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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Suspensão da Exigibilidade - Mandado de Segurança Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n.º (00)00000-0000.79.2020.08.26.0053

Nome, e, Nome, já qualificadas, nos autos da MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado contra o ato do Nome- DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , por seu advogado que esta subscreve digitalmente, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua manifestação as Contestação e nota técnica de fls. 47/65, pelas razões de fato e direito a seguir aduzidas.

I- Da POSSIBILIDADE DA PROPOSITURA DO M ANDADO DE S EGURANÇA

Inicialmente, as preliminares arguidas pela autoridade coatora devem ser afastadas, pois as impetrantes pretendem pagar o ITCMD para a formalização da Escritura Pública de Doação, assim, pleiteia o afastamento de adoção de base de cálculo sobre o valor venal de referência, de modo que se justifica a impetração do presente mandado.

Como é sabido, " conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física e jurídica sofrer violação, ou houver justo receio de sofrê-la, por parte da autoridade... " (Art. 1º da Lei Federal nº 12.016/2009)

O mandado de segurança expressa Remédio Constitucional que se destina a proteger e assegurar o denominado direito líquido e certo e, para tanto, encontra-se recepcionado pelo artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal.

Nesse sentido não cabe a alegação de que se estaria impugnando lei em tese, uma vez que o ato impugnado mediante o presente mandamus é ato de efeitos concretos, praticado pela autoridade coatora.

Assim leciona Hely Lopes Meirelles:

"direito líquido e certo é o que se apresenta manifest o na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança". (Mandado de segurança, págs. 36/37, 28a edição)

Assim, não há que se falar em carência da ação, uma vez que as impetrantes são donatarias e pretendem a declaração da base de cálculo do ITCMD, como sendo o valor venal do IPTU.

"MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ITCMD - Preliminares de inadequação da via eleita e falta de interesse de agir repelidas - MÉRITO - Base de cálculo prevista na Lei Estadual nº 10.705/00, que, nos imóveis urbanos, é o valor do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, e não outro qualquer - Majoração do tributo que deve observar os estritos termos da Lei e não por via de Decreto (art. 97, do CTN) Precedentes desta C. 9a Câmara de Direito Público Concessão da segurança mantida Recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado não providos."(Apelação nº 1012540-74.2018.8.26.0053, 9a Câmara de Direito Público, Rel. Des.Rebouças de Carvalho, julg. 11.07.2018)

Evidente, portanto, o interesse de agir, consubstanciado na necessidade e na adequação da tutela jurisdicional, contudo, requer o afastamento da alegação preliminar da ré.

II. D O M ÉRITO

A Fazenda Pública do Estado de São Paulo sustenta, em síntese, possuir autonomia financeira em face da Constituição Federal para a regulamentação do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD.

Assim, amparado pelo artigo 35 inciso I do Código Tributário Nacional, artigo 155 da Constituição Federal e pela Lei Estadual nº 10.705/2000, em específico o seu Artigo 9 § 1º, que não violam o princípio da legalidade e que há possibilidade de existência de bases de cálculo diversas, como a utilização do intitulado valor venal de referência ou de marcado.

Em que pese as alegações do Estado de São Paulo apresentadas na contestação ora impugnada, verifica-se que estas não merecem prosperar pois, consoante ao comprovado na peça exordial, é evidente o direito do Autor em não se sujeitar ao recolhimento do ITCMD nos termos do Decreto Estadual nº 46.655/2002, que conferiu nova redação ao artigo 16º do Decreto Estadual 55.002/2009, por estar em total desacordo com a legislação que lhe é aplicável, bem como com a jurisprudência pacificada acerca do tema.

Isso porque, a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional são bem claros ao mencionar como o tributo deve ser calculado. Com efeito, é certo e pacificado que a revisão dos valores venais dos imóveis deve ser feita por meio de lei, e nunca por decreto, pelo simples fato de que valor venal é base de cálculo do tributo, como se passa a demonstrar.

Dispõe o artigo 38 do Código Tributário Nacional que a base de cálculo do ITCMD é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme a redação do artigo , § 1, da lei nº 10.705/2000, sendo certo, também, que o referido imposto e o IPTU têm a mesma base de cálculo. E, a adoção de valores venais distintos para os aludidos tributos afronta o princípio da legalidade, pois a base de cálculo do ITCMD deve ser fixada por lei, não por Decreto.

Noutros dizeres, é consolidado o entendimento de que a majoração de tributo é privativa de lei, de forma que é vedado ao chefe do Executivo, por meio de Decreto, atualizar o valor venal dos imóveis, base de cálculo do IPTU e ITCMD, sob pena de ferir o princípio da reserva legal.

Sendo assim, há flagrante desconformidade com os princípios da legalidade tributária no critério utilizado para fixação do valor dos imóveis localizados no Estado de São Paulo para fins de lançamento do ITCMD, uma vez que o venal de referência considerado para o ITCMD, determinado pela Estado de São Paulo via o Decreto nº 55.002/2009, será muito superior ao do IPTU, majorando, portanto, sua base de cálculo. Ora, tal

Decreto Estadual estabeleceu um valor venal distinto como base de cálculo do IPTU e do ITCMD. Entretanto, se a lei não difere o valor venal na aplicação destes tributos, não existe motivo para este decreto distingui-lo.

Portanto, diferentemente do quanto defendido pelo Estado de São Paulo, no caso concreto, a base de cálculo do ITCMD não pode apresentar valor diverso do apurado para o cálculo do IPTU, devendo prevalecer para efeito de cálculo do ITCMD o valor venal do IPTU, afastando o critério estabelecido pelo Decreto nº. 55.002/2009.

Não por outro motivo a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é reiterada em relação à patente ilegalidade do procedimento adotado pela Ré, como abaixo se verifica a título de exemplo:

REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - ITCMD IMÓVEL URBANO - BASE DE CÁLCULO Pretensão mandamental voltada à declaração de ilegalidade do ato administrativo que exigiu o recolhimento do imposto sobre transmissão causa mortis e doações de quaisquer bens ou direitos relativos à sucessão de bem imóvel urbano, considerando-se como base de cálculo o valor correspondente ao valor venal de referência fornecido pela Prefeitura Municipal para fins de cálculo do ITBI a base de cálculo do ITCMD, no caso de imóvel urbano, deve corresponder ao valor venal do bem na data da abertura da sucessão (art. 9º, § 1º, da Lei Estadual nº 10.705/2000), não podendo ser inferior ao montante fixado para o lançamento do IPTU (art. 13, I, da Lei Estadual nº 10.705/2000) alteração da base de cálculo do tributo pelo Decreto nº 55.002/2009, que conferiu nova redação ao art. 16, parágrafo único, do RITCMD (Decreto nº 46.655/2002), vinculando-a ao valor venal de referência do imóvel para fins de lançamento do ITBI ilegalidade majoração indireta do tributo reserva legal - inteligência do art. 97, incisos II e IV cc. § 1º, do CTN inadequação da utilização da técnica de "arbitramento" (art. 148, do CTN cc.art. 11, da LEI nº 10.705/2000) sem que sejam evidenciadas as omissões ou a má-fé do contribuinte - sentença concessiva da ordem de segurança mantida, em reexame necessário.(TJSP; Remessa Necessária Cível