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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3400

Petição Inicial - TRF01 - Ação Cofins - Mandado de Segurança Cível - de La Hotels Empreendimentos 1 contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA____VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

LA HOTELS EMPREENDIMENTOS 1 LTDA , localizado no SHT/Norte, Trecho 1, Conj 1B, bloco C, Brasília-DF, CEP: 00000-000, inscrito no CNPJ 00.000.000/0000-00, representado neste ato por seus representantes o Sr. Nome, brasileiro, solteiro, hoteleiro, portador da cédula de identidade nº 00000-00, SSP/DF, regulamente inscrito no CPF nº 000.000.000-00e Nome, brasileiro, solteiro, administrador de empresa, portador da cédula de identidade sob o nº (00)00000-0000, regularmente inscrito no CPF nº 000.000.000-00e LA HOTELS EMPREENDIMENTOS 1 LTDA , localizado no SHTN TRECHO 1, EndereçoCEP: 00000-000, inscrito no CNPJ 00.000.000/0000-00, representado neste ato por seus representantes o Sr. Nome, brasileiro, gerente geral, portador da cédula de

1 identidade nº 00000-00, SSP/SP, regulamente inscrito no CPF nº 000.000.000-00e Nome, brasileira, casada, Contadora, portador da cédula de identidade sob o nº MG (00)00000-0000, SSP/MG, regularmente inscrito no CPF nº 000.000.000-00vem, respeitosamente, por seu procurador, com fundamento na Lei nº 12.016/2009 e no inciso LXIX, do artigo , da CF/88, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE LIMINAR

contra atos abusivos praticados pelo o Nome/DF , integrante do MINISTÉRIO DA FAZENDA, órgão vinculado à UNIÃO FEDERAL , que exerce suas atividades em Quadra 03 - Bloco O - Sala 400, Ed. 0rgãos Regionais, Setor de Autarquias Sul, em Brasília/DF, CEP 00000-000, e, portanto, violador de direito líquido e certo da Impetrante, pelas razões de fato e de direito a que ora se passa a expor.

1. DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado regularmente estabelecida, que tem como objeto social as atividades descritas nos atos constitutivos em anexos, sendo contribuinte da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como do ICMS. A Lei Complementar nº 70/91 prescreve a base de cálculo da contribuição COFINS, estabelecendo que incidirá sobre o faturamento mensal, "assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza."

No mesmo sentido dispõe a Lei Ordinária nº 9.715/98 em relação à contribuição ao PIS. E para os fins e efeitos das leis de regência, tanto em relação à da contribuição ao PIS quanto no que se refere à COFINS, compõem as bases de cálculo destas exações os valores que, destacados nas notas fiscais de venda, integram o ICMS.

Todavia, frente aos ditames da Constituição da Republica de 1988, a base de

2 cálculo do tributo deve refletir com exatidão o fato gerador (suporte fático). Assim, observa-se, nas exações em tela, que a hipótese de incidência se limita à receita bruta das vendas, assim definida pela expressão faturamento.

Ora, sob pena de ferir de morte o princípio da capacidade contributiva, insculpido pelo Constituinte de 1988 no ordenamento jurídico-tributário pátrio, não se pode admitir que, em razão da multiplicidade de tributos que venham a incidir sobre a mesma base de cálculo, advenha um aumento da base de cálculo imponível, constitucionalmente contemplada.

De outra forma, não se pode admitir que incidam, sobre uma grandeza que não se exprime no conceito técnico de faturamento, as contribuições PIS e COFINS. O sistema tributário constitucional albergou princípios gerais à seara fiscal que devem ser observados, sobrepondo-se às regras de direito material infraconstitucional, inclusive para negar-lhes vigência, por vício de inconstitucionalidade.

A Lei Complementar nº 70/91 e a Lei Ordinária nº 9.715/98, ao preverem o destaque da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS das parcelas referentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), não havendo a mesma previsão quanto ao ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias), feriu de morte o princípio da capacidade contributiva.

Em verdade, o ICMS, além de possuir a mesma estrutura e características do IPI, sendo de natureza não cumulativa, comporta-se, à igualdade deste, como elemento estranho a real base de cálculo das exações criadas pelas Leis Complementares nºs 07/ 70 (e recriada pela Lei nº 9.715/98) e 70/91.

Repita-se: a base de cálculo deve refletir, com exatidão, o fato gerador (suporte fático). Assim, observa-se, nas exações em tela, que a hipótese de incidência limita-se à receita bruta das vendas, não podendo, nunca, jamais, incidir sobre substrato econômico não compreendido nestes lindes - e o ICMS, imposto que não integra a receita do contribuinte, evidentemente não pode dar azo ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS.

Em data anterior, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, o Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal decidiu pela

3 inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, que instituiu a cobrança de PIS e COFINS sobre a receita bruta, excluindo os valores não faturados pelas empresas.

Seguindo o mesmo raciocínio, o Supremo Sodalício, no dia 24 de agosto de 2006, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, decidiu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Além disso, o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UFfoi julgado, em 15/03/2017, pelo Supremo Tribunal Federal, que, acertadamente, manteve entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, tendo, neste caso, sido reconhecida a repercussão geral (tema 69), o que lhe atribuiu efeito erga omnis.

Assim, como será doravante demonstrado, deve este juízo seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal, a quem compete a interpretação da Constituição, e conceder a segurança, in totum, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de efetuar a exclusão do ICMS da base imponível da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigidos via SELIC.

2. DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA OU DE FATURAMENTO PARA

FINS FISCAIS

Sabe-se que o fato gerador da contribuição ao PIS e da COFINS é o "faturamento". Os valores relativos aos tributos e, mais especificamente, ao ICMS, podem integrar este conceito para fins de atrair a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS?

Ao contrário do que a autoridade coatora busca fazer parecer, o conceito de faturamento é, deveras, singelo.

A Lei Complementar nº 70/91 estabelece em seu art. 2o que a Contribuição COFINS incidirá:

Sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Anteriormente à norma ditada, já era exatamente este o conceito de faturamento. É o

4 que se vê do Decreto nº 2.397/87, verbis:

Art. 22. O § 1º do art. do Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, cujo caput foi alterado pelo art. da Lei nº 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a vigorar com a seguinte redação, mantidos os seus §§ 2º e 3º e acrescido dos §§

4º e 5º: "§ 1º A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio

por cento) e incidirá mensalmente sobre: a) a receita bruta das vendas de

mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda;

O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou em relação ao conceito de faturamento quando do julgamento da contribuição ao FINSOCIAL, instituída pela Lei 7.787/89 das empresas prestadoras de serviço, ao asseverar que:

A Contribuição Social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF e sua instituição, portanto, dispensa a Lei Complementar: no art. 28 da l. 7.738/89, a alusão a"receita bruta", como base de calculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da constituição, há de ser entendida segundo a definição do DL. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de"faturamento"das empresas de serviço.

No julgamento supracitado, o Supremo Tribunal Federal deixou claro o conceito de Faturamento - o descrito no Decreto 2.397/87 (receita derivada da venda de mercadorias e de serviços, de qualquer natureza, das empresas privadas). Verdadeiramente o Supremo, naquela oportunidade, fez uma interpretação conforme a Constituição. A fim de não invalidar toda a norma, aproximou o conceito de receita bruta ao de faturamento, diminuindo a extensão daquele para se ajustar à menor extensão deste, e não o contrário.

Naquele caso concreto o conceito de receita bruta foi equiparado ao de faturamento, para fazer incidir as contribuições em tela sobre a receita derivada da venda de mercadorias e de serviços de qualquer natureza das empresas, eis que o artigo 195 apenas previa como fonte de financiamento da seguridade social o faturamento.

No acórdão supracitado, o Supremo Tribunal Federal fez expressa distinção entre as expressões ‘faturamento’ e ‘receita bruta’, para então equiparar este àquele, validando a cobrança da exação questionada naquela oportunidade apenas sobre a receita derivada da venda de mercadorias e serviços, repita-se.

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Mas, enfim, seja em relação ao conceito de faturamento ou de receita bruta total, o ICMS pode ser definido como elemento integrante desta hipótese de incidência?

Sob o enfoque constitucional, a resposta para esta questão só pode ser negativa. Em inúmeras ocasiões o Pretório Excelso enunciou que os conceitos albergados pela Constituição Federal devem ser, sempre e sempre, interpretados em seu sentido técnico e vernacular.

No tocante às contribuições criadas pelas Leis nºs 7.787/89 (art. 3º) e 8.212/91 (art. 22) que, desvirtuando o comando constitucional, pretenderam fazer incidir sobre a remuneração paga a administradores e autônomos a contribuição que, deduzida do texto constitucional, só poderia recair sobre a folha de salários, assim se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUIÇÃO - ALCANCE POLÍTICO - SENTIDO DOS VOCÁBULOS - INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos, quer, no caso do direito, pela autuação dos pretórios.

SEGURIDADE SOCIAL - DISCIPLINA - ESPÉCIES - CONSTITUIÇÕES FEDERAIS - DISTINÇÃO. Sob a égide das Constituições Federais de 1934, 1946 e 1967, bem como da Emenda Constitucional nº. 01/69 teve-se a previsão geral do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma ordinária, ocorresse a regência das Contribuições. A Carta da Republica de 1988 inovou. Em preceitos exaustivos - incisos I, II e III do art. 195 - impôs contribuições, dispondo que a lei poderia criar novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecida a regra do art. 154, inciso I, nela inserta (§ 4o. do art. 195 em comento).

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - TOMADOR DE SERVIÇOS - PAGAMENTOS A ADMINISTRADORES E

AUTÔNOMOS - REGÊNCIA. A relação jurídica mantida com administradores e autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a

6 impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários. Afastado o enquadramento no inciso I do art. 195 da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no § 4º do art. 195 da Constituição Federal ao inciso I do art. 154 nela insculpido impõe a observância de veículo próprio - a Lei Complementar. Inconstitucionalidade do inciso I do art. da Lei no. 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e autônomos.

Fato é que a admissão dos valores devidos a título de ICMS como elemento integrante da perspectiva dimensível das contribuições PIS e COFINS enseja a criação de uma verdadeira aberração, que a ordem tributária vigente não admite.

Nome, eminente Advogado e Procurador do Município do Rio de Janeiro, em profícuo estudo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, anuncia, com absoluta precisão, a extensão e os contornos do princípio geral de direito tributário que informa, dentre outras regras, a norma posta no parágrafo segundo do art. 145 da Constituição Federal:

Quanto mais se admita a cientificidade do critério de classificação dos tributos antes aludido (vinculados e não vinculados), tanto maior será a necessidade de compreensão plena da expressão ‘perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência’. Se a consciência desse aspecto material é parâmetro para definir a fisionomia do tributo, ou mesmo para adequá-lo a uma ou outra categoria, a perspectiva dimensível daquele mesmo aspecto é que serve à determinação do ‘quantum debeatur’ em cada obrigação tributária concreta: desrespeitada a relação de pertinência entre um e outro termo acima grifado, terá sido criado um tributo híbrido, corpo e cabeça desencaixados, mostrengo que não encontra espaço em nossa ordem jurídica.

Suponha-se que o legislador, após relacionar o aspecto material de um imposto à propriedade de aparelhos de televisão, estabeleça que a obrigação pecuniária, decorrente da concretização da hipótese, será calculada através da aplicação de uma alíquota percentual sobre os valores despendidos pelo sujeito passivo em viagens internacionais. Ë evidente que os gastos que uma pessoa realize em viagens internacionais nada têm a ver com o fato dessa mesma pessoa ser ou não proprietária de aparelhos de televisão; aquilo não é perspectiva dimensível disto. A ostensiva impertinência entre o aspecto material da hipótese de incidência e a base de cálculo - que deveria possibilitar a quantificação da grandeza financeira daquele fato jurisdicizado pela norma, impede a existência

7 de um imposto assim estruturado.

Este princípio, ou regra na prática determina uma relação de absoluta pertinência entre o aspecto material da hipótese de incidência e a eleição de sua perspectiva dimensível.

GERALDO ATALIBA, em sua grande obra" Hipótese de Incidência Tributária ", deitando luzes sobre o tema, lecionava:

Fato imponível é o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que - por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela h.i legal - dá nascimento à obrigação tributária. Cada fato imponível determina o nascimento de uma obrigação tributária. A lei (h.i) descreve hipoteticamente certos fatos, estabelecendo a consistência de sua materialidade. Ocorridos concretamente estes fatos hic et nunc, com a consistência prevista na lei e revestindo a forma prefigurada idealmente na imagem legislativa abstrata, reconhece-se que desses fatos nascem obrigações tributárias concretas. A esses fatos, a cada qual, designamos ‘fato imponível’ (ou fato tributário).

No momento em que, segundo o critério legal (aspecto temporal da h.i) se consuma um fato imponível, nesse momento nasce uma obrigação tributária, que terá a feição e características que a h.i ditar. O fato imponível é, pois, um fato jurígeno (fato juridicamente relevante) a que a lei atribui a consequência de determinar o surgimento da obrigação tributária concreta. Em termos kelsianos: é um suposto a que a lei imputa a consequência de causar o nascimento do vínculo obrigacional tributário. Para que um fato (estado de fato, situação) seja reputado fato imponível, deve corresponder integralmente às características previstas abstrata e hipoteticamente na lei (h.i). Diz-se que o fato, assim, se subsume à imagem abstrata da lei, Por isso, se houver subsunção do fato à h.i, ele será fato imponível. Se não houver subsunção, estar-se-á diante de fato irrelevante para o direito tributário.

As contribuições sociais incidem, por expressa volição constitucional, sobre a grandeza faturamento (ou receita bruta total). Sua hipótese de incidência não corresponde aos tributos incidentes sobre as vendas efetuadas (faturamento), não havendo correlação entre faturamento e impostos de consumo incidentes na operação.

Este, o princípio geral que informa o ordenamento jurídico tributário pátrio - a base de cálculo tem que guardar correspondência à perspectiva dimensível da

8 hipótese de incidência do tributo.

Sem esta correlação, e ela não se estabelece no tocante à incidência da contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, o tributo se afigura inexigível.

É evidente que os conceitos de receita ou faturamento estão ligados à riqueza própria dos contribuintes. Valores que ingressarão nos cofres daqueles que procedem a venda de mercadorias ou a prestação de serviços. O ICMS, indubitavelmente, é receita do Erário Estadual, ante a competência tributária prevista no art. 155, II, da Constituição Federal.

Para FÁBIO JUNQUEIRA e MARIA INÊS MURGEL: (...) receita é a entrada, para o ativo, de elementos que podem ser representados por espécie pecuniária ou direitos a receber, incluindo-se nesse rol até mesmo os juros bancários ou outros ganhos eventuais.

A questão não é nova e já vem sendo devidamente enfrentada pelo Supremo, que já havia decidido pela exclusão do conceito de receita bruta operacional, dos valores dos tributos indiretos, conforme julgamento do RMS 00.000 OAB/UF:

Imposto de Indústria e Profissões. A própria lei municipal manda que se calcule sobre a receita bruta do ano civil anterior ao exercício fiscal. Há de se tratar, portanto, de receita, ainda que bruta. Ora, o imposto de consumo que o fabricante recolhe por ocasião da primeira renda e que será pago pelo comprador, onerando afinal o consumidor, é receita da União e não receita da empresa.

Destaca-se pela absoluta clareza e espírito crítico com que enfrenta o tema, parte do voto condutor prolatado pelo Desembargador Federal Márcio Moraes, nos autos da Apelação Cível nº 92.03.38802-8, em acórdão unânime prolatado pela 3a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

O ICM, tanto quanto o IPI, são tributos indiretos, que as empresas não fazem integrar em seus preços e, portanto, em suas receitas, sendo simplesmente destacados nas notas fiscais para que elas os arrecadem e, posteriormente, os recolham aos seus destinatários, a União no caso do IPI, e os Estados no de ICM. Portanto, tais tributos não podem ser incluídos na receita própria operacional das empresas, vale dizer, no seu faturamento, que é a base de

9 cálculo do PIS. A nosso sentir, o saudoso tributarista Fábio Fanucci, enfrentou a matéria com grande proficiência ao assinalar:"É de se perguntar, então: o que acaba fazendo a pessoa jurídica em relação a impostos como o de produtos industrializados e o de circulação de mercadorias? Não parece demais responder-se representa simples intermediária entre o contribuinte de fato - o que paga aqueles impostos - e o Poder Tributante, recebendo o imposto, compensando os créditos que tenha pela incidências nas mercadorias de revenda, nos insumos e nos materiais de embalagem adquiridos e recolhendo o saldo que se verifique favorável à Fazenda. Atua, assim, em operação de conta alheia (da Fazenda) e não obtém nenhum resultado que possa carrear para sua receita operacional. Logo, tanto o IPI (dissociado do preço dos bens por ela, empresa, vendidos) quanto o ICM, não se constituem numa "receita operacional", portanto, não comportam no conceito de faturamento, base de cálculo da contribuição do PIS."De outra parte, comungamos inteiramente do entendimento do ínclito Ministro do TFR SEBASTIÃO REIS, que em judiciosas declarações de voto a respeito do tema, ponderava:"No caso especial do ICM a controvérsia se amplia, à vista do disposto no parágrafo 7.º, do artigo 2.º, do Decreto-Lei 406/68, "verbis": O montante do Imposto de Circulação de Mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle. O alvo pretendido pelo preceito transcrito reside em proibir a transferência de vendedor para o comprador em parcela separada do preço respectivo, apresentado-se assim, sob este aspecto, o ICM como o chamado imposto "por dentro", diversamente do IPI, cujo perfil é o denominado imposto "por fora". A este propósito, em primeiro lugar, é de frisar-se que, em se cuidando de imposto constitucionalmente não cumulativo, o legislador complementar não pode ter pretendido torná-lo cumulativo, vale dizer, a integração ali referida não deve ultrapassar a meta objetivada - a do cálculo do imposto, sem projetar-se além da esfera do tributo estadual, restrita ao efeito específico de viabilizar a transferência do respectivo encargo financeiro de acordo com a natureza do tributo, para usar a linguagem do artigo 166 do CTN. Em outras palavras, a integração em causa não pode ser recebida em sentida duplo, econômico ou jurídico, pois mantido o princípio de não cumulatividade, o montante do ICM terá destinação diversa do preço ou valor da operação, sendo utilizado na contabilidade fiscal para reduzir o recolhimento do imposto, podendo-se inclusive afirmar que o ICM não é imposto de circulação da mercadoria, mas de circulação da mercadoria, não havendo confundir-se o seu cálculo referente ao valor de cada mercadoria, com seu recolhimento em função do conjunto de mercadorias, em dado período. Aliás José Carlos de Graça Aranha, em douto estudo sobre a incidência do imposto sobre impostos e o sistema tributário, acena com a inconstitucionalidade desse preceito, por importar em alteração de alíquota em briga com os princípios da não cumulatividade (Res.Trib. 1974,

10 comentários, 2.1, pp. 273 e seguintes). Em suma, sob qualquer angulo de análise , não vemos motivo à jurisprudência do extinto TRF, que caminhou no sentido de retirar da base de cálculo do PIS o IPI (súmula nº 258), e de incluir o ICM, quando para esse efeito de cálculo do PIS, ambos os tributos são absolutamente idênticos.

3. DA VULNERAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA

O princípio da isonomia se constitui num dos pilares fundamentais da tributação, consequência direta da comunhão dos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

É de RUI BARBOSA a definição mais precisa do instituto: A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na mesma medida em que se desigualam.

O princípio da isonomia em matéria tributária impõe ao legislador, em rigor, duas ordens de deveres - o de não distinguir e o de discriminar.

A igualdade, como preconiza Geraldo Ataliba, ‘é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais, e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções do povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações do Estado, as quais, na sua maioria se traduzem, concretamente, em atos de aplicação da lei, ou de seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar da igualdade’.

E prossegue:

A legalidade tal como plasmada no nosso Texto Magno na consonância dos postulados do moderno constitucionalismo é a mais alta e perfeita expressão do antiarbítrio, o que tecnicamente se obtém pela correta observância (pelo legislador e pelos aplicadores) do princípio da isonomia, como critério de legislação e de aplicação da lei.

Para SEABRA FAGUNDES:

11 Ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições - os mesmos ônus e as mesmas vantagens - situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades.

Portanto, é fora de dúvida que a manutenção do ICMS na base imponível das contribuições PIS e COFINS conduz a situações cotidianas que, de forma efetiva e direta, irão conduzir a uma quebra do princípio da isonomia, haja vista que inúmeros contribuintes e operações são beneficiadas com alíquotas menores de ICMS e até mesmo com isenções ou alíquota zero.

Sendo assim, é claro que os contribuintes cujas operações, como as das Impetrantes, não são alcançadas por qualquer benesse ou concessão fiscal, estarão sujeitas a uma tributação sensivelmente maior, pela incidência das contribuições PIS e COFINS sobre os valores relativos ao ICMS.

Exatamente neste sentido o magistério do Professor Nome:

A contribuição ao Programa de Integracao Social é calculada sobre o faturamento da empresa na presunção de que o volume de vendas é o índice indireto de lucratividade ou capacidade econômico-financeira da empresa, de que o empregado, por essa forma, passa participar. Se a própria empresa não pode sequer se apropriar das parcelas do IPI porque cometerá crime de apropriação indébita, não é crível que pudesse ter o empregado participação indireta, a cargo da empresa, nessa receita da União que jamais é rendimento ou receita da empresa. Além disso, essa discriminação de todo infundada e proibida pelo sistema constitucional, acarreta também infração ao princípio da isonomia entre as próprias empresas. As empresas não contribuintes do IPI ou de alíquota zero nada teriam de pagar a título desa ilegítima e indesejável ‘contribuição ao PIS sobre o IPI’ (contribuição não seletiva sobre imposto seletivo), enquanto as empresas que já têm esse encargo, isto é, o ônus de arrecadar sem qualquer remuneração o IPI de alíquotas de até 365,68%, ficariam sujeitas a contribuição ao PIS de forma discriminatória, isto é, desigual, sobreposta e exacerbadamente onerosa. Este não é nem poderia ser o sistema tributário da Constituição Federal do Brasil, como já vimos. Ao reverso, a Constituição proíbe tais desigualdades.

4. DA MALVERSAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

12 Viu-se, até aqui, que os conceitos de faturamento ou receita envolvem

apenas os ingressos destinados a remunerar alguma atividade desenvolvida pelo contribuinte.

Reiterando este entendimento, colhe-se do magistério de GERALDO

ATALIBA a seguinte lição:

O conceito de receita refere-se a uma entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe.

A contribuição ao PIS e a COFINS são duas exações que incidem sobre a grandeza faturamento. Não se tratam de contribuições a incidir sobre patrimônio. Os valores relativos aos tributos indiretos incidentes sobre as operações mercantis ou de prestação de serviços hão que ser afastadas do campo de incidência destas contribuições, sob pena de se tornar mais ampla perspectiva dimensível destes tributos do que autorizado pela Constituição.

Sob o prisma da Constituição Federal, os contribuintes de PIS e de

COFINS não possuem capacidade contributiva sobre receitas que não são suas, sobre o ICMS, no caso presente.

Sua capacidade contributiva se limita aos valores que serão destinados ao seu ativo, por conta da venda de mercadorias, prestação de serviços, etc.

Em parecer sobre esta matéria, NomeE Nomeconcluíram que:

Ora, no caso da consulta, se se pretende exigir as contribuições do PIS e COFINS sobre todos os ingressos que ocorrem no caixa das associadas do consulente, inclusive os repassados a terceiros, a receita efetivamente por elas auferida será atingida de forma desproporcional - e até confiscatória - à capacidade contributiva que esse fato econômico manifesta, tornando as exações inconstitucionais por violação ao devido processo legal substantivo, consagrado no art. , LIV da CF ou mesmo desvirtuando as contribuições por fazê-las incidir sobre o patrimônio da empresa. Esse absurdo critério chega ao

13 ponto de tornar devidas as contribuições mesmo quando a empresa não aufere qualquer receita, por ser o valor dos repasses igual ao dos ingressos recebidos pelo cliente.

Para Nome:

Existe, portanto, perfeito sincretismo entre ambas as legislações (a do imposto de renda e a das contribuições sociais), ao excluir da receita bruta, para fins de tributação, entre outras, as vendas canceladas, os descontos concedidos incondicionalmente, os impostos incidentes sobre vendas e as operações (não o resultado) de conta alheia. E qual a razão dessas exclusões? Obedecer ao princípio da capacidade contributiva, expurgando da base de cálculo parcelas neutras e sem substrato econômico para o contribuinte.

No mesmo caminhar foram as conclusões de FÁBIO JUNQUEIRA DE CARVALHO E MARIA INÊS MURGEL:

Ocorre que à base de cálculo da Cofins, que é o faturamento, integra-se também o montante devido a título de ICMS, o que pode se argumentar não ser jurídico ocorrer, pois acabaria por afrontar o princípio constitucional da capacidade contributiva, já que sua incidência atinge montante que não corresponde à sua verdadeira base de cálculo, qual seja, o faturamento, assim como o princípio da legalidade e, principalmente, o conceito constitucional de faturamento. (...) Estes mesmos argumentos poderão ser adotados caso a cobrança da Cofins, sob a égide da Emenda Constitucional 20/98, seja feita tomando-se como base de cálculo qualquer receita auferida pela pessoa jurídica. Isso porque, do mesmo modo, o valor devido de ICMS não pode ser confundido com receita, já que representa verdadeira despesa, conforme esclarecido no item 15 .

Dessa forma, resta claro que, se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e da contribuição ao PIS e, via de consequência, receita do Erário, não se afigura lídima sua inclusão na hipótese de incidência destas contribuições.

5. A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS E A POSIÇÃO DEFINITIVA DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSAGRADO NO Nº 00.000 OAB/UFE NO RE Nº 00.000 OAB/UF

Conste-se posicionamento que paira no Supremo Tribunal Federal, 14 precisamente extraído do julgamento do RE nº 240.785, no voto do Rel. MIN. MARCO AURÉLIO, o qual votou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

A discussão levada à apreciação do Supremo, cinge-se em saber se o valor do ICMS pode integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, ou se deve ser excluído a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea ‘a’ do parágrafo único, do art. da Lei complementar nº 70, de 30.12.1991.

Preliminarmente, debateu-se a questão do cabimento do recurso extraordinário, qual seja, se o vocábulo ‘faturamento’ empregado no inciso I, do art. 195 da CF, em sua redação original, envolve conceito constitucional ou representa mero conceito infraconstitucional.

Independentemente do que está prescrito no art. 110 do CTN, pois não se pretende interpretar o texto constitucional com base em norma infraconstitucional, parece lógico que, quando a Constituição Federal adota um conceito consagrado na doutrina e na jurisprudência, ou um instituto regulado pelo direito privado, para definir competência tributária, aquele conceito ou aquele instituto de direito privado passam a ser vinculantes dentro do Direito Tributário.

Constitucionalizado o conceito ou instituto de direito tributário, para efeito de definição da competência impositiva, a lei infraconstitucional não mais poderá dar nova conceituação, sob pena de tornar inócuo o princípio constitucional da discriminação de rendas tributárias.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com base em precedentes, repeliu a preliminar de não conhecimento do recurso, por maioria expressiva de votos e chegou à conclusão de que o art. 110 tem conteúdo pedagógico, restringindo a lide ao plano constitucional, isto é, assentou a tese de que o termo ‘faturamento’ envolve conceito de natureza constitucional.

No mérito, após intensos debates, aminham em sentido do provimento ao recurso, para determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, os MINISTROS MARCO AURÉLIO (Relator), CARMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS AYRES BRITTO, CEZAR PELUSO e SEPÚLVEDA PERTENCE, vencido o Ministro EROS GRAU. O MIN. GILMAR MENDES pediu vista dos autos, confira-se:

15

ICMS na Base de Cálculo da COFINS. O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. , parágrafo único, da LC 70/91 - v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento ("Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante recursos provenientes... das seguintes contribuições

sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma

da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou faturamento.") . O Min. Eros Grau, em

divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006. ( RE-240785).

A exclusão se impõe porque o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS só configuraria uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, porque ele representa uma receita do Estado, por isso, o valor do imposto é registrado em livros para fim contábil-fiscal. Tal raciocínio é irrefutável, pois ninguém fatura o imposto, ninguém comercializa o imposto.

Assim, o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS.

A seguir, trechos do Voto-condutor, da lavra do MINISTRO MARCO

16 AURÉLIO, seguido por outros cinco de seus pares, no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS:

(...) A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo "salários", o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho - Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrálo . A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a

17 advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: "se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição" - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas". A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezarse o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS -

PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o

18 pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.

Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.

Assim, com o voto favorável da maioria dos ministros, pode-se considerar como assegurada a vitória da tese dos contribuintes, no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Além disso, o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UFfoi julgado, em 15/03/2017 , pelo Supremo Tribunal Federal, que, acertadamente, manteve entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, tendo, neste caso, sido reconhecida a repercussão geral, o que lhe atribuiu efeito erga omnis .

O acórdão do referido julgado ainda não foi disponibilizado, mas é possível extrair, do resultado do julgamento, a seguinte tese firmada:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Assim, deve este D. Juízo seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal, a quem compete a interpretação da Constituição, e conceder a segurança, in totum , para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de efetuar a exclusão do ICMS da base imponível da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigidos via SELIC.

6. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

Até o presente momento a Impetrante seguiu o entendimento da Receita Federal, motivo pelo qual os recolhimentos passados de PIS e COFINS, foram 19 realizados com a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo.

Os documentos fiscais ora juntados servem apenas para comprovar a existência do crédito e a respectiva qualidade de credora da Impetrante, não esgotando o valor a ser restituído.

Isso porque o provimento aqui almejado não visa impedir a prerrogativa 15 fiscalizatória do Fisco consistente na verificação da exatidão dos valores apurados a título de recolhimento indevido, mas apenas a declaração do direito à compensação (Lei nº 9.430/96; art. 74 e CTN; art. 170) em razão do reconhecimento da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, com a consequente concessão de ordem para que a autoridade administrativa se abstenha de desconsiderar a compensação pelo fundamento de inexistência de pagamento indevido (STJ; Súmu- la 213).

7. DA CONCESSÃO DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE -

TUTELA DE EVIDÊNCIA

No procedimento especial do Mandado de Segurança, a medida liminar se encontra prevista nos §§ 3º, 4º e 5º do artigo 7º c/c o artigo , todos da Lei nº 12.016/2009, sendo complementadas, nos pontos omissos, pelo Código de Processo Civil.

Nos termos do inciso II do artigo 311 do CPC/2015, a tutela evidência pressupõe a demonstração que "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

In casu , ambas restam presentes.

O fumus boni iuris apresenta-se em razão da potencialidade do direito da Impetrante, a demonstrar a aparência do bom direito, diante da manifesta inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, nos temos dos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos dos Recursos Extraordinários nº 00.000 OAB/UFe, principalmente, do 00.000 OAB/UF, cuja repercussão gera foi reconhecida (Tema 69).

Aliás, este entendimento também vem sendo sufragado pelo Egrégio

20 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO :

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral, DJe 11/10/2011). 2. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal ( RE 240785/MG, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 3. "Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS" ( AgRg no AREsp 593.627/RN, STJ, Primeira Turma, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, DJe 07/04/2015). 4. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN ( REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543C do CPC/1973). 5. Em relação à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF n. 134, de 21.12.2010, com alterações da Resolução CJF n. 267, de 02.12.2013). 6. A fixação do valor referente a honorários de advogado decorre de apreciação equitativa do juiz ( CPC/1973, art. 20, §§ 3º e , vigente na data da sentença), merecendo majoração ou redução, em segundo grau de jurisdição, apenas, se verificada hipótese de valor ínfimo ou exorbitante, inexistente na espécie. 7. Apelação não provida. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO. 1. O ICMS e o ISS são despesas do contribuinte, que não pode ser incluídos na base de cálculo da Cofins e do Pis - contribuições sociais incidentes sobre o "faturamento" (Lei 9.718/1998, art. ). Despesa não é faturamento ( Constituição, art. 195/I, alínea b). "Faturamento" é a receita decorrente da venda de serviços e/ou mercadorias. 2. Embora não concluído o julgamento do RE 240.785-2-MG, adota-se o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins 3. Agravo de instrumento da autora provido.

Já o periculum in mora evidencia-se no fato de haver abusivas e ilegais constrições ao direito que tem a Impetrante de prosseguir normalmente o exercício de seu objeto social, pois, caso não amparada por ordem judicial, certamente será 21 submetida a autuações, poderá ter débitos inscritos em dívida ativa, o que impossibilitará o acesso a certidões de regularidade fiscal e, consequentemente, a contratação com órgãos públicos, com instituições financeiras, a participação em licitações, dentre outras graves medidas.

Foi este, inclusive, o entendimento adotado pelo D. Juízo da 5a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal ao conceder liminar neste mesmo sentido nos autos do Mandado de Segurança nº 1001579-87.2017.4.01.3400, no dia 09/03/2017 .

Assim, a ineficácia da medida poderá significar a possibilidade de a decisão de mérito, proferida no Mandado de Segurança, quedar-se absolutamente inócua. Isto porque o fim do mandamus não é a reparabilidade da lesão e sim o afastamento do ato ilegal e abusivo, para que não se verifique a lesão. A ordem do writ consiste sempre em determinação de fazer ou não fazer, para que se afaste o ato ilegal praticado pela Impetrada em detrimento a direito líquido e certo da Impetrante.

Por conseguinte, se a ordem não puder se executar, porque o constrangimento já fora perpetrado, inócua será.

Portanto, tem-se que a ineficácia da medida consiste em não ser possível afastar a lesão que se pretende ver afastada, a não ser pela via ordinária. A finalidade específica da garantia constitucional é a de que os indivíduos não se submetam a atos abusivos e ilegais por parte das autoridades.

Ressalta-se, ainda, que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, uma vez que a tutela de urgência antecipada ora pleiteada se restringe à suspensão dos pagamentos das contribuições do PIS e da CONFIS no que diz respeito à inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, não sendo qualquer crédito referente aos últimos 05 (cinco) anos compensados antes do trânsito em julgado da decisão de mérito, nos termos do art. 170-A do CTN.

Além disso, requer, desde já, que, caso assim entenda, seja autorizado o depósito judicial dos valores referentes ao litígio (controversos).

8. DOS PEDIDOS

22 Ante as razões expostas, a Impetrante requer:

(1) A concessão de MEDIDA LIMINAR, referente à tutela de evidência, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS S e da COFINS somente sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07 7 70 0 ( PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637 7/02 e 10.833 3/03, isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluindo o ICMS destacado em nota fiscal a título de operação própria, impondo-se, via de consequência, ordem à autoridade coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo;

(2) Sucessivamente, independente do deferimento da liminar rogada, sejam autorizados os depósitos judiciais suspensivos da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 1, II, do CTN N, dos valores das contribuições em tela, calculadas sobre o ICMS;

(3) Após a concessão da liminar, seja a digna autoridade coatora notificada para que preste suas informações, no prazo legal (inciso I, do artigo , da Lei nº 12.016/2009);

(4) Ao final, após oitiva do ilustre representante do Ministério Público, seja a segurança concedida em todos os seus termos, confirmando-se a liminar rogada, de forma definitiva, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS S e da COFINS somente

23 sobre o faturamento, nos termos das Leis Complementares nºs 07/ 70 ( PIS) e 70/91 (COFINS) e das Leis Ordinárias nº. 10.637/02 ( PIS) e 10.833/03 (COFINS), isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluindo o ICMS destacado em nota fiscal a título de operação própria, impondo-se, de forma definitiva, ordem à autoridade potencialmente coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daquelas contribuições recolhidas em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo;

(5) Consequentemente, seja reconhecido o direito à COMPENSAÇÃO, na forma prevista nos artigos 66 6 da Lei nº 8.383 3/91 e 74 4 da Lei nº 9.430 0/96, das parcelas indevidamente recolhidas a título da contribuição ao PIS S e da COFINS, ou seja, recolhidas com o ICMS compondo a base imponível,

inclusive com o ICMS, com as parcelas vencidas e vincendas das mesmas contribuições e dos demais tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos seguintes termos: (A) em sede de lançamento por homologação, sem necessidade, pois, de prévia aprovação da administração fazendária, (B) com correção monetária plena incidindo sobre o indébito compensável, desde o pagamento indevido, mediante a aplicação da Taxa SELIC, e (C) obedecendo-se o prazo prescricional dos 05 (cinco) anos que antecedem a interposição deste mandamus , bem como daqueles que forem eventualmente recolhidos durante o seu trâmite.

(6) Requer a juntada do comprovante de recolhimento de custas e o cadastramento do nome do advogado JAKSON CLEITON AIRES, OAB/DF nº 56.399, para fins de recebimento das intimações por

24 publicação no presente feito, sob pena de nulidade (art. 272, § 2º do CPC), e_mail: processos@jaafadvogados.com.br .

Atribui-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Brasília - DF, 30 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF