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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Anulatória de Crédito Tributário com Pedido de Tutela Provisória de Urgência - Procedimento Comum Cível - de Campari do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA NomeDA COMARCA DE

SÃO PAULO

CAMPARI DO BRASIL LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, situada na Endereço-000 (DOC. 01), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados que esta subscrevem, com instrumento de procuração em anexo (DOC. 02) , propor

AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO

COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

em face do Nome, aduzindo, para tanto, o que segue.

1. DOS FATOS

A autora é pessoa jurídica de direito privado, tendo como atividade principal a fabricação, distribuição e comercialização de bebidas (DOC. 1) .

No desenvolvimento de suas atividades, a autora adquire, junto a indústrias gráficas, rótulos para aplicação nas embalagens das bebidas que produz.

Assim é que, no período de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, agosto e outubro de 2015, e janeiro, fevereiro, abril, maio, junho, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016, a autora adquiriu rótulos de sua fornecedora INDEX LABEL INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA [INDEX], situada em Cajamar/SP.

Em todas as operações, houve a regular emissão de notas fiscais pela remetente, com o destaque do ICMS incidente, como comprovam os documentos anexos (DOC. 3) e o quadro abaixo:

NFe DATA VALOR ICMS 3135 20/01/2015 R$ 30.622,20 R$ 4.793,04 3247 30/01/2015 R$ 8.694,00 R$ 1.360,80 3282 30/01/2015 R$ 3.588,00 R$ 561,60 3484 27/02/2015 R$ 15.640,00 R$ 2.448,00 3485 27/02/2015 R$ 11.810,50 R$ 1.848,60 3504 06/03/2015 R$ 6.059,81 R$ 948,49 3505 06/03/2015 R$ 18.573,19 R$ 2.907,11 3797 08/04/2015 R$ 11.810,50 R$ 1.848,60 3815 10/04/2015 R$ 36.949,50 R$ 5.783,40 4135 26/05/2015 R$ 15.640,00 R$ 2.448,00 4254 02/06/2015 R$ 19.706,40 R$ 3.084,48 4289 11/06/2015 R$ 48.034,35 R$ 7.518,42 4734 20/08/2015 R$ 3.941,28 R$ 616,90 4735 20/08/2015 R$ 56.655,90 R$ 8.867,88 4736 21/08/2015 R$ 800,57 R$ 125,31 4764 27/08/2015 R$ 17.204,00 R$ 2.692,80 5116 15/10/2015 R$ 27.096,30 R$ 4.241,16 5142 21/10/2015 R$ 27.096,30 R$ 4.241,16 5731 20/01/2016 R$ 26.943,03 R$ 4.217,17 5750 26/01/2016 R$ 5.271,46 R$ 825,10 6054 29/02/2016 R$ 32.454,84 R$ 5.079,88 6391 04/04/2016 R$ 8.804,40 R$ 1.378,08 6447 11/04/2016 R$ 32.454,84 R$ 5.079,88 6743 12/05/2016 R$ 32.454,84 R$ 5.079,88 6921 31/05/2016 R$ 32.454,84 R$ 5.079,88 6983 10/06/2016 R$ 35.217,60 R$ 5.512,32 6984 10/06/2016 R$ 21.740,30 R$ 3.402,82 6992 10/06/2016 R$ 10.870,15 R$ 1.701,41 7073 24/06/2016 R$ 32.454,84 R$ 5.079,88 7297 15/07/2016 R$ 32.454,84 R$ 5.079,88 7780 12/09/2016 R$ 41.259,24 R$ 6.457,96 8052 05/10/2016 R$ 880,21 R$ 137,77 8166 21/10/2016 R$ 29.189,76 R$ 4.568,84 8285 28/10/2016 R$ 15.180,00 R$ 2.376,00 8421 23/11/2016 R$ 40.321,88 R$ 6.311,25 8611 09/12/2016 R$ 40.321,88 R$ 6.311,25

A autora realizou a devolução de pequena parcela das mercadorias adquiridas, conforme quadro abaixo, também mediante emissão de notas fiscais com destaque de ICMS (DOC.4) :

Todas as operações foram regularmente pagas pela autora, incluído no preço o valor do ICMS incidente nas operações e destacado nas notas fiscais .

Todas as notas fiscais foram regularmente escrituradas pela autora, com o aproveitamento do crédito de ICMS nelas destacado, nos termos da legislação tributária.

Ocorre que, passados anos da realização das operações , a autora foi surpreendida com a Notificação nº IC/N/FIS/(00)00000-0000/2019, emitida pelo fisco paulista em 23/09/2019 (DOC.5) .

Por meio daquela notificação, o fisco paulista comunicou a autora de que a fornecedora INDEX havia saído vencedora na ação judicial nº 1006144-52.2016.26.0053 (DOC.6) , movida contra a Nomepara afastar o pagamento do ICMS incidente sobre suas operações.

Em razão do resultado daquela ação judicial - da qual a autora não participou - o fisco paulista intimou a signatária a estornar os créditos de ICMS regularmente escriturados à época das operações e a promover o pagamento do imposto decorrente desse ajuste, com juros e multa moratória .

Veja-se o teor da notificação:

Nos termos do artigo 494 inciso I do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000 (D.O.E. de 01/12/2000), da cláusula vigésima sétima do Convênio ICMS no. 57/95, do artigo. 30 da Portaria CAT-32/96 e suas atualizações e do § 5º do artigo 4º desta mesma Portaria, fica o contribuinte acima identificado NOTIFICADO a, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, apresentar os documentos e a prestar as informações abaixo relacionadas:

1 - a. Promover ajustes em sua escrituração fiscal de forma a estornar eventuais valores de crédito de ICMS aproveitados que sejam oriundos de notas fiscais emitidas no período de 01/01/2014 a 28/02/2017 por INDEX LABEL INDUSTRIA GRAFICA LTDA, CNPJ 67.180.034/0001-86;

2 - b. Promover o recolhimento do ICMS eventualmente pago a menor em decorrência desses ajustes, com juros e multas moratórias .

NOTAS:

a. Decisão judicial transitada em julgado na ação n.º 1006144- 52.2016.26.0053 declarou que as atividades mercantis desempenhadas por INDEX LABEL INDUSTRIA GRAFICA LTDA, CNPJ 67.180.034/0001- 86 não estavam sujeitas ao ICMS, mas, sim, à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). A exigência do estorno dos créditos do ICMS decorre do art. 20 da Lei Complementar 87/1996 e do art. 38 da Lei Estadual 6.374/1989, os quais, salvo disposição em contrário, condicionam o direito ao aproveitamento do crédito referente às operações e prestações anteriores à também anterior cobrança do imposto;

Ou seja, passados 4 (quatro) anos das operações, o fisco notificou a autora a estornar e a pagar, com multa e juros, o ICMS decorrente de créditos que foram regularmente destacados em notas fiscais - exatamente porque o fisco exigia a incidência e o destaque do ICMS - , em operações que efetivamente ocorreram e que foram pagas pela autora, tendo ela suportado o ônus econômico do tributo .

Tudo em razão de decisão judicial proferida em processo em que litigaram exclusivamente a Nomee a INDEX, nunca a autora.

Tal quadro parece inverídico!

Mas é o que aconteceu.

Diante da ilicitude da exigência fiscal, a autora apresentou esclarecimentos ao fisco, sustentando a regularidade do seu procedimento.

Porém, em 22/01/2020, a autora foi surpreendida com a lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 4.131.798 (DOC.07) , pelo qual o fisco paulista exige dela o pagamento do ICMS decorrente do aproveitamento de créditos de ICMS naquelas operações realizadas com a INDEX, acrescido de juros e de multa punitiva.

A autora apresentou impugnação ao lançamento, o qual restou mantido em decisão de primeira instância administrativa. Diante da falta de intimação eletrônica pessoal (a intimação se deu exclusivamente pelo diário oficial eletrônico), não houve a interposição de recurso ao Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, mantida integralmente a cobrança.

O crédito tributário decorrente do AIIM nº 4.131.798 deve ser anulado, posto que representa ofensa à não cumulatividade, à boa fé objetiva, aos limites da coisa julgada e à vedação de confisco.

Daí a presente ação anulatória.

2. DOS FUNDAMENTOS

2.1. Do direito ao crédito destacado em nota fiscal

O ICMS é imposto que, por força do disposto no inciso I do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, sujeita-se ao princípio da não cumulatividade:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ........

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

..........

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal

No plano infraconstitucional, os artigos 19 e 20 da lei complementar nº 87/96 são norma geral que impõe observância à sistemática não cumulativa no exercício da competência tributária para instituição e cobrança do ICMS:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado .

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Em linha com esses comandos, a lei paulista nº 6.374/89, em seu artigo 38, garante ao contribuinte o aproveitamento de crédito do ICMS regularmente destacado em nota fiscal:

Artigo 38 - Para a compensação, é assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1.º do artigo 36, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas.

Diante desse arcabouço legal, é evidente o direito da autora a reconhecer créditos de ICMS, destacado em nota fiscal, na entrada de insumos e materiais de embalagem empregados na produção de bebidas sujeitas à incidência do imposto.

Esse direito foi exercido pela autora nas operações indicadas acima, de aquisição de rótulos junto à INDEX.

Naquelas operações, houve a emissão de notas fiscais, com o destaque do ICMS pela fornecedora.

A autora recebeu as mercadorias e pagou por elas, incluído no preço o montante do ICMS destacado nas notas fiscais .

A conclusão é evidente: o registro de crédito pela autora foi regular e fundamenta-se no inciso I do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, nos artigos 19 e 20 da lei complementar nº 87/96 e no artigo 38 da lei paulista nº 6.374/89.

Ao opor-se ao direito da autora, o fisco alega que, por força da decisão proferida no processo nº 1006144-52.2016.26.0053, movido pela INDEX contra a Nome, não caberia o destaque de ICMS nas operações realizadas, o que, consequentemente, tornaria indevido o crédito.

Esse raciocínio consta da decisão proferida em primeira instância administrativa:

13. A ação nº 1006144-52.2016.8.26.0053 foi julgada procedente e transitada em julgado, conforme cópia das sentenças às fls. 1619 a 1625 e parecer da PGE às fls. 1617.

14. A declaração judicial de que a empresa INDEX LABEL é contribuinte do ISSQN impede que a empresa emita Notas Fiscais com destaque do ICMS e, consequentemente, impede que os destinatários (no caso, a Campari) se apropriem dos créditos indevidamente destacados.

15. Dessa forma, a apropriação de créditos fere o disposto no artigo 59, § 1º,

itens 3 e 4 do RICMS, que dispõe que, para que haja direito ao crédito o documento fiscal deve atender a todas as exigências da legislação pertinente.

16. Ainda, não havendo incidência de ICMS, não há que se falar em

apropriação de crédito pelo destinatário, nos termos do inciso I do artigo 60 do RICMS:

Artigo 60 - A isenção ou a não-incidência, salvo determinação em contrário (Lei 6.374/89, art. 37):

I - não implicará crédito para compensação com o valor devido nas operações ou prestações seguintes;

Trata-se de argumento falacioso.

Para afastar esse argumento, basta constatar que, ao tempo das operações, o fisco paulista exigia a incidência e o destaque do ICMS nas operações realizadas entre a INDEX e a autora, sob pena de caraterização de infração à legislação tributária .

Tanto é assim que, conforme se constata pelo exame dos autos da ação nº 1006144-52.2016.26.0053 (DOC.06) , a Nomeinscreveu o débito de ICMS em dívida ativa e protestou as respectivas certidões .

Além disso, ao contestar a ação nº 1006144-52.2016.26.0053, o Nomedefendeu veementemente a incidência do ICMS nas operações .

Veja-se o seguinte trecho da contestação (DOC.06, fls 191): Não se pode conceber nessa linha de raciocínio, que a venda de embalagens possa ser tida como sujeita ao ISS. Nessa hipótese, não bastasse a evidente prevalência da obrigação de dar, de fornecer bem corpóreo inerente às atividades do destinatário, é evidente que este último não irá utilizar a embalagem como usuário final, mas muito diferentemente, irá inseri-la no ciclo circulatório das mercadorias acondicionadas e vendidas, advindo daí a incidência do ICMS.

Afirmando que, no exercício de sua atividade, estaria apenas sujeita ao ISS, a autora tenta fundamentar o seu amplo e genérico pedido na alegação de estarem supostamente compreendidos na expressão "serviços gráficos de qualquer natureza" a confecção/impressão/industrialização, bem como de quaisquer outros impressos, inclusive embalagens para todas as finalidades, produtos por ela fabricados no âmbito de seus objetivos sociais.

Tudo sob o singelo e forçado argumento de que a atividade por ela desenvolvida estaria supostamente enquadrada na lista de serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/68, com as alterações determinadas posteriormente.

Está claro que os produtos produzidos pela autora são impressos industriais, e como tais não estão sujeitos ao ISS (ao contrário do que insiste em afirmar), e sim ao ICMS: a apelada promove a circulação de bens corpóreos, e esta circunstância se evidencia suficiente "de per se" para ensejar a sua induvidosa obrigação de recolher o ICMS.

É inegável, portanto, que, nos anos de 2015 e 2016, quando ocorreram as operações, o fisco paulista exigia que a INDEX destacasse o ICMS na emissão das notas fiscais que ampararam as operações realizadas com a autora.

Aos olhos do fisco, quando da realização daquelas operações, a INDEX era contribuinte do ICMS, e não do ISS.

Diferentemente do que agora alega o fisco paulista no AIIM, ao tempo em que ocorreram, as aquisições realizadas pela autora não estavam abarcadas por isenção ou não incidência.

Ao contrário, estavam sujeitas ao ICMS, que foi regularmente destacado por exigência do fisco, inscrito em dívida ativa pelo fisco, protestado em CDA pelo fisco e defendido na contestação à ação judicial nº 1006144-52.2016.26.0053 pelo fisco.

Acresça-se a isso o fato de que, apenas em 27/06/2016, foi proferida sentença naquela ação judicial, da qual apelou a Procuradoria Geral do Nome. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença em decisao de 27/09/2016, tendo ocorrido o trânsito em julgado dessa decisão apenas em 24/11/2016 (DOC.06, fls 310) .

Todo esse quadro revela a absoluta fragilidade do argumento fiscal de que o crédito registrado pela autora é indevido, uma vez que as operações praticadas com a INDEX não estariam sujeitas ao imposto.

Pode ser verdade que a INDEX não pagou o imposto incidente nas operações, o que ensejou o conflito entre ela e o fisco, materializado na ação judicial mencionada acima.

Mas é fora de dúvidas que o ICMS foi regulamente destacado e foi cobrado da autora. A autora pagou pelas operações e, no preço, estava incluído o ICMS destacado nas notas fiscais.

Ademais, o direito ao crédito do ICMS independe do efetivo pagamento pelo remetente, mas apenas da incidência.

Assim, negar à autora o registro, a crédito, do ICMS destacado nas operações realizadas com INDEX é violar o princípio da não cumulatividade.

2.2. Do direito ao crédito em razão da boa fé

Como exposto, é falacioso o argumento fiscal de que, ao tempo em que ocorreram, as operações não estavam sujeitas ao ICMS.

Porém, ainda que houvesse chances desse raciocínio prosperar, a qualidade de contribuinte de boa fé da autora é suficiente à desconstituição do crédito tributário.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.148.444, pacificou entendimento no sentido de que ao adquirente de boa fé é assegurado o crédito do ICMS destacado em nota fiscal.

Veja-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.

1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e

REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).

2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante).

3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...) os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes."

4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.

5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

Essa jurisprudência foi construída nos casos em que o remetente teve sua inidoneidade declarada posteriormente às operações.

O STJ definiu que, nesses casos, tendo as operações ocorrido, o contribuinte destinatário não pode ser prejudicado.

No caso da autora, com mais razão ainda deve ser afirmado seu direito ao crédito registrado.

Isso porque, em momento algum, a INDEX teve sua idoneidade atacada. O que se deu, tão somente, foi a obtenção de decisão judicial - posterior aos fatos - afirmando a não incidência do ICMS.

Mas, repita-se, ao tempo das operações, as notas fiscais foram emitidas, o ICMS foi regularmente destacado pela INDEX, as operações efetivamente ocorreram e foram pagas pela autora.

É notória a boa fé da autora quando dos fatos.

Em suma, a autora, agindo de boa-fé, creditou-se corretamente do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela empresa remetente, suportando o ônus embutido no preço, em perfeita consonância com a legislação tributária apontada, bem como com o entendimento jurisprudencial acima.

2.3. Da responsabilidade do remetente pelo débito

Cabe acrescentar ao que já foi exposto que, caso houvesse dever de ressarcir ao fisco o crédito regularmente registrado pela autora, esse dever seria da INDEX.

O ICMS, por ser calculado "por dentro", compõe o preço na aquisição da mercadoria.

Daí que a autora, ao pagar o preço dos rótulos que adquiriu da empresa remetente, conforme notas fiscais anexas, pagou o ICMS à remetente, já que incluso no preço da mercadoria.

Portanto, verifica-se que a empresa remetente recebeu o ICMS a partir do momento em que a autora efetuou o pagamento das notas fiscais emitidas pela primeira.

Por isso, não subsiste o AIIM nº 4.131.798 lavrado pelo fisco paulista em face da autora, uma vez que, se houvesse obrigação de ressarcir o Nome, esta seria da empresa remetente.

É pertinente invocar aqui o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

De acordo com esse artigo, no caso de pagamento indevido de ICMS, o remetente só pode recuperar o indébito se provar não ter se ressarcido junto ao destinatário.

A inteligência desse dispositivo legal é que o ônus econômico do ICMS é transferido ao longo da cadeia.

O remetente não pode se ressarcir do imposto, se transferiu seu ônus ao destinatário.

Da mesma forma, o remetente é o único responsável pelo ICMS que cobrou do destinatário.

Se o remetente destacou o ICMS em nota fiscal, cobrou seu valor do destinatário e recebeu esse valor, é ele que deve entregar ao fisco esse montante.

Essa mesma lógica orienta o § 4º do artigo 63 do RICMS/SP: Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização:

(...)

VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º;

(...)

§ 4º - O crédito a que se refere o inciso VII somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202.

Nos termos do parágrafo acima, o contribuinte apenas poderá recuperar o ICMS destacado indevidamente se comprovar que o destinatário não tomou crédito, justamente porque é este último que assume o ônus do imposto.

Se o destinatário registrou o crédito, é porque pagou o ICMS ao remetente, suportando o ônus do tributo, e tornando o remetente responsável por entregar o fisco o imposto cobrado.

A esta temática, acrescenta-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC nº 163.334, no sentido de que pode caracterizar apropriação indébita o não pagamento, pelo remetente, do ICMS cobrado do destinatário.

Veja-se a ementa do acórdão:

Ementa: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990.

2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos.

3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata- se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA.

4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito.

5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.

6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.

7. Recurso desprovido.

8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990.

Portanto, a autora não pode ser responsabilizada por registrar crédito de ICMS, devidamente destacado em nota fiscal, que pagou à INDEX.

Se houvesse qualquer dever de ressarcimento ao fisco, ele seria da INDEX, jamais da autora.

2.4. Da inoponibilidade dos efeitos de decisão proferida em processo da qual a autora não foi parte

Aos argumentos já expostos, que ensejam a anulação do AIIM nº 4.131.798, cabe acrescentar a impossibilidade da autora ser prejudicada pelos efeitos da decisão judicial obtida pela INDEX nos autos do processo nº 1006144-52.2016.8.26.0053 (DOC.06) .

A autora não foi parte naquela ação judicial.

Portanto, tem aplicação ao caso o disposto no artigo 506 do Código de Processo Civil:

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Como terceiro, a autora não pode ser obrigada a ressarcir ao fisco o ICMS devido pela INDEX, o qual teria sido afastado por decisão judicial proferida na ação em que aquela empresa litigou com a Nome.

O STJ já consolidou jurisprudência no sentido de que, em matéria tributária, decisão obtida por um contribuinte não pode prejudicar terceiro alheio à lide.

Neste sentido, a decisão proferida no RMS 45.717:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. TEMA PRECLUSO. ICMS/ST. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO QUE SE BENEFICIOU DA DECISÃO JUDICIAL, POSTERIORMENTE REFORMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade da montadora de veículos por débitos decorrentes da retenção a menor do ICMS/ST em cumprimento de decisões judiciais favoráveis à concessionária-adquirente, as quais reconheceram o direito de reaver a diferença de ICMS/ST

antecipado nos casos em que a revenda do veículos a consumidores finais

por preço inferior ao presumido.

2. De início, afasta-se a preliminar de ilegitimidade da autoridade apontada como coatora, haja vista que a controvérsia foi objeto de decisão de primeira instância, reformada em grau de Agravo de Instrumento que reconheceu a legitimidade passiva do Procurador Geral do Estado da Paraíba (fls. 1.420/1.433), tendo o acórdão transitado em julgado. Resta, portanto, preclusa a questão.

3. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência.

4. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro Contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias.

5. Contudo, a empresa impetrante, montadora de veículos, responsável legalmente eleita como substituta tributária, somente deixou de reter e de recolher o tributo - ICMS/ST em valor igual ao que resultaria da aplicação da legislação em vigor, porque estava desobrigada do ônus tributário, tendo em vista ordem judicial deferida em favor da substituída tributária, autorizando a recuperação dos excessos daquela exação decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real quando da revenda de veículos a consumidores finais.

6. Impende destacar que a concessionária (substituída tributária) foi a única beneficiada pela decisão judicial que autorizou a recuperação dos excessos de ICMS/ST decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real, mediante a dedução daqueles valores quando realizada a retenção e recolhimento pela montadora de veículos (substituta tributária) dos futuros recolhimentos de ICMS/ST a serem feitos ao Estado da Paraíba.

7. Nesse contexto, somente se poderá atribuir à concessionária (substituída tributária) a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu causa, e não ao terceiro que apenas cumpriu a determinação. Por conseguinte, cabe exclusivamente à substituída tributária complementar o ICMS/ST recolhido a menor pela substituta tributária, que o Estado da Paraíba ora pretende exigir. Adotar entendimento diverso equivaleria a impor ao substituto o ônus de pagar a exação, o que contraria a sistemática da substituição para frente, em que o substituto recolhe ao Fisco Estadual o valor do ICMS a ser antecipado.

8. Dessa forma, partindo do pressuposto de que é incabível responsabilizar o substituto que não cometeu qualquer infração tributária, e tão pouco teve

a intenção de causar prejuízo ao Fisco, mas apenas obedeceu à determinação judicial de não reter o valor integral do imposto, e visando a proteger o interesse do Estado em recuperar as diferenças de ICMS, não há outra solução a não ser responsabilizar o substituído tributário pelo recolhimento das diferenças não arrecadadas por força de decisão judicial que lhe foi inicialmente favorável e, depois, foi reformada.

9. Portanto, considerando que houve decisão judicial em ação proposta pelo substituído tributário, concedendo-lhe o direito de reaver a diferença de ICMS antecipado no caso de venda ao consumidor por preço inferior ao presumido, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, visto que este estava temporariamente impedido de reter o valor integral da exação por força de decisão judicial, posteriormente desconstituída em sede de Ação Rescisória. Precedentes: REsp. 1.068.811/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 7.3.2016; REsp. 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009 e REsp. 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.5.2010. 10. Recurso em Mandado de Segurança do Particular provido, para excluir a recorrente do polo passivo dos autos de infração ora discutidos. RMS 45.717 - PB, DJ 04/02/2019.

O mesmo entendimento pode ser aplicado ao caso concreto.

Tendo em vista que apenas a empresa remetente figurou no polo do processo nº 1006144-52.2016.8.26.0053, ela é a única a sofrer os efeitos da decisão judicial da demanda, devendo arcar com eventual recolhimento de diferença do imposto.

Sendo assim, por todo exposto, deve ser anulado o crédito tributário a que se refere o AIIM nº 4.131.798.

2.5. Da ilicitude dos juros

A título de argumentação, caso o débito ora exigido não seja integralmente cancelado, a autora solicita a redução dos juros de mora, a fim de que este não ultrapasse a Selic.

Consta no AIIM nº 4.131.798 que o débito está sujeito aos juros de mora da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei n. 13.918/09 (DOC.07 - fls. 2) .

"4. O débito fiscal fica sujeito a juros de mora nos termos do artigo 96 da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei 13.918/09, de 22/12/2009, e alterações posteriores."

A lei estadual nº 13.918/09, instituída em 22/12/2009, ao alterar o artigo 96 da lei estadual nº 6.374/89 modificou a forma de apuração dos juros moratórios incidentes sobre o valor do crédito tributário:

Art. 96. O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do art. 85 desta Lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:

I - relativamente ao imposto:

a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se trate de imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos arts. 56 e 58 desta Lei, de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa e de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas b, c, d, e, f, g, h, i, j e l do inciso I do art. 85 desta Lei;

b) a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo levantamento, caso se trate de imposto exigido em auto de infração na hipótese da alínea a do inciso I do art. 85 desta Lei;

c) a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas a, b, c, d, h, i e j do inciso II do art. 85 desta Lei;

d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de pagamento, nas demais hipóteses;

II - relativamente à multa aplicada nos termos do art. 85 desta Lei, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração.

§ 1º A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia. § 2º O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.

§ 3º Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.

§ 4º Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

§ 5º Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

Ocorre que, tendo a União estabelecido, nos termos da lei nº 9.250/95, que a taxa de juros não pode extrapolar os limites da taxa referencial de remuneração federal (SELIC), não poderia a legislação paulista dispor de modo diverso, extrapolando os limites da taxa Selic.

A sistemática introduzida pelo art. 11 da lei nº 13.918/2009 afrontou as normas do art. 22, VI e VII, e do art. 48, XIII, da Constituição Federal, que conferem à União competência privativa e específica para estabelecer índices de correção monetária.

À luz do § 3º do artigo 24 da Constituição da Republica, existindo lei federal sobre as normas gerais nessa matéria, não pode o Nomeextrapolá- las.

Nesse sentido, já havia se manifestado o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 183.907-4:

Ementa. São Paulo. UFESP. Índices fixados por lei local para correção monetária. Alegada ofensa ao art. 22, II e VI, da Constituição Federal.

Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades federadas para a fixação de índices de correção monetária de créditos fiscais em percentuais superiores aos fixados pela União para o mesmo fim.

Ilegitimidade da execução fiscal embargada no que houver excedido, no tempo, os índices federais.

Recurso parcialmente provido.

(STF, 1a T, RE 183.907-4, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 29.03.2000).

De outro lado, tratando-se de matéria tributária, a alteração trazida pela lei 13.918/2009 violou o inc. III do art. 146 da Constituição Federal, na medida em que, cuidando-se de disposição geral, a definição dos juros incidentes sobre o crédito tributário deve ser veiculada por lei complementar.

E a lei complementar, nesse caso, é o Código Tributário Nacional, cujo § 1º do art. 161 é expresso em não admitir juros acima de 1% ao mês, se a lei não fixar de modo diverso. Evidentemente, a lei a que se refere esse dispositivo é a complementar.

Acrescente-se a isso o fato de que, ao fixar juros no patamar médio de 3,9% ao mês (0,13% ao dia), fazendo com que os mesmos alcancem o importe de aproximados 47,5% no ano, tem-se que o Nomeferiu os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade a que alude o caput do art. 37 da Constituição Federal.

Diante da evidente inconstitucionalidade, o Tribunal de Justiça do Nome, por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, reconheceu e declarou a inconstitucionalidade da alteração trazida pela lei nº 13.918/09, afastando a exigência dos juros de mora em excesso à taxa Selic:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n"183.907- 4/SP e ADI nº 442)- CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso".

- Lei voltada a regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributário da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se preta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar auso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juro adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às noras em causa, sem alterá- las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) - Procedência parcial da arguição.

(TJ-SP - Arguição de Inconstitucionalidade: 01709096120128260000 SP 01709 61.2012.8.26.0000, Relator: Paulo Dimas Mascaretti, Data de Julgamento: 27/02/2013, Órgão Especial, Data de Publicação: 07/03/2013)

Tal entendimento encontrou respaldo no Supremo Tribunal Federal, do que é exemplo a decisão proferida no Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.006.913. Confira-se o voto do ministro Gilmar Mendes, relator:

"O recurso não merece prosperar.

No caso, verifico que o Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual os estados-membros são incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para a mesma finalidade.

..................

Nesse sentido, cito as decisões proferidas no ARE 982.501/SP, DJe 31.8.2016; ARE 944.772/SP, DJe 23.2.2016; no ARE 944.772, DJe 23.2.2016, todos da relatoria do Min. Edson Fachin; e no ARE 980.733/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 12.8.2016.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF)."

Por fim, o próprio Nome, por meio da Procuradoria-Geral do Nome, reconheceu, expressamente, a inconstitucionalidade da taxa de juros mencionada quando expediu Orientação Normativa SubG-CTF nº 1 de 1.7.2016, com o seguinte teor:

" Considerando a jurisprudência contrária já assentada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no ARE 944.772 e a proposta formulada nos autos do expediente GDOC 1000071-1169638/2015, que contou com a aprovação do Senhor

Procurador Geral do Estado, fica autorizada a não interposição de recurso de apelação, recurso especial e recurso extraordinário em face de decisão judicial que afasta a cobrança dos juros nos termos da Lei 13.918/09, limitando-os à taxa SELIC . Não estão abrangidas por esta autorização outras matérias eventualmente discutidas na mesma ação, as quais, na ausência de outra orientação, deverão ser objeto do recurso cabível à espécie".

Reconhecendo a inconstitucionalidade de seus juros, o Nome, através da lei nº 16.497/17, alterou o art. 96 da lei da Lei 6.374/89, limitando os juros à Selic.

Todavia, durante o período de janeiro/2015 até a publicação da lei nº 16.497/2017 - julho/2017, os juros aplicados pelo fisco paulista são aqueles previstos no artigo 96 da lei nº 6.374/89, na redação dada pelo artigo 11 da lei nº 13.918/09, ou seja, são os juros declarados inconstitucionais.

Dessa forma, a autora requer a redução dos juros aplicados, no limite da taxa Selic.

2.6. Da ilicitude da multa

Subsidiariamente, caso as provas e fundamentos não sejam acolhidos, o que se admite em dever de abstração, têm-se que a multa aplicada à autora é indevida, posto que quando da escrituração do crédito o documento fiscal atendia a todos os requisitos previstos no item 3 do § 1º do artigo 36 da lei nº 6.374/89.

A multa punitiva é pessoal e deve ser aplicada exclusivamente à pessoa do infrator, conforme dispõe o inciso XLV do artigo da Constituição Federal. Se a autora não cometeu infração alguma, não é possível aplicar-lhe referida multa.

Conforme já exposto anteriormente, no momento da realização das operações tratadas no AIIM ora discutido, a empresa remetente INDEX LABEL INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA não possuía decisão judicial que a declarava como contribuinte de ISS e não de ICMS.

A autora, ao adquirir a mercadoria da empresa INDEX, pagou o ICMS devido e destacado na nota fiscal. Com isso, adquiriu o direito de escriturar o crédito, ou seja, ela não cometeu infração alguma, uma vez que naquela data não existia decisão judicial, nem se era possível imaginar que ela existiria no futuro.

Portanto, se na data da ocorrência do fato a escrituração do crédito era possível e garantida por lei, não há que se falar em infração, devendo ser cancelada a multa punitiva aplicada pelo fisco paulista.

Se este não for o entendimento de Vossa Excelência, a multa punitiva deve ao menos ser reduzida, posto que absolutamente confiscatória. Explica-se.

A pretensão subsidiária da autora se fundamenta no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal, que determina:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

.................

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Trata-se do princípio da vedação de confisco, que proíbe ao ente tributante o excesso na instituição e cobrança do tributo.

O princípio da vedação de confisco estende-se às penalidades pecuniárias decorrentes da omissão do contribuinte no cumprimento da obrigação tributária principal ou acessória. Esse é, há muito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Veja-se trecho do voto do Ministro Ilmar Galvão no julgamento da ADI nº 551 1 :

"O art. 150, IV, da Carta da Republica veda a utilização de tributo com efeito confiscatório. Ou seja, a atividade fiscal do Estado não pode ser onerosa a ponto de afetar a propriedade do contribuinte, confiscando-a a título de tributação.

Tal limitação ao poder de tributar estende-se, também, às multas decorrentes de obrigações tributárias, ainda que não tenham elas natureza de tributo. "

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS

ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPUBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte , em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente."

Diversas outras decisões do STF reafirmaram o caráter confiscatório da multa que iguala ou supera o valor do tributo.

Veja-se a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 2 , em 23/02/2010, pelo Min. Ricardo Lewandowski:

"Decisão

Trata-se de recurso extraordinário ajuizado contra acórdão que decidiu pela legitimidade de multa de 100% (cem por cento) sobre o valor da contribuição previdenciária, aplicada pelo descumprimento de obrigação tributária.

Neste RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, a inconstitucionalidade da multa por apresentar caráter confiscatório.

A pretensão recursal merece acolhida. Isso porque esta Corte já fixou entendimento no sentido de que lhe é possível examinar se determinado tributo ofende, ou não, a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, nos termos do art. 150, IV, da CF, e que esse princípio deve ser observado ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias , a exemplo do que se decidiu na ADI 1075-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello e na ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão.

Além disso, é antiga a jurisprudência desta Corte que, com base na vedação ao confisco, reconhece como inconstitucionais multas fixadas em índices de 100% ou mais. Nesse sentido, cito as seguintes decisões: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1075-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque.

Isso posto, com base nos precedentes mencionados, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento ( CPC, art. 557, § 1º-A), para reconhecer a inconstitucionalidade da multa em questão.

Sem honorários (Súmula 512 do STF).

Publique- se."

Assim, ainda que o termo confisco possa se mostrar ambíguo ou indeterminado, é certo que, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, designa ele um conteúdo mínimo pelo qual deve ser afastada, nos termos do inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal, a multa que ultrapasse o valor do referido tributo.

Esse entendimento leva à absoluta inconstitucionalidade da multa aplicada à autuada no auto de infração impugnado.

A simples observação do auto de infração e do" Demonstrativo do Débito Fiscal "(DOC.07) que o acompanha revela o seguinte e absurdo quadro:

ICMS R$ 00.000,00

MULTA R$ 00.000,00

Porcentagem 281,95%

Verifica-se que a multa é no percentual de 281,95% do valor do imposto, percentual este já declarado inconstitucional pelo STF.

A ofensa ao inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal e à jurisprudência do STF é evidente.

Daí que, em tese subsidiária, devem ser canceladas ou reduzidas as multas impostas à autora.

3. DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A autora pretende a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 4.131.798, nos termos do art. 300 do CPC combinado com o art. 151, inciso V, do CTN.

Com efeito, dispõem os artigos 300 do CPC e 151, inciso V, do CTN:

CPC:

"Ar t. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

CTN:

" Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;"

Os pressupostos para a concessão da tutela de urgência são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil de processo.

A probabilidade do direito da autora é constatada a partir das razões expostas acima, inclusive com respaldo em entendimento do STJ, que apontam categoricamente que o creditamento do ICMS realizado está em perfeita adequação ao ordenamento tributário.

Portanto, a probabilidade do direito se mostra evidente.

Quanto ao perigo de dano, ele se concretiza na possibilidade de exigência de crédito tributário indevido pelo fisco paulista e na sujeição da autora a medidas constritivas, tais como: o protesto extrajudicial e a negativação junto aos órgãos de proteção ao crédito, públicos e privados (CADIN, SERASA e SPC), inviabilizando o acesso a linhas de financiamento bancário indispensável à manutenção de suas operações.

São notórios, especialmente no momento de crise enfrentado pelo país, os efeitos nefastos de um executivo fiscal e da inclusão das empresas em cadastros de devedores. Por conseguinte, caso não se opere a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário que dê conta de impedir a prática de atos de cobrança, inclusive os constritivos, o risco de, ao final, uma eventual e provável tutela jurisdicional de mérito favorável à autora restar, ao menos parcialmente, ineficaz, é premente.

Atualmente, conforme DOC.08 , o débito encontra-se em aberto perante o fisco e é impeditivo à obtenção de certidão de regularidade fiscal para autora.

Assim, ante a presença dos requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, de natureza cautelar, imperiosa é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 4.131.798, nos termos do art. 300 do CPC combinado com o art. 151, inciso V, do CTN.

4. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

a) a concessão de tutela provisória de urgência, de natureza cautelar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 4.131.798, nos termos do art. 300 do CPC combinado com o art. 151, inciso V, do CTN;

b) a procedência do presente pedido para:

b.1) desconstituir, por meio de sentença resolutória de mérito, todo o crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 4.131.798 exigível da autora;

b.2) subsidiariamente, sejam reduzidos os juros cobrados;

b.3) subsidiariamente, seja relevada ou reduzida a multa imposta à autora a patamares mais razoáveis.

c) seja citada a Fazenda Pública do Nome;

d) seja a ré condenada no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do CPC.

Requer, por derradeiro, que todas as publicações e intimações dos atos e termos processuais, nos termos do artigo 272, § 5º, do CPC, sejam realizadas, exclusivamente, na pessoa do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório em Votorantim/SP, na EndereçoCEP 00000-000, fone (00)00000-0000.

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito.

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00. Termos em que, pede e espera deferimento. Sorocaba, 22 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF