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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6128

Petição - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL 1° POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO EATE - EQUIPE DE ATUAÇÃO TÉCNICA ESPECIALIZADA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) 2a VARA FEDERAL DE JUNDIAÍ

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE(S): Nome

REQUERIDO(S): Nome

Nome , pessoa jurídica de direito público, Estado Civil pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

à pretensão da parte autora, com fulcro no artigo 335 e ss. do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Trata-se de ação previdenciária em que a parte autora requer a concessão do benefício pensão por morte em razão do óbito de seu suposto companheiro, afirmando preencher todos os requisitos legais para tanto.

Tal pretensão, contudo, não merece prosperar.

PRELIMINAR

Como preliminar de mérito, o INSS vem arguir a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91

Citação de litisconsortes necessários e rateio provisório de ofício

Em caso de ser constatada, a qualquer tempo, a existência de outro(s) dependente(s) já habilitado(s) à pensão por morte em decorrência do óbito do mesmo instituidor, sua inclusão na lide na condição de litisconsorte(s) necessário(s) é de rigor, sob pena de ineficácia da sentença (art. 114 CPC), uma vez que eventual procedência da ação interferirá diretamente em sua esfera jurídica, implicando a redução do valor de sua cota-parte de pensão.

De qualquer forma, o INSS reserva-se o direito de aplicar de imediato as disposições dos parágrafos 4° e 5° do art. 74 da Lei 8213/91, introduzidas pela MP 871/19, convertida na Lei n° 13.846/19, promovendo o rateio provisório, de ofício, sem pagamento da respectiva cota, nos termos que seguem:

§ 4° Nas ações em que o INSS for parte, este poderá proceder de ofício à habilitação excepcional da referida pensão, apenas para efeitos de rateio, descontando-se os valores referentes a esta habilitação das demais cotas, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário.

§ 5° Julgada improcedente a ação prevista no § 3° ou § 4° deste artigo, o valor retido será corrigido pelos índices legais de reajustamento e será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios.

§ 6° Em qualquer caso, fica assegurada ao INSS a cobrança dos valores indevidamente pagos em função de nova habilitação.

Nesse caso, requer a intimação da parte autora para que, sob pena de extinção do processo, promova a inclusão dos demais dependentes do segurado falecido no polo passivo da ação (litisconsórcio necessário).

DO MÉRITO

A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que vier a falecer, a teor do artigo 74 da Lei m° 8.213/91, sendo que o rol de dependentes para fins previdenciários encontra-se no artigo 16 da Lei 8.213/91. A companheira ou companheiro vêm listados no inciso I na condição de dependentes de primeira classe.

Por sua vez, o conceito legal de companheiro(a) é disciplinado pelo § 3° do artigo 16, definido da seguinte maneira:

Art. 16.

§ 3° Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.

O parágrafo 3° acima transcrito remete especificamente ao art. 226, § 3°, da Constituição Federal, regulamentado inicialmente pela Lei 9.278/96 e, posteriormente, pelo art. 1.723 do Código Civil, que definiu os requisitos para o reconhecimento de uma união estável : convivência duradoura, pública, contínua, entre duas pessoas, com o objetivo de constituição de uma família.

Oportuno observar que a Medida Provisória 871/19, convertida na Lei n° 13.846/19, trouxe substanciais modificações à Lei 8.213/91 no que se refere aos meios de prova da união estável. Referida Medida Provisória, transformada em lei, inseriu os parágrafos 5°, 6° e 7° ao artigo 16 da Lei 8.231/91,

Art. 16.

§ 5° As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos , produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.

§ 6° Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2° do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5° deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.

Como se depreende da leitura dos dispositivos acima, para fins de comprovação de união estável, a lei passou a exigir início de prova material contemporânea aos fatos que se pretendem comprovar, assim entendidas as provas produzidas em período não superior aos 24 meses anteriores à data do óbito, não mais se admitindo comprovação por mera prova testemunhal.

Quanto à convivência, para fins de reconhecimento de união estável, além de pública e duradoura, deve restar comprovado ter perdurado até o momento do óbito , pois a separação anterior ao falecimento (judicial ou de fato) configura fato impeditivo da concessão do benefício de pensão por morte, salvo comprovação de recebimento de pensão alimentícia:

Art. 76. (...)

§ 2° O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de

alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

§ 3° Na hipótese de o segurado falecido estar, na data de seu falecimento, obrigado por

determinação judicial a pagar alimentos temporários a ex-cônjuge, ex-companheiro ou

ex-companheira, a pensão por morte será devida pelo prazo remanescente na data do óbito, caso não incida outra hipótese de cancelamento anterior do benefício. (Incluído pela Lei n° 13.846, de 2019)

Note-se que a já mencionada Medida Provisória 871/19, convertida na Lei n° 13.846/19, incluiu o § 3° no artigo 76, acima transcrito, que prevê situação em que os alimentos pagos ao ex-companheiro são temporários, o que também determina que a pensão por morte será paga apenas temporariamente, de acordo com o prazo remanescente para seu pagamento.

