF).

Nesta toada, está-se a considerar que a impetrante fatura ISS, o que obviamente não acontece. Os valores retidos a esse título, a bem da verdade, não refletem riqueza obtida pela impetrante com a prestação do serviço, mas sim ônus fiscal.

O ISS , por ser tributo indireto e, portanto, não componente da receita da empresa, a qual exerce a função de mera arrecadadora aos cofres públicos, não deve integrar o faturamento para efeito de cálculo das referidas contribuições . Tal incidência, não pode ocorrer, feito que o PIS/COFINS deve incidir tão somente sobre o faturamento da empresa.

A Lei Ordinária Federal 9.718 de 1998, ao instituir a contribuição ao COFINS, determina em seus artigos 2o 1 e 3o 2 os elementos necessários à validação dos tributos em questão.

Por consequência da omissão legislativa, surgiram as malfadadas incidências do PIS/COFINS sobre o faturamento empresarial, o que, por óbvio, não devem prosperar.

O Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS , disposta pelo art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/98, considerando as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, entendidas como as receitas decorrentes da venda de mercadoria, prestação de serviços ou de ambos.

Em razão da tese assentada pela Suprema Corte de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 069), julgamento realizado sob o regime de repercussão geral (RE 00.000 OAB/UF) resta por sedimentada a discussão em favor dos contribuintes, cuja observância do referido julgado é de cunho obrigatório, nos termos do art. 927 do CPC/2015.

1 Art. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direi-

to privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

2 Art. 3o O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 2o Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2o, excluem-se da receita bruta: I- as vendas canceladas, os descontos incondicionais conce- didos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermu- nicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos servi-

Desta forma, por analogia, resta claro que a base de cálculo do PIS e da COFINS (seja ela faturamento ou receita) NUNCA poderia englobar o ISSQN , tendo em vista que não constitui ingresso patrimonial do contribuinte, pela circunstância de simplesmente transitar pelos seus caixas, como meros agentes repassadores do mencionado tributo.

Ora, o ISSQN orna características semelhantes às do ICMS, repousando a principal diferença na matéria tributável, de forma que é de rigor a aplicação àquele a mesma conclusão jurídica a que chegou o STF quanto a este; isto é, seja o ISSQN, tal como o ICMS, excluído do conceito de receita tributável pela contribuição ao PIS/COFINS.

Assim, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS , já que não constitui faturamento ou receita do contribuinte.

Por todo o exposto, ofendida em seus direitos, a impetrante invoca a aplicação do entendimento exposto no RE 574.706, por analogia, para requerer, em sede de liminar, a suspensão da incidência do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS, até decisão final a ser proferida nos autos.

Ao final, requer a confirmação dos efeitos da tutela, bem como a exclusão, de forma definitiva, do imposto municipal da base de cálculo das contribuições sociais, com a devolução dos valores que foram indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, conforme comprovantes colacionados aos autos, dos últimos 5 (cinco) anos.

III. DO DIREITO

III.1. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ENGLOBAMENTO DO ISS À BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS

Define-se “ faturamento ” como a receita oriunda da venda de bens ou prestação de serviços, ou, conforme definição do direito privado, como a “ receita bruta ” gerada pela pessoa jurídica.

Assim sendo, faturamento consiste na totalidade dos valores monetários auferidos pela pessoa jurídica independentemente de sua classificação contábil .

O conceito de faturamento tem uma significação jurídica própria, consagrada no direito privado, o qual, portanto, não pode ser alterado para fins tributários, por força da proibição do referido art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), Lei Complementar à CF/88. Este conceito de direito privado é consagrado em nossa doutrina, senão vejamos:

Fatura. Na técnica jurídico-comercial, entanto, é especialmente empregado para indicar a relação de mercadorias ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade, e demonstrações acerca de sua qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador. (De Plácido e Silva “in “Vocabulário Jurídico, Editora Forense-Rio de Janeiro).

Dessa forma, por definição, impossível o englobamento ao PIS/COFINS do ISSQN. Ora, o valor relativo ao ISSQN não é receita e nem faturamento, trata-se, ao revés, de um ônus da empresa, uma despesa cujo destino são os cofres públicos municipais .

O próprio Supremo Tribunal Federal (STF) , no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, definiu ser inconstitucional a sistemática de se incluir no conceito de faturamento os valores que não representem receitas da empresa, no caso, o valor de ICMS 3 .

3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS . CF/88, ART. 195, I. COMPENSAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O entendimento ju- risprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal acerca da questão em tela foi consolidado quando do julga- mento do Recurso Extraordinário no 240.785, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. 2. No voto condutor, da lavra do Exmo Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimi- tado que: "Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão pro- ferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intenta- da, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor cor- respondente ao ICMS.". (RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 00.000 OAB/UF). 3. No mes-

Justificou o Egrégio Tribunal haver violação ao artigo 195, I, da CF, sendo, portanto, os artigos 2o e 3o da Lei Ordinária Federal 9.718/98, o artigo 1o, § 3o, da Lei 10.637/03 e o artigo 1o, § 3o, da Lei 10.833/04, inconstitucionais.

Isto porque os referidos artigos não excluem do conceito de faturamento – hipótese de incidência da COFINS e do PIS – o ICMS da empresa, o que é inconstitucional, pois este tributo não é receita das empresas, e sim do ente federado estadual.

Logo, analogicamente, é efetivamente inconstitucional e ilegal a inclusão dos valores relativos ao ISSQN à base de cálculo da PIS/COFINS, nos termos exigidos pelas Leis Complementares n.o 07/70 e n.o 70/91 e pelas Leis Ordinárias n.o 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03.

Como é do conhecimento de V. Exa., até a publicação da Lei n.o 9.718, de 27/11/1998, a exigência da Contribuição ao PIS e da COFINS era lastreada com base no que dispunham as Leis Complementares n.o 07/70 e n.o 70/91, bem como nos termos do disposto no artigo 195 da Constituição Federal de 1988.

Com base no dispositivo constitucional acima mencionado, foram exigidas a Contribuição Previdenciária sobre a folha de salários; a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); além da Contribuição ao PIS e a COFINS.

Essas últimas duas, sobre o faturamento das pessoas jurídicas , conforme dispunham as referidas Leis Complementares, ou seja, sendo este o produto da venda de mercadorias, prestação de serviços ou da combinação de ambos .

Com a edição d a legislação que estabeleceu o regime “não- cumulativo” para a cobrança das contribuições sociais em tela, quais sejam as Leis n.o 10.637/02 e n.o 10.833/03, repetindo o mesmo

na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). (...) (TRF-1 - AC: 00103917020154013800 0010391-

conceito de base de cálculo tributável pelo PIS e pela COFINS, continuou prevendo que estas contribuições devem incidir sobre o faturamento das empresas.

Ocorre que, o raciocínio do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao ICMS também se aplica ao ISS, com a diferença de que esse tributo é repassado ao fisco municipal e não ao estadual .

Tese similar à defendida pela impetrante, a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS foi integralmente acolhida por recente j ulgamento proferido pelo Órgão Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral 4 .

D iante do recente julgado do Supremo Tribunal Federal, vem se entendendo de forma análoga pela exclusão do ISSQN da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS .

É este o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1a Região (TRF1), que reconheceu a exclusão do ISS da base de cálculo dos demais tributos que também incidem sobre o faturamento ou receita bruta.

Afirmou a desembargadora federal Ângela Catão, na Apelação de n.o 00561668120144013400 que “ O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS ”. Este é o entendimento firmado em todo o tribunal, veja- se:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA . REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (1). 1. O Pleno do STF (RE no 00.000 OAB/UF), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias

4 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCU- LO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE (...) 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo

ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp no 1.00.000 OAB/UF - Rel. Min. Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1o/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Honorários advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação e remessa oficial não providas. (APELAÇÃO 00561668120144013400, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA: 15/09/2017) (g.n.)

***

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. EXCLUSÃO DO ISSQN E DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário no 240.785, o egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. (...) 4. Desta feita, indevida, portanto, a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo tributo devido em razão da prestação de serviço, quanto à composição da base de cálculo para a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 5. Por tal razão, igualmente indevida a inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita

Bruta (CPRB), vez que a parcela dos referidos tributos não possui natureza de faturamento ou de receita bruta, conforme pacificado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo de instrumento provido. (AG 0039632-09.2016.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, SÉTIMA TURMA, e- DJF1 de 19/05/2017) (g.n.)

Ainda, é este o posicionamento adotado pelos demais Tribunais Regionais Federais do País (Terceira 5 , Quinta 6 e Segunda 7 Região).

As Varas Federais deste Egrégio Tribunal também tem entendido de forma similar. Nas palavras do Magistrado Leonardo Buissa Freitas, juiz na 3a Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás 8 , no caso do ISS o correto seria adotar o mesmo entendimento do STF no que tange ao ICMS.

Segundo ele, o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial – venda de mercadoria ou prestação de serviço .

Desta maneira, incluir o ISSQN na base de cálculo das contribuições mencionadas (PIS/COFINS), fere frontalmente os artigos 145, § 1o e 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal de 1988 .

Isto porque o ISSQN é despesa do contribuinte, jamais receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incorporado à base de cálculo do PIS/COFINS . Principalmente porque o conceito traçado pela legislação comercial em relação à definição de imposto (no caso o ICMS) como custo/despesa, não pode ser alterado pelo legislador tributário.

5 (TRF-3, AMS 00043005720164036100/SP, Rela. Desa. Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, Data de Julga- mento: 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017) 6 (TRF-5, AC 08132071120174058100/CE, Rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, Terceira Turma, Data de

Julgamento: 16/03/2018)

7 (TRF-1, AMS: 00094586220084013600, Rel. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, Data de

Julgamento: 10/04/2017, Data de Publicação: 12/05/2017 e-DJF1)

8 PROCESSO: 1001244-25.2018.4.01.3500, CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA (120), IMPETRANTE: CON-

Dessarte, a inclusão do ISS à base de cálculo da PIS/COFINS viola os Princípios da Legalidade e da Capacidade Contributiva. O Princípio Constitucional da capacidade contributiva (art. 145, § 1o) é transgredido posto que incidência do ISSQN atinge montante não correspondente a sua verdadeira base de cálculo, qual seja, o faturamento.

Ainda, há iminente afronta ao artigo 110 do CTN, norma geral que veda expressamente o alargamento dos conceitos de direito privado utilizados pela Constituição Federal ao repartir as competências tributárias.

Ademais, a Constituição Federal de 1998 é atingida se observada a matéria pelo ângulo da legalidade. A Lei Complementar n.o 70, de 30 de dezembro de 1991, que institui a contribuição para o financiamento da Seguridade Social, preceitua que sua incidência se dará sobre o faturamento da empresa .

Não é jurídica, portanto, a incidência da COFINS e do PIS sobre o ISSQN se a Lei determina que a base de cálculo deste tributo é o faturamento. Estar-se-á deturpando o sentido da lei, além de transgredir norma constitucional pétrea, qual seja, a de que a União Federal pode somente agir nos limites impostos pela norma legal, sob pena de praticar ato inválido, através de seus órgãos.

Em se tratando do Princípio da Capacidade Contributiva, este é anunciado de modo expresso pelo art. 145, § 1o, da CF, podendo ser definido como a aptidão efetiva, e não abstrata, do sujeito passivo para pagar tributos. Emerge deste conceito a clara lição da Professora Dra. Regina Helena Costa:

O conceito de capacidade contributiva ainda que o termo que o expressa padeça de ambiguidade e de imprecisão características de linguagem do direito positivo, pode ser singelamente definido como a aptidão, da pessoa colocada na posição de destinatário legal tributário, para suportar a carga tributária, sem o perecimento da riqueza lastreadora

da tributação.” (“in” Princípio da Capacidade Contributiva. São Paulo, Malheiros Editores, 1993, p. 101).

A sistemática de cobrança da Contribuição da COFINS e do PIS ora guerreada, autoriza a cobrança de tributo sobre o faturamento, acrescido de valor não caracterizador deste, o que viola a verdadeira capacidade da impetrante em contribuir.

Assim, por todo o exposto, não restam dúvidas sobre a ilegalidade do impetrado ao cobrar as contribuições PIS/COFINS englobando em sua base de cálculo o ISSQN. Sendo a inconstitucionalidade de tal prática já sedimentada pelos tribunais superiores, razão pela qual deverá abster-se de perpetrá-la.

III.2. DO DIREITO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO À TRIBUTÁRIA E DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC

O art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN), assim preceitua:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (g.n.)

Uma vez que a impetrante não enquadra-se em nenhuma das exceções legiferantes, conclui-se que, como contribuinte, a restituição dos tributos pagos incorretamente é um direito que lhe assiste.

Desta feita, diante da ilegalidade da cobrança de PIS/COFINS considerando o ISSQN em sua base de cálculo, resta à impetrante

requerer a repetição de indébito dos pagamentos efetuados nos últimos 5 (cinco) anos, com a devida aplicação de juros moratórios, contados do pagamento indevido .

Acrescenta-se, ainda, que a restituição do indébito deverá ser corrigida monetariamente, desde o pagamento indevido do tributo até o recebimento da importância guerreada, conforme a Súmula n.o 162 do STJ: “ Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido ”.

Na forma da Lei n.o 9.250, é cabível a aplicação da taxa SELIC para a correção dos pagamento indevidos. Observe-se:

Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.

(...) § 4o A partir de 1o de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.”

O dispositivo legal supramencionado determina que todos os créditos que vierem a ser compensados, a partir de janeiro de 1996, deverão sofrer a incidência dos juros SELIC acumulados, até a data da efetiva compensação.

Com o advento do artigo 74 da Lei n.o 9.430, com a redação dada pela Lei no 10.637/02, tornou-se possível a compensação de créditos de tributos ou contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal, com débitos próprios, também referentes a quaisquer tributos ou contribuições por ela administrados.

Esse procedimento ocorre mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constem todas as informações necessárias, exigindo-se, para tanto, que os créditos apurados não estejam mais em discussão judicial.

Conforme disposto na Súmula n.o 213 do Superior Tribunal de Justiça, “ o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” . Destarte, a jurisprudência permite que o sujeito passivo obtenha, judicialmente, o reconhecimento do indébito tributário, de modo a permitir que, mediante processo administrativo, no qual a Administração Pública poderá exercer suas prerrogativas de fiscalização, efetue a compensação entre os créditos e débitos que apurar.

Assim, como o futuro indébito fiscal é um crédito passível de restituição ou compensação, não há dúvida que este deve sofrer a incidência da SELIC, até o momento do ressarcimento em espécie ou compensação.

Caso assim não ocorra, haverá iminente violação ao disposto no art. 39, § 4o, da Lei n.o 9.250/95, isto porque os valores que serão compensados/restituídos são posteriores a janeiro de 1996.

Como é de notório conhecimento, o crédito que decorrer do reconhecimento pleiteado na presente ação judicial deve ser compensável não somente com o PIS e COFINS, mas sim, com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Isso porque, a partir da publicação da Lei n.o 9.430 de 1996, passou a existir previsão legal para que quaisquer créditos possam ser compensados com quaisquer débitos da mesma pessoa jurídica, sejam vincendos ou vencidos.

Dessa forma, os indébitos fiscais que surgirem nesta demanda judicial deverão ser compensados com débitos próprios da impetrante , relativamente a quaisquer outros tributos, de quaisquer

espécies tributárias, vincendos ou vencidos, desde que sejam administrados pela Secretaria da Receita Federal.

III.3. DA CONCESSÃO DE LIMINAR

Dispõe o art. 7o, III, da Lei 12.016/09, que o juiz poderá determinar “ que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida ”.

A previsão de liminar pressupõe o preenchimento dos requisitos comumente conhecidos como a probabilidade do direito ( fumus boni iuris ), e o perigo na demora ( periculum in mora ).

No caso em tela, a verossimilhança das alegações encontra-se provada, visto que, resta-se claro a indiscutível ilegalidade na inclusão do ISSQN na base de cálculo de PIS e COFINS.

Em relação a probabilidade do direito , as inúmeras decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais em todo o país, são mais do que suficientes para comprovar que o direito reside com a impetrante.

Quanto ao perigo de dano , resta evidente que a não concessão da tutela de urgência conduziria à ineficácia de eventual provimento final, feito que a parte pode ser obrigada a recolher tributo inconstitucional, retirando capital de giro, além de ser negativada, protestada, além de lhe ser negada a emissão de certidão negativa e sofrer execução fiscal por tributo aparentemente ilegítimo.

Da congregação desses dois elementos, surge a real necessidade da concessão de liminar. Requer, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, para que seja imediatamente excluído o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS .

IV. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) que seja deferida liminar para que seja excluído o ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS imediatamente , sob pena de serem causados danos irreversíveis à Impetrante;

b) a citação da União Federal/Nome , na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, responda ao presente feito;

c) ao final, requer a confirmação dos efeitos da liminar , bem como que a União seja condenada a RESTITUIR os valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos a título de Contribuição ao PIS e a COFINS sobre os valores de ISSQN inseridos na base de cálculo das referidas exações, dos últimos 5 (cinco) anos, haja vista ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ICMS, declarando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas – PIS e Cofins com a própria COFINS , com o próprio PIS , com a CSSL , IRPJ, bem como com eventuais tributos ou contribuições que venham a surgir, administrados pela Secretaria da Receita Federal, assim também, com eventuais débitos (decreto – lei 2138/97, art. 3o), considerando-se, na correção monetária das parcelas objeto de compensação, os efeitos da modificação do poder de compra da moeda nacional, a partir dos pagamentos indevidos objetos da compensação, conforme prevê a Lei n.o 8.383/91, Instruções Normativas n.o 21/97, 210/02 em seu artigo 21 e como previsto no artigo 12, parágrafo 1o da Instrução Normativa n.o 73/97 e Decreto – lei 2138/97, art. 1o, (a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie em tenham a mesma destinação constitucional), garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não

recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ. - Em tema de compensação, a correção monetária, segundo reiterado entendimento do STJ, deve ser calculada tendo como a TAXA SELIC - INCIDÊNCIA.- Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC, a partir de 01/01/1996 (§ 4o do art. 39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro;

d) que a correção monetária aplicada aos valores apurados, segundo reiterado entendimento do STJ, seja calculada tendo com base na TAXA SELIC;

e) a condenação da União ao pagamento das custas e honorários advocatícios , na forma do art. 85 do CPC;

Protesta a impetrante por todos os meios de prova em direito admitidos, na forma do artigo 369 do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Por fim, requer que todas as publicações sejam realizadas em nome da Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, §§ 2o e 5o, do CPC.

Termos em que pede e espera deferimento.

Anápolis-GO, 10 de janeiro de 2019.

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