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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0297

Petição Inicial - TJSP - Ação de Rescisão Judicial de Contrato Administrativo com Pedido de Tutela Antecipada - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE JALES/SP;

AFS CONSTRUTORA E ENGENHARIA - EIRELI - ME , também denominada AFS CONSTRUTORA E ENGENHARIA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00; com inscrição estadual nº 304.098.870.111, localizada na EndereçoCep nº 15603.121, neste ato representada pelo seu sócio proprietário Nome, brasileiro, solteiro, empresário, inscrito (a) no CPF sob o nº 000.000.000-00, e no RG nº 00000-00, residente e domiciliado à EndereçoCep 00000-000, por seu advogado digitalmente assinado (instrumento de procuração incluso), vem, com o devido respeito e acatamento, à elevada presença de Vossa Excelência, com fulcro na Lei 8.666/93, ajuizar a presente:

AÇÃO DE RESCISÃO JUDICIAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO COM

PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em desfavor de NomeDO MUNICÍPIO DE JALES , Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede administrativa na Endereço, onde deverá ser citada na pessoa do Sr. Prefeito Municipal, pelas razões de fato e de direito a seguir delineadas:

PRELIMINARMENTE

DA JUSTIÇA GRATUITA

A concessão do benefício de AJG, conforme o art. da Lei 1.060/50 estipula que a extensão deste benefício está destinada àqueles que apresentarem situação de miserabilidade.

Ressalta-se que tal empresa aqui figurante como Requerente, trata-se de microempresa, conforme contrato social em anexo, Optante pelo SIMPLES NACIONAL, conforme se comprova com documentação em anexo.

Em consonância com o artigo , XXXIV da Constituição Federal, onde assegura a todos o direito de acesso a justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas.

Deste modo, imperioso o deferimento do benefício da assistência judiciária Gratuita, tendo em vista que o não deferimento causará prejuízos financeiros a Requerente, ainda mais do que a Requerida vem causando.

Que digne Vossa Excelência a deferir os benefícios da justiça gratuita, a luz do que estipula a Súmula 481 , que assim preleciona:

(SÚMULA) "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais".

Outrora, de qualquer modo, o beneficio da Justiça Gratuita, abrange os Juizados Especiais, fato que coaduna com os presentes Autos, entretanto de qualquer modo, pleiteia-se tal benefício judiciário, para eventual necessidade de Recursos.

I - DOS FATOS:

A autora participou da Licitação, realizada na data 09 de abril de 2.020, Objeto do Contrato nº 48/2020, Tomada de Preço nº 06/2.020, do Processo nº 31/2.020, referente a contratação de uma empresa para a execução da pista de caminhada e revitalização de canteiros da Avenida Engenheiro Euphly Jalles, localizado no Endereço/2019 - Secretaria de Desenvolvimento Regional - Subsecretaria do convênio com Municípios e Entidades não Governamentais, recebendo a Ordem de servico em 15 de Maio de 2020.

Ao iniciar a obra, a empresa realizou os serviços preliminares, Demolições e Retiradas, no valor de R$ 00.000,00, na segunda etapa da obra foram executados os serviços de Iluminação, totalizando um valor de R$ 00.000,00, e a terceira etapa a empresa protocolou uma medição no valor de R$ 00.000,00, atendendo rigorosamente o que especifica as etapas e os valores do Cronograma Físico de Desembolso da Secretaria Municipal de Obras, que acompanha o contrato assinado .

A empresa Requerente, AFS CONSTRUTORA E ENGENHARIA EIRELI ME, mesmo após surgirem alguns problemas, que não eram solucionados pela Requerida, nunca abandonou a obra, manteve uma quantidade mínima de funcionários, realizando os trabalhos, até que na terceira medição da obra, protocolada no dia 03 de setembro de 2020, conforme nº de protocolo 11793/2020, no valor de R$ 00.000,00, a empresa foi autorizada a emitir uma nota fiscal no valor de R$ 00.000,00, pois seria o valor que restava, pois tal convênio teria liberado os 20% (vinte por cento), e com a somatória das outras 2 (duas) medições daria o montante do valor, e que a empresa receberia o restante final do valor do contrato quando concluísse a obra de forma integral, e não mais como especificava o Cronograma contratado entre as partes, de 08 etapas.

Entretanto, tal imposição tratava-se de uma nova condição de pagamento por esta Nome, alterando totalmente a clausula 15.1 do contrato, das Condições de pagamento , que assim estabelecia:

"O (s) pagamento (s) será(ao) efetuado (s) em 10 (dez) dias, conforme comprova o CRONOGRAMA FÍSICO DE DESEMBOLSO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS."

Repare, que tal cronograma assinado entre as partes, o mesmo trata-se de Municipal, em nada mencionando sobre repasse do governo. Para comprovar tais alegações, seguem abaixo, o cronograma que constava na Licitação:

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Neste cronograma nomeado como CRONOG. LICITAÇÃO PISTA.pdf nos arquivos da Nome, nele constam 8 (oito) pagamentos, sendo cada mês um valor que a empresa receberia, e na última linha, o montante acumulado de cada mês, não restando dúvidas com relação ao pagamento.

Tanto é verdade, que foi esse o cronograma que fora assinado pelas partes na assinatura da Licitação, senão vejamos:

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Além dessa nova condição de pagamento alterada unilateralmente pela Requerida de forma totalmente prejudicial a Requerente, como todo contrato relacionado a obra, surgem serviços que não estavam previstos na planilha orçamentária, sendo assim, o dever da empresa contratada, apresentá-los para o setor técnico de obras da Nome, e cabe a eles determinar uma solução, podendo ser feito um aditamento no valor do contrato, assim pagando para a empresa realizar os trabalhos, ou a Nomeexecuta-los com funcionários próprios.

Senão vejamos um dos graves problemas que surgiu na obra:

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Figura 01 Figura 02

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Figura 03 Figura 04

Conforme visualizamos nas fotos , essas tubulações extremamente rasas , em relação ao pavimento existente, são tubulações encontradas nos canteiros centrais , e tem a finalidade de abastecer as residências, com a água proveniente da Sabesp . Essas tubulações estariam impossibilitando o assentamento das guias pré- moldadas, devido altura em que se encontra. O correto seria aprofundar essas tubulações, mantendo um distanciamento mínimo, para que não haja contato entre os materiais (tubulação e Guia Pré- moldada), pois dessa forma não ocorreria um desgaste entre os materiais, evitando a ocorrência de ruptura e vazamentos .

E mesmo com tais situações sendo sempre repassadas para a Requerida via telefone, a mesma notificou no dia 17 de Setembro de 2020 (em anexo), a Requerente, para que a mesma aumenta-se o contingente de funcionários para que ocorre-se o termino dentro do prazo da execução do serviço.

Do qual no dia 23/09/2020, fora realizada reunião entre as partes, entretanto, sem qualquer possibilidade de se resolver a situação de forma justa para ambas as partes.

Com isso, a Requerente protocolou junto a Requerida no dia 25/09/2020; uma Contra Notificação que em anexo segue, da qual fora relatado a Requerida, a situação das tubulações, que estavam impossibilitando a continuidade da execução da obra, para que fosse regularizado tal questão, solicitou o aditivo de valores no caso de aumento de serviços, questionou a alteração indevida da forma de pagamento do contrato, e já deixou claro que em caso de negativa das solicitações, propôs a requisição de Rescisão amigável da execução.

Entretanto, ao ser apresentado o mencionado problema; a Requerida através de seu fiscal, o Sr. Nome, respondeu a Requerente, no dia 01/10/2020, em resposta a contra notificação, e transferiu a responsabilidade para a empresa, respondendo assim:

"Com relação às ligações de água existentes ao longo dos canteiros, é perfeitamente compreensível que demandem mais cuidados na execução dos serviços, porém é possível observar a posição do padrão de entrada de água das residências, e sondar o canteiro, uma vez que as ligações estão na grande maioria das vezes, na mesma direção. Nestes pontos, não se deve assentar guias, mas sim cortá-las com equipamentos adequados e executar a instalação em duas partes, preenchendo o espaço entre elas (sobre o tubo) com argamassa de rejuntamento."

Nota-se Excelência, que frente a um problema sério, que impede a empresa de realizar o serviço de assentamento de guias, pois uma ruptura da tubulação, além de ocasionar transtornos para os respectivos moradores, quem fosse realizar os devidos reparos para estancar o vazamento, deverá desmanchar todo o serviço que foi executado, podendo ocorrer problemas mais graves, porque as instalações elétricas dos postes metálicos que se encontram no canteiro central, serão subterrâneas, ou até mesmo problemas erosivos, ficando claro que tal problema não poderia ser ignorado pelo fiscal da obra.

Outro fator importante que vale a pena ser ressaltado, mencionado na Notificação enviada pela Nome, "seria sobre a retirada manual de guia pré- moldada, inclusive limpeza e empilhamento, pois se tal material fosse retirado de forma manual, haveria a condição do reaproveitamento das valas, onde tais guias estariam implantadas, tendo em vista que as novas seriam assentadas no mesmo local." Conforme a planilha orçamentária, a guia pré-moldada que seria utilizada, segue o padrão PMSP, esta guia tem as seguintes dimensões - base de 15 cm x 30 cm de altura x 100 cm de comprimento, e as guias que foram retiradas, tem as seguintes dimensões - base de 9cm x 25 cm de altura x 100cm de comprimento, portanto não existe a possibilidade de reaproveitar uma valeta de 9 cm de largura, sendo que, a guia a ser executada tem 15 cm de largura , fica evidente a necessidade de escavação para o perfeito assentamento das guias. Nota-se o desespero do Sr. Nome, em atribuir formas construtivas totalmente fora da realidade e irregulares, em desacordo com as normas tecnicas.

Ressalta-se que em tal contra notificação a Requerente apresentou de forma detalhada um pedido de aditamento de valor. Conforme a planilha abaixo:

R$ 00.000,00

3 GUIAS E CANTEIROS 3

Escavação manual em solo de 1a e 2a categoria

06.01.020 m3 77,56 33,75 2.617,65 CPOS em campo aberto.

Execução e compactação de base e ou sub base

SINA

96396 m3 19,39 97,24 1.885,48 para pavimentação de brita graduada simples -

PI

EXCLUSIVE CARGA E TRANSPORTE.

Sendo tais serviços indispensável para o perfeito assentamento das Guias, e em reposta a empresa a Requerida:

"Foi deixado claro à Contratada durante a reunião realizada no dia 23/09/2020 que a mesma poderia adotar alternativas distintas para correção, e que se constatadas efetivas, esta Secretaria realizaria o aditamento dos serviços necessários."

Portanto, nota-se Excelência, que além de elaborar uma planilha orçamentária incompleta, apresentar soluções irregulares e em desacordo com as normas técnicas, a empresa ainda precisaria comprar material sem receber nada por isso, e ficar na mão da Requerida, para que ela decida pelo aditamento do valor, sendo que, a empresa quando contratada, precisa receber os projetos executivos, a planilha orçamentária e o memorial descritivo, para a realização da obra, tendo como obrigação, seguir fielmente o projeto que foi elaborado por outro profissional, então seria obrigação de tal profissional da Nome, indicar qual material a empresa deveria adotar, sendo eles, areia fina, areia média, pedriscos ou britas mais graduadas, ficando reluzente, que a Requerida apenas queria jogar toda a responsabilidade e os riscos na Requerente.

Diante de tais problemas que estariam afetando diretamente o andamento da obra, a empresa não conseguia dar prosseguimento nos trabalhos, para uma obra ser bem executada, ela possui etapas para serem concluídas, e após esse término, a Empresa, iniciaría a próxima etapa, falando de uma forma mais ilustrativa, não se pode fazer a cobertura de uma edificação, sem que a fundação e todas as estruturas estejam prontas. Seguindo essa linha de raciocínio, a empresa Requerente, não poderia colocar os maquinários para realizar a restauração do pavimento com concreto betuminoso usinado a quente - CBUQ, sem que todas as guias pré-moldadas, estivessem executadas, porque é a guia responsável pela drenagem da pavimentação (Rua), ela é responsável por captar essa água pluvial, e conduzi-las até as caixas coletoras (Bueiros), daí sendo conduzida até seu destino final.

E se a empresa não realiza o serviço de restauração do pavimento, consequentemente não poderá dar o seguimento nas outras etapas da planilha orçamentária, que são, a pintura e toda a sinalização horizontal, a colocação dos mini tachão monodirecional, para a demarcação da Pista de Caminhada, plantio de grama São Carlos em placas (jardins e canteiros), ficando impossibilitada de concluir a obra.

Vale se destacar Excelência, que com relação a alteração da forma de pagamento, a alegação da Requerida de que "a forma de liberação de recursos por parte do governo estadual é o mesmo para todos os municípios do Estado de São Paulo." e que de acordo com clausula 15.1 do Contrato nº 48/2020, que trata da realização dos pagamentos, o cronograma a ser seguido é o cronograma físico de desembolso, de acordo com o convenio governamental.

, Entretanto, tal alegação não deve ser levada em consideração no presente caso, pois primeiramente, como especifica a clausula 15.1, é de que o pagamento será efetuado em 10 dias conforme cronograma físico de desembolso da Secretaria MUNICIPAL de Obras, que é justamente o cronograma acima colacionado pelo Requerente , que foi assinado pelas partes , e dito isto Excelência, o que vale em um contrato de Licitação é o que foi assinado entre as partes, não podendo a Requerida enganar uma Licitante para convence-la de executar sua obra e depois da obra em andamento, utilizar-se de tal alegação de um convenio feito com o Estado, que não ficou claro no Contrato de Licitação, pois diferentemente de outras Licitações idênticas a do presente caso, a forma de pagamento é bem clara, e não existem dois cronogramas como nesta licitação. Vejamos outros editais:

NomeÁGUAS DE SANTA BÁRBARA

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NomeDA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE AVARÉ

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Não obstante, em tal resposta a contra notificação a Requerida, em nada se manifestou, sobre a proposta de rescisão amigável do contrato, apenas ao final ameaçou a Requerida, com alegações de sanções por inadimplemento.

E sendo, assim, a Requerente, para evitar de ser penalizada de forma totalmente injusta, novamente no dia 06/10/2020, apresentou nova contra notificação (em anexo), exigindo da Requerida, um parecer a respeito, da proposta de rescisão amigável, já que os problemas que estavam ocorrendo na obra, eram todos por culpa exclusiva da Requerida.

Entretanto, a Requerida, no início do mês de Novembro de 2020, enviou uma Notificação a Requerente datada de 22 de outubro de 2020, informando que não deseja rescindir amigavelmente, e informou que se a Requerente, não regulariza-se os serviços dentro do prazo, de 05 dias, seriam tomadas as medidas cabíveis de Rescisão com aplicação de penalidades.

Com isso, a Empresa Autora, no dia 12/11/2020, protocolou junto a Requerida, mais uma vez, um contra notificação, informando a mesma, que TODOS OS SERVIÇOS QUE FORAM PAGOS PELA REQUERIDA NAS MEDIÇÕES, FORAM EFETIVAMENTE REALIZADOS E CONCLUIDOS PELA CONTRATADA , NÃO OBSTANTE, E QUE PORTANTO, APENAS A OBRA NÃO ESTAVA TENDO SUA CONTINUIDADE NORMAL, DEVIDO AS QUESTÕES REALIZADAS PELA PRÓPRIA REQUERIDA, COMO NÃO REGULARIZAÇÃO DE LOCAL DE SERVIÇO PARA EXECUÇÃO CORRETA DA OBRA, NÃO INTENÇÃO DE REALIZAÇÃO DE ACORDO E PLANILHAS PARA PAGAMENTO DE ADITIVOS REFERENTES AOS S,ERVIÇOS QUE COMPROVADAMENTE SERIAM AUMENTADOS, E PELA ALTERAÇÃO UNILATERAL E INDEVIDA DA FORMA DE PAGAMENTO DO CONTRATO, QUE SOMADOS TODOS ESSES FATOS SUPERVENIENTES, QUE ONERAM SEM SOMBRAS DE DUVIDAS A REQUERENTE, TAL EXECUÇÃO TORNOU-SE EXCESSIVAMENTE ONEROSA, E CONSEQUENTEMENTE RESTOU-SE IMPOSSIVEL DE TER SUA CONTINUIDADE PELA CONTRATADA.

Isso importa dizer que a contratada assumirá riscos maiores na licitação, uma vez que terá que arcar com o custo de toda e qualquer inadequação da obra contratada para o serviço a que está se destina.

Pois desta forma, não ficaria constatado, a definição qualitativa do serviço a que se destina a obra a ser contratada; a alocação de riscos de modo a garantir, claramente, que a contratada assuma todos os riscos inerentes à inadequação da obra ao serviço a que essa se destina; a fixação de prazo, durante o qual, o que for edificado deve manter padrões de qualidade previamente estabelecidos para o serviço, de modo a garantir que a finalidade pública pretendida seja alcançada; entre outros.

Vale ressaltar também, que devido a Pandemia do COVID19, evidente que grande parte da população e muitos negócios jurídicos foram afetados, obrigando até mesmo que o Governo chega-se a decretar estado de Calamidade Pública, por meio do Decreto Legislativo nº 6 de 2020.

Portanto, os efeitos da Pandemia, também devem ser considerados na analise do caso em concreto, tendo em vista que a Requerida, primeiramente não regulariza situação para continuação normal e segura da obra, o que ocasionou perca de tempo, com gastos diários com funcionários na obra, outrora e principalmente, por conta de em meio a uma crise mundial, modifica a seu bel prazer, a forma de pagamento que foi pactuada na assinatura do contrato de Licitação, condicionando o recebimento do montante faltante, somente na finalização da obra, conforme comentado, fato este que oneraria de forma inimaginável a Requerente/Contratada. Somados ao fato, de não regularizar a situação das tubulações para permitir que a Requerente pudesse dar continuidade na obra, e ainda se negar a fornecer ou a combinar a respeito dos aditivos que seriam gastos em tais serviços excedentes, apenas querendo que fosse feito, e posteriormente a Requerida analisaria se pagaria, tais situações inegavelmente podem certamente ocasionar a falência da empresa contratada, pois estamos diante, de um contrato de grande vulto, em que tais situações alteradas pela Requerida, estão e irão prejudicar de forma sem igual a Requerente.

Tais condutas da Requerida, somadas a crise atual vivenciada por todos, impactaram diretamente na continuidade do presente contrato, causando uma ONEROSIDADE EXCESSIVA e INSUSTENTAVEL.

Ora primeiro, ocorrem situações que impossibilitam a continuidade da execução da obra que são apresentadas e ignoradas pela Requerida, condicionando todos os riscos a Requerente, outrora, com relação aos aditivos solicitados a Requerida, apenas se presta a informar, que é pra Requerente realizar, que posteriormente eles analisam, então portanto, sem qualquer garantia de recebimento, posteriormente, mudam de maneira repentina a forma de pagamento da Licitação, informando que o valor faltante será apenas recebido ao final na entrega da obra, diferentemente do que consta no cronograma assinado entre as partes, restando evidente a ocorrência de uma sequência de absurdos.

Sendo assim, considerando, as atitudes abusivas por parte da Requerida, e frente a negativa sobre a Rescisão amigável, não encontrou a Requerente outra medida a não ser a busca da salva guarda do judiciário para que seja decretado a Rescisão Judicial do Contrato 48/2020, com a dispensa da Contratada do dever de execução da obra, tendo em vista também que todos os serviços que foram pagos pela requerida nas medições, foram efetivamente realizados e concluídos pela contratada, portanto a rescisão em nada prejudicaria a Administração , ainda mais, levando- se em conta os motivos reluzentes aqui apresentados; em decorrência de suas atitudes arbitrarias e contrarias ao direito.

II - DO DIREITO

Art. da Lei 8.666/93, assim dispõe, considera-se:

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

Nesse mesmo caminho coaduna, a Súmula 261 do TCU:

"Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. , inciso IX, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos."

No entanto, se há falhas identificadas no projeto básico no curso da execução contratual OU como no caso em comento, fato justificador superveniente , que modificou a forma de execução do Contrato, expõe Nome:

"(...) ser possível a alteração dos contratos administrativos, não apenas nos casos de fato justificador superveniente, mas também nas hipóteses de erros e falhas contidos no projeto básico e identificados somente no curso da execução contratual, em atenção aos princípios do interesse público, da economicidade e da eficiência administrativa. Para tanto, contudo, deve ser comprovado que a alteração pretendida se coaduna com a ideia de melhor adequação técnica frente às necessidades públicas visadas, sem prejuízo, ainda, do direito da contratada à indenização pelos eventuais prejuízos suportados e da apuração de responsabilidade dos servidores envolvidos caso haja indícios de dolo ou má- fé". (Alteração de contrato administrativo decorrente de falha no projeto básico, 2013).

A dinâmica contratual de uma obra pública envolve, não raramente, a necessidade de executar serviços não previstos inicialmente no termo primordial do contrato. Em regra, a inclusão se dá por meio de aditamento decorrente de alteração de projeto ou de suas especificações, para melhor adequação técnica da obra a seus objetivos, nos termos do art. 65, inciso I, alínea ‘a’ da Lei 8.666/93 ; ou mesmo em razão em razão do aumento das dimensões do objeto do contrato (art. 65, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 8.666/93). Com isso, apesar de se tratar de modificações unilaterais, os novos preços devem ser negociados entre a Administração Pública e o particular contratado (art. 65, § 3º, Lei 8.666/93), senão vejamos os artigos mencionados:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) (VETADO).

(Revogado)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.

(Revogado)

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7o (VETADO)

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Nota-se, portanto, que a legislação é clara com relação aos fatos supervenientes ocorridos no presente contrato, sendo que resta evidente os descumprimentos cometidos pela Requerida, pois a Requerida, se negou a apresentar soluções técnicas legais aplicáveis ao caso, com as diretrizes necessárias da execução do serviço superveniente, e também se negou a constar o aditamento ou sequer apostila, sendo que é previsto em lei, tais elaborações nos casos como o presente nos autos.

Em outras palavras, em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, é necessário analisar a planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual discrepância no percentual do desconto originalmente concedido, com observância dos arts. 14 e 15 do Decreto nº 7.983/13:

Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. (...)

Art. 15. A formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, na forma prevista no Capítulo II, observado o disposto no art. 14 e mantidos os limites do previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Transcrevemos, abaixo, a tônica do Acórdão 2.699/2019 - Plenário, julgado em 06.11.2019:

9.2. nos termos do art. , inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que:

9.2.1. após a prolação do Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário, sobrevieram disposições legais específicas sobre aditamentos em contratos de obras públicas, incluídas primeiramente nas leis de diretrizes orçamentárias a partir de 2009 e posteriormente consolidadas no Decreto 7.983/2013;

9.2.2. em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que se realize análise da planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual redução no percentual do desconto originalmente concedido;

9.2.3. na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tal qual consta na publicação "Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas" (TCU, 2014) , o preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;

9.2.4. nas situações em que, em virtude do aditivo, houver diminuição do desconto originalmente concedido, pode-se incluir parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 14 do Decreto 7.983/2013, ressalvada a exceção prevista em seu parágrafo único;

A doutrina de José Menezes Niebhur, é bastante percuciente ao analisar a revisão dos contratos administrativos, e muito tem a contribuir com o ora esposado, senão vejamos:

"A revisão é o instrumento para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato em face da variação de custo decorrente, em linhas gerais, de eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis (...) A Administração não reúne forças para compelir terceiros a operarem em prejuízo ou sem lucro. Então deve proceder a revisão do contrato se as condições da época da proposta são alteradas (...)."

A ideia de equilíbrio em um contrato administrativo, significa dizer que os encargos do contratado devem equivaler ao que é pago pela Administração Pública. Por isso, se fala em uma equação: equação econômico financeira.

Ocorre como restou comprovado, que fora negado o reequilíbrio econômico financeiro proposto, tem-se pela total impossibilidade de continuidade do Contrato motivado por fato fortuito ou força maior, e pela modificação unilateral das condições de pagamento do contrato.

Não há duvidas, de que as atitudes da Requerida, causaram e ainda causarão, onerosidade excessiva a Requerente, conforme restou demonstrado nos presentes autos.

Trata-se de situação prevista pela Lei de Licitações e Contratos, motivando a Rescisão Contratual:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

...

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Nota-se Excelência, que se verifica no caso em concreto, analogicamente a ocorrência do inciso I, II ao presente caso se da análise minuciosa da situação , mas taxativamente ouve a ocorrência do XVII, que fundamenta a presente ação.

Portanto, verificado no presente caso, a ocorrência de fatos supervenientes que impactou diretamente na continuidade do contrato, onerando de forma excessiva a empresa e também a impossibilitando de dar continuidade na execução do contrato , somado a questão de descumprimento de clausula contratual (alteração dos termos contratuais com relação a forma de pagamento), de rigor a procedência do pedido de Rescisão Contratual, afastando-se assim qualquer tipo de sanção a ser aplicada a Requerente, tendo em vista, que a Rescisão aqui postulada ,foi motivado por atitudes e omissões da própria Administração.

O Código Civil, neste mesmo sentido, ampara a rescisão do contrato, senão vejamos:

Art. 248. Se a prestação do fato torna-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á obrigação; "..."

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

De qualquer modo Excelência não há dúvidas sobre o ocorrido, tendo em vista que, em decorrência das condutas da Requerida que impõe a Requerente condições indiscutivelmente onerosas, condicionando todos os riscos e os aditivos todos em face da Requerente, sem sequer se preocupar em constar isso, de maneira totalmente leviana, jogando todas as responsabilidades a Requerente, o cumprimento do contrato se tornou impossível.

Da Tutela de urgência:

Excelência, pugna-se para que seja deferida a tutela de urgência no presente caso. Há convincentes razões para tanto, devido aos danos irreparáveis que tal negativa a presente liminar pode causar a Parte Requerente, e até mesmos a terceiros e própria Administração. Pela documentação inclusa, está claro a necessidade primordial de que seja Suspensão da presente Licitação proibindo a NomeLicitar novamente sobre a mesma obra contratando nova empresa para a continuação da mencionada Obra/ou até mesmo em caso de dispensa de Licitação, e, PRINCIPALMENTE, a proibição de aplicar penalidades ou sanções a Requerente, até que se ultime a presente ação com a prolatação de Sentença definitiva que julgue o mérito da demanda.

Nota-se Excelência, que é imperioso que seja concedida a tutela de urgência aqui pleiteada, pois evidente que existem pressupostos reluzentes que autorizaram o acolhimento em Sentença do conteúdo da Liminar, já que a Requerida, descumpriu clausula contratual com relação a forma de pagamento da Licitação, tendo em vista impor alterações em tais condições, não forneceu aditivos necessários quando solicitados e se negou a resolveu questão que impossibilita a continuidade correta da execução da obra.

Outrora, a negativa de tal Concessão da Liminar, tais prejuízos incalculáveis e irreparáveis a Autora, pois se negado a mesma pode até ser levada a falência frente a ameaça de aplicação severa das penalidades, como a proibição de Licitar pelo período especificado, e a aplicação de Multa demasiadamente alta, sendo certo no presente caso, que existe motivos justificáveis que possibilitam a concessão da Liminar, ou que pelo menos trazem a necessidade de análise minuciosa do judiciário sobre a questão, pois notadamente quem deu causa as irregularidades da Licitação objeto desta demanda foi a própria Administração.

Assim, preenchidos os requisitos tanto, notadamente o periculum in mora e o fumus boni iuris , bem como pela verossimilhança das alegações, requer-se o deferimento de tutela de urgência, com aplicação de Multa devida em caso de Descumprimento de Decisão Liminar .

Destaca-se de forma importantíssima que a medida provisória de urgência aqui pleiteada, não gera nenhum prejuízo às partes e aos interesses de terceiros, muito pelo contrário, pois se a mesma for negada colocara em risco e prejuízos imensuráveis tanto para a Contratada, quanto para a administração e os particulares que se utilizaram da mencionada Obra, já que em face das irregularidades apontadas, tais fatos devem ser tratado com extrema cautela, de acordo com o que estabelece as normas técnicas, fato este essencial para a segurança da execução do contrato.

IV - DOS PEDIDOS:

Em razão do exposto, postula-se:

A) - Seja deferida a tutela de urgência para o fim de que seja Suspensa a presente Licitação , e consequentemente e principalmente que seja proibida a aplicação de quaisquer penalidades a Requerente como ameaçado pela Requerida em sua última notificação, que segue em anexo , até que se ultime a presente ação com a prolatação de Sentença definitiva que julgue o mérito da demanda;

B) - Seja realizada a citação e intimação da instituição requerida para comparecer à audiência de conciliação a ser designada pelo I. Juízo ou para responder no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;

C) - A procedência dos pedidos para o fim de:

(i) Ser declarada a Nulidade cometidas pela

Requerida na Licitação realizada na data 09 de abril de 2.020, Objeto do Contrato nº 48/2020, Modalidade Tomada de Preço nº 06/2.020, do Processo nº 31/2020, com a decretação de sua RESCISÃO JUDICIAL com a dispensa da Contratada de dar continuidade a execução da obra, frente as ilegalidades fundamentadas no DIREITO;, afastando/proibindo assim quaisquer penalidades que vierem a ser aplicadas de forma arbitraria e indevida a Empresa Requerente, tendo em vista a comprovação de não ter havido culpa da contratada ora Requerente na necessidade de Rescisão Contratual, se dando está por Culpa Exclusiva da Requerida, frente o descumprimento da Legislação, com a condenação da mesma nos honorários sucumbenciais de estilo.

Por fim requer a concessão da assistência judiciária gratuita a Requerente, por ser pessoa pobre na acepção da palavra. Protestando provar o alegado por todos os meios de provas não proscritos pelo ordenamento jurídico.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00valor esse referente aos valores pagos pela Requerida e dos serviços efetivamente prestados pela Requerente .

Termos em que respeitosamente

Pede deferimento.

Fernandópolis, 16 de Dezembro de 2020.

E VANDRO A DISON DE O LIVEIRA

00.000 OAB/UF

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