Por outro lado, deve-se salientar que a Lei n° 13.135/15, decorrente da conversão em lei da Medida Provisória n° 664 de 30 de dezembro de 2014, também operou mudanças significativas na Lei 8.213/91 quanto às regras para concessão de pensão por morte ao cônjuge ou companheiro, nas hipóteses de óbitos ocorridos após 30 de dezembro de 2014.

Vejamos como passou a ser a redação do artigo 77 da Lei 8.213/91:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

(...)

§ 2°. O direito à percepção de cada cota individual cessará :

(...)

V - para cônjuge ou companheiro :

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas "b" e "c";

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: e

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Nota-se da leitura do dispositivo acima que, para essa categoria de dependente (cônjuge ou companheiro), foram estabelecidos requisitos adicionais para a concessão de pensão por morte: 1) que o segurado falecido tenha vertido pelo menos 18 (dezoito) contribuições previdenciárias ao longo de sua vida; e 2) que o

casamento ou união estável exista há pelo menos dois anos.

Se ambos os requisitos estiverem presentes, o cônjuge ou companheiro do falecido terá direito à pensão por morte pelos períodos previstos no artigo 77, § 2°, inciso V, alínea "c", da Lei 8.213/91.

Se apenas um dos referidos requisitos estiver presente, o cônjuge ou companheiro do falecido terá direito à pensão por morte segundo as regras da alínea "b" do mesmo dispositivo legal (ou seja, pelo prazo máximo de 4 meses).

Mas se nenhum dos novos requisitos estiver presente, o cônjuge ou companheiro do falecido não terá direito à pensão por morte.

Ademais, a referida Lei também estabeleceu prazos de manutenção e hipóteses de cessação do benefício, de acordo com a idade do dependente.

Assim, para a concessão da pensão por morte, nos casos em que a morte do segurado tenha ocorrido a partir de 30 de dezembro de 2014 (artigo 5° da Lei 13.135/15), além dos requisitos previstos originalmente na Lei n° 8.213/91 (óbito do segurado, qualidade de segurado do falecido e qualidade de dependente do requerente), há a necessidade de se demonstrar a ocorrência desses requisitos (ou pelo menos a existência de um deles), se o dependente alegar ser cônjuge ou companheiro.

No caso em tela , a parte autora não logrou comprovar os requisitos legais para recebimento do benefício pleiteado.

Nota-se, a princípio, que a parte autora não produziu prova material contemporânea da alegada União Estável referente a período não superior aos 24 meses anteriores à data do óbito. A respeito das provas materiais, o Decreto 3.048/99, em seu art. 22, enumera quais são as provas materiais hábeis para comprovar a existência de vida em comum, bem como a dependência econômica:

"Art. 22. A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - para os dependentes preferenciais:

(...)

b) companheira ou companheiro - documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso;

(...)

§ 3° Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:

I - certidão de nascimento de filho havido em comum;

II - certidão de casamento religioso;

III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV - disposições testamentárias;

V - anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, feita pelo órgão competente;

VI - declaração especial feita perante tabelião;

VII - prova de mesmo domicílio;

VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X - conta bancária conjunta;

XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

XIII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa

interessada como sua beneficiária;

XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos;

XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

(...)"

Frise-se que, no presente caso, sequer se comprovou o endereço comum no momento do óbito , conforme se observa dos documentos juntados aos autos.

Do exposto, conclui-se que a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, uma vez que não comprovou a contento que, na data do óbito, convivesse com o de cujus em União Estável, não tendo apresentado prova material contemporânea aos fatos que pretendia comprovar.

Por todo o exposto, o benefício pleiteado deverá ser indeferido, face à ausência de comprovação da união estável alegada e, consequentemente, da qualidade de dependente da parte autora em relação ao de cujus.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - INÍCIO DAS DIFERENÇAS

Em função do Princípio da Eventualidade, na remota hipótese de procedência do pedido autoral., deve-se discorrer acerca da fixação da DIB (data de início do benefício).

A esse respeito, o E. STJ tem entendimento consolidado no sentido de que, mesmo em se tratando de dependente incapaz , caso haja outros dependentes já habilitados e recebendo o benefício de pensão por morte, não terá o requerente direito ao recebimento do benefício desde o óbito do instituidor, se não efetuou o requerimento administrativo dentro do prazo fixado pelo artigo 74, I, da Lei 8.213/91.

Referido entendimento visa a preservar o orçamento da Seguridade Social, evitando seja a Autarquia previdenciária duplamente condenada ao valor da cota-parte da pensão.

Colacionam-se os precedentes do E. STJ a seguir:

"Entretanto, o acórdão recorrido se afastou da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal segundo a qual, quando se trata de habilitação tardia, na qual o benefício já foi deferido à copensionista , a incapacidade do pensionista legitima sua percepção tão somente a partir do requerimento, sob pena de dupla condenação da autarquia."

(STJ, REsp n° 1.779.604 - SC, RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA , data decisão: 19 de março de 2019)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITANDO FILHO MAIOR INVÁLIDO. HABILITAÇÃO TARDIA. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIOS HABILITADOS. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO. ARTIGOS 74 E 76 DA LEI 8.213/1991. RESP 1.00.000 OAB/UF. REALINHAMENTO DE ENTENDIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O presente agravo regimental objetiva a reconsideração de decisão que alterou o termo inicial do benefício pensão por morte à data do requerimento administrativo de habilitação e não à data do óbito do instituidor, considerando ser o habilitando, ora agravante, filho maior inválido do segurado falecido.

2. a questão recursal cinge-se à possibilidade de o autor receber as diferenças da pensão por morte, compreendidas entre a data do óbito e a data da implantação administrativa, considerando ter o autor requerido o benefício após o prazo de trinta dias previsto no artigo 74, I, da Lei 8.213/1991.

3. O Tribunal a quo reconheceu a possibilidade do recebimento das parcelas oriundas desse período supra, apoiando-se no entendimento de que não se cogita da fluência do prazo prescricional e de que a sentença de interdição traduz situação preexistente, tendo efeitos retroativos.

4. Esclareceu-se na decisão agravada que a Segunda Turma do STJ iniciou um realinhamento da jurisprudência do STJ no sentido de que o dependente incapaz, que não pleiteia a pensão por morte no prazo de trinta dias a contar da data do óbito do segurado, não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor, considerando que outros dependentes, integrantes do mesmo núcleo familiar, já recebiam o benefício.

5. Ainda que no presente caso, o agravante não integre o mesmo núcleo familiar dos já pensionistas , importante asseverar que o novel precedente buscou preservar o orçamento da Seguridade Social, evitando seja a Autarquia previdenciária duplamente condenada ao valor da cota-parte da pensão.

6. Ademais, reforçou-se a inteligência do art. 76 da Lei 8.213/91 de que a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar do requerimento de habilitação, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

7. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.523.326 - SC; data decisão: 15 de dezembro de 2015)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - HABILITAÇÃO TARDIA DE

FILHA DO SEGURADO - ARTS . 74 E 76 DA LEI 8.213/91 - DATA DE INÍCIO DO

BENEFÍCIO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Nos termos do art. 74 da Lei de Benefícios, não requerido o benefício até trinta dias após o óbito do segurado, fixa-se o termo inicial da fruição da pensão por morte na data do pleito administrativo, que, no caso em apreço, ocorreu somente em 30/09/2010.

2. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há que falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

3. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação da autora, na forma pugnada na exordial, acarretaria, além da inobservância dos arts . 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão, sem que, para justificar o duplo custo, tenha praticado qualquer ilegalidade na concessão do benefício à outra filha do de cujus, que já recebe o benefício desde 21/06/2004.

4. Recurso especial provido.

(STJ - RECURSO ESPECIAL N° 1.377.720 - SC, 5 de junho de 2013 (Data do Julgamento)

Acrescente-se, ainda, que a Medida Provisória n° 871, de 2019, convertida na Lei n° 13.846/19, também revogou o artigo 79 da Lei 8.213/91, que previa a não aplicação da prescrição quinquenal ao pensionista menor ou incapaz.

No mais, eventual pagamento de pensão por morte em valor superior a 100% do salário-de-benefício configuraria majoração de benefício sem a correspondente fonte de custeio, o que afronta o artigo 195, § 5°, da Constituição Federal.

Ante o exposto, o INSS requer que, em caso de procedência, seja a DIB fixada de modo a preservar o orçamento da Seguridade Social, evitando seja a Autarquia duplamente condenada ao pagamento de valor já pago para co-dependente.

requerimentos finais

Caso sejam julgados procedentes os pedidos da parte autora, o que se admite tão somente para argumentar, a matéria fica desde já PREQUESTIONADA para fins recursais, requerendo expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos constitucionais e legais invocados em sede de defesa.

Por todo o exposto, requer a Autarquia o julgamento improcedente da presente ação, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em atenção ao princípio da eventualidade, requer-se, ainda, em caso de procedência:

1. a observância da prescrição quinquenal;

2. a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1°-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09;

3. a fixação dos índices de correção monetária conforme Tema 905/STJ;

4. honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, sendo indevidos nas hipóteses da Lei 9.099/95.

Protesta o réu pela produção de todas as provas admitidas em direito, a serem oportunamente especificadas se assim for necessário.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 28 de janeiro de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL