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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0060

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra M-Camilo Consultoria Empresarial e Contabil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 60a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

M-CAMILO CONSULTORIA EMPRESARIAL E CONTÁBIL , já devidamente qualificada nos autos da ação em epígrafe, vem à presença de V. Sa., por seu advogado que esta subscreve, apresentar tempestivamente sua CONTESTAÇÃO , pelas relevantes razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

DA PETIÇÃO INICIAL

Segundo depreende-se dos termos da petição inicial, o Reclamante afirma que foi contratado em 02/03/2015 para exercer a função de especialista administrativo operacional, recebendo salário de R$ 00.000,00mensais, sendo dispensado a pedido em 19/09/2019.

Pleiteia em juízo o Reclamante: Reconhecimento de vínculo de emprego e declaração de unicidade contratual no período de 20/09/2019 a 31/10/2020; nulidade de acordo celebrado extrajudicialmente; rescisão indireta do contrato de trabalho e seus reflexos; multas oriundas de atrasos salariais; indenizações por supostos benefícios suprimidos, danos extrapatrimoniais e morais; horas extras e reflexos; diferenças de depósitos de FGTS não recolhidos; honorários sucumbenciais e justiça gratuita.

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1- PRELIMINAR - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O artigo 11 da CLT é preciso ao determinar que a pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Dessarte, considerando a data de admissão do obreiro em 02/03/2015, bem como o ajuizamento da presente ação em 09/12/2020, requer-se a aplicação da prescrição quinquenal para que eventual responsabilidade atribuída à ora contestante seja declarada a partir de 09/12/2015.

2- PRELIMINAR - DA COMPENSAÇÃO E DA DEDUÇÃO

Por medida de cautela, protesta-se pela compensação de todos os valores diretamente pagos ao Reclamante na hipótese de qualquer dos pedidos formulados vir a ser deferido por esse MM. Juízo, para que se evite o enriquecimento sem causa do Reclamante, em violação ao disposto no artigo 884 do Código Civil, desde logo prequestionado caso se faça necessária à interposição de recursos às instâncias superiores.

3- DA PROCEDÊNCIA DA SENTENÇA ARBITRAL

Pleiteia em juízo o Reclamante a declaração de nulidade do acordo realizado por sentença arbitral.

Como é cediço, a Lei nº 13.467/2017 inovou positivamente ao permitir a adoção da arbitragem como método extrajudicial de resolução de conflitos na área trabalhista, no que se refere a litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Cumpre esclarecer que a Reclamada foi assolada pela crise econômica anterior, com o cancelamento de seus contratos, redução de honorários, inadimplência de clientes etc.

Nesta esteira, urge salientar que no caso em tela foi adotado pelas partes a conciliação unicamente para o parcelamento das verbas rescisórias, pois, como mencionado alhures, a Reclamada não dispunha do montante necessário para realizar o pagamento à vista. Este fato pode ser facilmente comprovado comparando-se a descrição das

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verbas rescisórias no TRCT e no termo de audiência de conciliação arbitral, ambos juntados pelo Reclamante.

Importantíssimo ressaltar que o acordo entabulado entre as partes foi devidamente cumprido, conforme admitido pelo próprio Reclamante no email abaixo transcrito (integral Doc. 1):

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Quanto à pendência apontada no valor de R$ 00.000,00apontada pelo Reclamante, esta foi devidamente quitada posteriormente, de acordo com o comprovante anexo (Doc. 2).

Sendo assim, não há de se falar em supressão de quaisquer direitos trabalhistas do Reclamante.

Todavia, caso este não seja o entendimento de V. Exa., o que se admite apenas por amor à argumentação, requer a Reclamada, na remota hipótese de nulidade do acordo arbitral, a compensação dos valores já pagos, em consonância com os comprovantes de pagamento ora juntados.

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4- DA AUSÊNCIA DE UNICIDADE CONTRATUAL

O Reclamante narrou em sua peça de impulso que foi compelido pela Reclamada a pedir a demissão de seu contrato de trabalho para ser recontratado na qualidade de prestador de serviços, com o fito de "baratear o custo com sua força de trabalho".

Prima facie , prescreve o art. da CLT que "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."

Assim sendo, é cediço o entendimento que há vínculo empregatício somente na ocorrência de todos os seguintes requisitos: (a) pessoa física, (b) não eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; e (e) prestação pessoal de serviços.

No caso in examine constata-se com clareza que não houve o preenchimento de todos os referidos requisitos, especialmente o item (c), uma vez que não havia subordinação para os serviços prestados pelo Reclamante no interregno de 20/09/2019 a 31/10/2020.

O Reclamante até setembro de 2019 exercia as suas funções diretamente subordinado ao superintendente Edson Bispo. Ocorre que, após o pedido de desligamento deste, o departamento comercial foi reassumido pela diretoria da empresa, sendo extinta a função de superintendente comercial.

Assim sendo, houve uma redução drástica nas funções exercidas pelo Reclamante, resumindo-se basicamente a prospecção de novos clientes/projetos e intermediar demandas entre os clientes e a Reclamada, tendo a plena autonomia para determinar seus horários e metodologia de trabalho.

Cabe destacar que em nenhum momento o Reclamante foi compelido a aceitar esta mudança, pois, além de não ser uma pessoa leiga, no sentido jurídico da palavra (possui graduações em (engenharia e consultoria de negócios), consoante o próprio contrato de representação comercial juntado nos autos pelo Reclamante, este seria devidamente recompensado por sua performance ao atingir as metas de desempenho estipuladas pelas partes, o que não ocorria com o contrato de firmado em 2015.

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Tanto é verdade que o Reclamante assim admite em sua entrevista de desligamento (integral Doc. 1):

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Desta forma, ainda que ocorram certas semelhanças entre o contrato de trabalho e o contrato de representação comercial, seria imprudente classificá-los como únicos ou continuados.

5- DA IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO DE NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO DO RECLAMANTE

No caso em tela, não são necessários grandes esforços para concluir que o Reclamante deseja converter a sua rescisão a pedido em uma rescisão indireta do contrato de trabalho, para assim usufruir das verbas e outros direitos rescisórios pertencentes apenas à segunda modalidade.

Todavia, é fato notório e sabido que "é incompatível o pedido de demissão com o de rescisão indireta. Ocorre que o primeiro, quando devidamente formalizado na forma de lei, gera efeitos jurídicos imediatos, pois é decorrente de uma declaração de vontade do empregado nesse sentido." (MARTINS, Melchíades Rodrigues. Justa Causa: Do Empregado, do Empregador e Culpa Recíproca. 1a ed. LTr, SP, 2010, p. 573)

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Não é diferente o posicionamento jurisprudencial sobre a questão, in verbis :

"PEDIDO" DE DEMISSÃO. CONVERSÃO EM RESCISÃO INDIRETA. O § 3º do art. 483 da CLT, faculta ao empregado, no caso de descumprimento contratual (alínea d), postular a rescisão do contrato (por culpa do empregador), permanecendo ou não no serviço, sendo certo, assim, que a postulação judicial deve ser feita de forma a demonstrar vinculação efetiva com a causa alegada. De fato, a lei ao atribuir a possibilidade de ruptura do vínculo, na hipótese em referência, impõe que o trabalhador poderá "pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo". Nesse contexto, inviável admitir-se que rescindido o contrato pelo trabalhador, sem causa apontada no ato, possa pretender vincular a fatos, que pudessem, em tese, ser suficientes ao rompimento do vínculo, mas que não foram adotados como tais por ocasião do ato de rescisão contratual. O "pedido" de demissão traduz uma declaração de vontade do empregado no sentido de romper o contrato de trabalho, gerando efeitos imediatos, incumbindo ao autor demonstrar que a demissão estava fundada nas faltas que alega, no momento da comunicação ao empregador . No caso dos autos, observa-se que a rescisão contratual ocorreu em 12/08/2011 e a presente ação postulando a rescisão indireta do contrato veio a ser proposta somente em 02/08/2013, ou seja, cerca de 2 anos após a extinção do contrato, de modo que, inclusive por esse contexto, não se tem por demonstrada referida vinculação. Recurso do autor a que se nega provimento. TRT9. Recurso ordinário nº 0001189-59.2013.5.09.0041. 5a Turma. Relator: Archimedes Castro Campos Junior. Julgado em 07/07/2016 (grifos nossos)

PEDIDO DE DEMISSÃO - CONVERSÃO EM RESCISÃO INDIRETA - IMPOSSIBILIDADE - Não tendo o reclamante alegado qualquer vício em seu pedido de demissão, não pode pretender a conversão de sua rescisão contratual em indireta (acórdão 14063/2005, Rel. Juiz Edson Mendes de Oliveira, publicado no DJ/SC em 30-11-2005, p. 262). (TRT 12a R. - RO 03573-2009-026-12-00-9 - 4a C. - Rel. Marcos Vinicio Zanchetta - DJe 28.04.2011)

PEDIDO DE DEMISSÃO - CONVERSÃO EM RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - A rescisão indireta do contrato de trabalho decorre da atribuição pelo empregado de cometimento de ato faltoso pelo empregador que, por sua gravidade, torne insuportável a

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manutenção do pacto laboral. A reação do trabalhador deve ser imediata à falta praticada, ou, ao menos, em tempo razoável. Não há que se falar em nulidade do pedido de demissão de empregado quando ausente qualquer vício de vontade . (TRT 15a R. - RO 001000- 33.2009.5.15.0113 - (12195)- 7a C. - Rel. Luiz Roberto Nunes - DOE 10.03.2011 - p. 659) (grifos nossos)

Conforme declaração anexa (Doc. 3), vimos que o pedido de demissão redigido pelo Reclamante, assim como as documentações dali advindas, foram formalizados em consonância com os preceitos legais.

Por derradeiro, urge salientar que o Reclamante não juntou aos autos quaisquer provas, ou sequer indícios, no sentido de que teria sido coagido a redigir e a assinar os referidos documentos, de forma a macular a sua manifestação de vontade.

Ainda que assim não fosse, ad argumentandum tantum , constata-se que o pleito em escopo também não prevalece em seu mérito.

Isto porque é cediço que a despedida indireta decorre da prática de falta grave pelo empregador na relação de trabalho, que deixa de cumprir as obrigações legais ou contratuais ajustadas, gerando prejuízo ao empregado. Em incorrendo o empregador em tal prática danosa, permite a lei que o empregado pleiteie o rompimento do vínculo empregatício por justo motivo. Tais motivos estão elencados nos incisos do artigo 483 da CLT.

Compete ao empregado que pleiteia a despedida indireta, a prova do ato grave e faltoso praticado pelo empregador. Comprovado o ato faltoso, declarar-se-á a ruptura por despedida indireta, fazendo jus o empregado, as mesmas verbas rescisórias a que teria direito no caso de dispensa sem justa causa.

Inicialmente, é importante esclarecer que na rescisão indireta existem alguns requisitos sem os quais esta não se configura, quais sejam: 1) a tipificação em lei da falta grave; 2) o grau de gravidade da falta, que deve ser de tal monta que torne insustentável ou indesejável a manutenção da relação de emprego; 3) a imediatidade entre a falta do empregador e a reação do empregado.

A Reclamada reconhece que, em razão da crise econômica que assolou (e continua assolando) este país, teve grandes

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dificuldades para honrar com as suas obrigações referentes ao recolhimento de FGTS de seus funcionários no momento oportuno.

Ainda que assim não fosse, o que se admite apenas por amor ao debate, o Reclamante não trouxe aos autos quaisquer provas que demonstrassem o efetivo prejuízo sofrido com o atraso no recolhimento mensal do FGTS, uma vez que, via de regra, os saques à conta vinculada do FGTS são efetuados após o término do pacto laboral.

Do mesmo modo, o Reclamante não teve êxito em provar a insustentabilidade da manutenção do contrato e trabalho em razão deste fato.

Nestas esteiras:

Na constância do contrato de trabalho o empregado não tem direito de ação para cobrar depósitos do FGTS, porque ainda não sofreu qualquer prejuízo. Em sendo assim, não pode o fato ser encarado como causa para rescisão indireta (TST, RR 4.803/84, Guimarães Falcão, Ac. 3a T. 2.701/85)

RESCISÃO INDIRETA - PAGAMENTO PARCIAL DE HORAS EXTRAS E DESCONTOS EFETUADOS PELOS ATRASOS - NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. O art. 483 da CLT disciplina a chamada -justa causa do empregador-, ou seja, situações em que o empregado pode considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a indenização que entende devida. Dentre as hipóteses que ensejam a rescisão indireta do contrato de trabalho está o descumprimento das obrigações do contrato, prevista na alínea d do referido dispositivo consolidado. 2. -In casu-, tal como registrado pela Turma Julgadora -a quo-, a conduta empresarial de descontar os atrasos sem observar o teor do art. 58, § 1º, da CLT e de remunerar, ainda que de forma parcial, a jornada extraordinária da Autora não criou incompatibilidade com a permanência da Empregada no trabalho. 3. Na verdade, as pretensões expostas deveriam ter sido vindicadas sem prejuízo da continuidade do pacto laboral, o que rechaça a pretendida declaração de ruptura contratual por culpa do empregador, à luz do art. 483 da CLT. 4. Além disso, trata-se de descumprimento de obrigações trabalhistas que são passíveis de reparação judicial - tanto que foi deferido pagamento de labor extraordinário, bem como -, e que não são suficientes a ensejar incompatibilidade entre as Partes a ponto de impedir a permanência do contrato de trabalho. Recurso de revista não conhecido . (TST - RR: 4602000420095090005 460200- 04.2009.5.09.0005, Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 06/02/2013,

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7a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013) (grifos nossos)

Urge salientar que, assim como a modalidade de dispensa por justa causa, a rescisão indireta requer obrigatoriamente que a reação do obreiro à suposta falta grave seja imediata, ou ao menos em tempo razoável, o que não foi provado nestes autos.

Neste sentido, vale a leitura das ementas abaixo transcritas:

RESCISÃO INDIRETA. IMEDIATIDADE. A rescisão indireta do vínculo empregatício, assim como a dispensa por justa causa, deve se basear em falta que provoque a insustentabilidade da manutenção do contrato de trabalho, ou seja, a falta deve ser grave. Além disso, ainda que não se possa exigir para a trabalhadora imediatidade imprescindível na justa causa, é certo, também, que a inércia do empregado por determinado período de tempo, sem manifestar qualquer reação à conduta patronal que entende faltosa, não pode dar ensejo à aplicação da falta grave da empregadora . (TRT 3a R.; RO 0001692- 60.2012.5.03.0113; Rela Desa Ana Maria Amorim; DJEMG 10/07/2015) (grifos nossos)

PEDIDO DE DEMISSÃO - CONVERSÃO EM RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - A rescisão indireta do contrato de trabalho decorre da atribuição pelo empregado de cometimento de ato faltoso pelo empregador que, por sua gravidade, torne insuportável a manutenção do pacto laboral. A reação do trabalhador deve ser imediata à falta praticada, ou, ao menos, em tempo razoável. Não há que se falar em nulidade do pedido de demissão de empregado quando ausente qualquer vício de vontade . (TRT 15a R. - RO 001000- 33.2009.5.15.0113 - (12195)- 7a C. - Rel. Luiz Roberto Nunes - DOE 10.03.2011 - p. 659) (grifos nossos)

RESCISÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de rescisão indireta do contrato de trabalho, caberia ao reclamante demonstrar robustamente a ocorrência de falta grave cometida pela empregadora a ensejar sua despedida indireta. E deste ônus não se desincumbiu a contento. Recurso a que se nega provimento. (TRT-1 - RO:

00106224020135010064 RJ, Relator: CELIO JUACABA

CAVALCANTE, Data de Julgamento: 13/05/2015, Décima

Turma, Data de Publicação: 17/06/2015)

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De igual modo, não há de se falar em pressão da Reclamada para o Reclamante trocar o regime CLT por pessoa jurídica (PJ), uma vez que não foram juntadas aos autos quaisquer provas neste sentido.

Dessarte, constata-se a total improcedência do atinente pleito.

6- DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS DO PEDIDO DE DEMISSÃO

Tendo em vista o pedido de nulidade do pedido demissão do contrato de trabalho, o Reclamante requer o pagamento das verbas rescisórias reflexas decorrentes da dispensa por parte do empregador, requerendo, ainda, o pagamento em primeira audiência, sob pena de aplicação da multa do art. 467 da CLT.

No entanto, conforme amplamente demonstrado, não há que se falar em conversão do pedido de demissão em dispensa imotivada, já que o Reclamante de livre e espontânea vontade, de próprio punho, entregou o seu pedido de demissão.

Com relação às verbas rescisórias devidas em razão do pedido de demissão constantes no TRCT, conforme admitido pelo próprio Reclamante no email acima listado, todas foram devidamente pagas.

Quanto ao aviso prévio indenizado, o Reclamante, por sua livre e espontânea vontade, manifestou em seu pedido de demissão o interesse no seu desligamento imediato da empresa, estando ciente do não cumprimento do aviso prévio e das consequências dispostas na legislação pertinente ao tema.

Ainda, com relação ao pleito de pagamento da multa de 40% do FGTS e a consequente entrega de guias para saque do benefício, estas não são obrigações decorrentes do pedido de demissão por parte do empregado, motivo pelo qual o Reclamante não faz jus ao seu recebimento.

7- DOS SUPOSTOS PAGAMENTOS EM ATRASO ORIUNDOS DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

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O Reclamante apresentou em sua reclamatória relação contendo com pagamentos supostamente não realizados, durante a vigência do contrato de representação comercial firmado entre as partes.

Ainda que determinadas faturas estejam supostamente em aberto, verifica-se in casu que a cobrança efetuada pelo Reclamante não seguiu o rito eleito pelas partes para sanar eventuais pendências, uma vez que houve a eleição de foro no referido instrumento, in verbis :

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Destarte, resta improcedente o atinente pleito.

8- DOS PRETENSOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

O Reclamante pleiteou indenização por danos extrapatrimoniais, em razão de supostos atrasos reiterados de salários.

Prima facie , é notoriamente sabido pelos operadores de Direito que o pagamento de uma indenização decorre de alguns elementos que precisam necessariamente ser observados, a saber: (i) que haja o cometimento de um ato ilícito de um agente em desfavor de outro; (ii) que desse ato ilícito decorra um dano; (iii) que o agente que causou o dano seja responsabilizado pelo pagamento da reparação do agente que sofreu o dano.

Nesse sentido, cabe ao Reclamante, por força do disposto nos artigos 818, da CLT e 373, I, do NCPC, comprovar que houveram os fatos alegados e que estes causaram danos à sua moral, abalos psíquicos, etc., haja vista que inexistem quaisquer indícios nesse sentido que não sejam as escassas alegações constantes na exordial.

Ainda que assim não fosse, ad argumentandum tantum , a contestante chama atenção ao fato de que o Reclamante não logrou êxito em trazer aos autos, segundo ônus que lhe competia (artigos

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818, da CLT e 373, I, do NCPC), quaisquer demais provas capazes de demonstrar que a Reclamada teria ofendido a sua honra. Isso porque o dano extrapatrimonial, para que seja cristalizada sua flagrância, carece do exame detido da continuidade dos efeitos gerados pelo ato danoso, isto é, a permanência do mal-estar, do desconforto, não só ao longo da constância do pacto laboral, mas também a posteriori , como se depreende da leitura do seguinte julgado, que espelha a posição predominante em nossos tribunais:

DANO MORAL. MORA SALARIAL. Fatos danosos não é suficiente para o deferimento de indenização por danos morais. Necessário seria que fosse comprovado ao menos algum fato objetivo a partir do qual pudesse se inferir que houve abalo moral. Caso contrário, impossível o deferimento de indenização, pois o que gera o dano não é a mora salarial em si, mas as consequências eventualmente advindas desse atraso. Assim, deveria a parte demonstrar de forma objetiva fatos que, decorrentes do atraso dos salários, tivessem abalado, além de seu patrimônio, a sua moral. Recurso de Revista a que se dá provimento. (PROCESSO Nº TST - RR - 682- 70.2010.5.03.0009 - Rel. Min. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA. Jul. 11/10/2011. Pub. DeJT: 20/10/2011) (grifos nossos)

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. Pretendem, os reclamantes, a reforma do julgado que, sob o argumento de que a ocorrência de dano moral não restou demonstrada, indeferiu o seu pedido de indenização por dano moral. Alega que dificilmente o dano moral é demonstrável, porquanto se caracteriza pelo sofrimento, pela angústia, pelo desgosto, pela dor, que não se provam por documentos e testemunhas. Sem razão. A responsabilidade, no caso de ocorrência de dano moral, é subjetiva e não objetiva, prescindindo, portanto, o pagamento da indenização postulada, da comprovação da ocorrência deste.

"In casu", em que pese não tenha restado configurada a justa causa para a despedida, não logrou o autor, como lhe competia, demonstrar a efetiva ocorrência de dano moral, o que, tendo em vista a enorme gama de provas admitidas em nosso ordenamento jurídico, e contrariamente ao que pretende fazer crer, seria plenamente viável". (TRT/4a Região. Acórdão 96.003602-4. Fonte: Informa Jurídico - Jurisprudência Informatizada)

Dito isso, ressalte-se que, com esteio aos ensinamentos do eminente João de Lima Teixeira Filho, "dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens

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imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida" . In Instituições de Direito do Trabalho, Volume I, Editora Ltr, São Paulo. 17a edição, página 627.

9- DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POSTULADA

Caso V. Exa. entenda ser devida a indenização por danos extrapatrimoniais postulada na petição inicial, o que aqui somente se admite para argumentar, alguns esclarecimentos se fazem necessários a respeito do quantum postulado pelo obreiro.

Vale lembrar, em um primeiro momento, que é vedado no ordenamento jurídico pátrio o enriquecimento sem causa.

O CC/16, em seu artigo 964, dispunha sobre a obrigatoriedade de restituição daquele que recebeu o que não lhe era devido. Hodiernamente, a atual Legislação Civil, em seu artigo 884, veda expressamente a ilegalidade do enriquecimento sem causa, conforme abaixo transcrito:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Não é diferente o posicionamento jurisprudencial sobre a questão:

QUANTUM INDENIZATÓRIO. CONTROLE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VALOR EXCESSIVO. CASO CONCRETO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO APENAS PARA REDUZIR O VALOR INDENIZATÓRIO. O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o ARBITRAMENTO SEJA FEITO COM MODERAÇÃO , PROPORCIONALMENTE AO GRAU DE CULPA , AO NÍVEL SÓCIO - ECONÔMICO DO A UTOR e, ainda, ao porte econômico do Réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Na espécie dos autos, o valor fixado a título de danos morais não se mostrou razoável, notadamente em razão dos precedentes da Turma em casos mais graves. STJ, 4a. T.,

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REsp nº. 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ em 18/09/2000, pág. 00135 (grifos nossos)

***

O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisório, distanciando-se das finalidades da lei".

1 STJ, 4a. T., Resp nº. 299690/RJ, Rel. Min. Sálvio de

Figueiredo, DJ em 07/05/2001, pág. 00153 (grifos nossos)

Desta forma, quando se diz que o arbitramento de uma indenização deve observar os princípios gerais de Direito, significa dizer que ela deve observar o posicionamento da jurisprudência em relação a essa questão, bem como o tão comumente invocado princípio da proporcionalidade.

Ademais, o que se deve ter em mente é que a indenização do dano moral puro tem como fim, único e exclusivo, servir de lenitivo à dor experimentada pelo ofendido, mas nunca de outorgar o pretenso lesado um status quo completamente díspar ao da realidade que já o cerca. A jurisprudência é unânime em afirmar que a indenização não pode representar, em hipótese nenhuma, um enriquecimento ilícito.

De acordo com a majoritária doutrina, a condenação por dano moral é apenas uma forma ressarcitória, que tem como objetivo reparar, em dinheiro, o suposto dano sofrido, de modo a propiciar algum amparo para aliviar a dor. Não se afigura, assim, numa forma SANCIONATÓRIA, sob pena de ferir o princípio da legalidade.

Em suma, não obstante ser improvável sequer admitir eventual reconhecimento do dano moral, ad cautelam requer-se seja o valor condenatório fixado pela razoabilidade e bom senso, a fim de que se evite o enriquecimento ilícito do Reclamante. A Reclamada impugna o valor apontado pelo obreiro.

10- DOS PRETENSOS DANOS PATRIMONIAIS

O Reclamante pleiteou indenização por danos patrimoniais, pois, supostamente, a Reclamada obrigou o autor a emitir notas fiscais em decorrência da imposição da condição de autônomo.

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Como já exaustivamente abordado, não houve quaisquer máculas ao contrato de representação comercial firmado entre as partes.

Partindo desta premissa, constata-se que o pedido em tela carece de fundamentação lógica, uma vez que pretende o Reclamante obter o reembolso de seus gastos para a manutenção da pessoa jurídica.

Ressalta-se que o Reclamante é uma pessoa instruída e este tinha a plena ciência, por ser algo basilar, que existem gastos para a manutenção de sua empresa e que estes são de sua exclusiva responsabilidade.

Por fim, causa estranheza a alegação do Reclamante de que foi obrigado a constituir empresa unicamente para a prestação de serviços à Reclamada.

Em primeiro, no contrato de representação comercial firmado pelas partes não constam cláusulas de exclusividade para a prestação de serviços.

Em segundo, a empresa do Reclamante permanece ativa mesmo após o término do vínculo contratual ocorrido em 31/10/2020, de acordo com a consulta de CNPJ abaixo (integral Doc. 4):

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Ora, se o Reclamante constituiu empresa para suspostamente prestar serviços unicamente à Reclamada e considerando que existem gastos para a manutenção desta, porque a referida empresa permanece ativa após 7 meses?

Destarte, constata-se a total improcedência deste pedido.

11- DAS HORAS EXTRAS

O Reclamante narrou em sua peça inicial que trabalhou durante todo o período de prestação de serviços em média das 07h00 às 17h00, com uma hora de intervalo para refeição, além de cerca de 4 horas trabalhadas ao sábado e cerca de 4 horas aos domingos .

Basta uma simples análise aos espelhos de ponto e holerites anexos para constatar que o Reclamante jamais laborou de forma tão extensa.

Vale lembrar que emails esparsos não são suficientes para comprovar eventual prestação de serviços aos fins de semana e feriados.

Ademais, todas as horas extras devidas, bem como seus reflexos, foram integralmente pagos ou compensados pelo Reclamante.

Desta feita, improcede totalmente este pleito.

12- DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

Caso a existência de qualquer tipo de responsabilidade venha a ser reconhecida por esta MM. Vara do Trabalho, que se admite apenas para argumentar, há de se verificar que o suposto reconhecimento somente virá através de decisão judicial, o que afasta a incidência de aplicação da multa em questão.

13- DA JUSTIÇA GRATUITA

Nos termos da Lei nº 1.060/50, a pessoa física comprova o status de "juridicamente pobre", mediante a percepção de

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Fls.: 18

ganhos mensais inferiores a 2 (dois) salários mínimos, o que, absolutamente, restou incomprovado pelo Reclamante, pelo que tal requerimento deverá ser refutado.

Cumpre frisar que a declaração de miserabilidade não socorre o pedido de gratuidade, vez que não é crível que o Reclamante não possua subsídios para arcar com custas processuais, quando se sabe que honorários, se pagos, o são, usualmente, ao final do processo.

14- DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Caso venha a ser imposta qualquer condenação à Reclamada, o que se admite por absoluto amor ao debate, deverá ser utilizado o índice do mês subsequente à prestação de serviços, nos exatos termos da Súmula de Jurisprudência nº 381 do C. TST, assim como, no tocante aos descontos previdenciários e fiscais deve-se aplicar o teor da Súmula nº 368 do C. TST.

15- DOS RECOLHIMENTOS DE IR E INSS

No que tange às verbas de natureza salarial postuladas na presente reclamatória, novamente admitindo-se apenas ad argumentandum tantum , eventual condenação nos termos requeridos pela obreira, as mesmas deverão ser descontadas do crédito da Reclamante, conforme expressamente determinam os artigos 43 da Lei 8.212/91 e 46 da Lei nº 8541/92 e, ainda, o Provimento 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, bem como a Súmula 368, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

16- DOS DOCUMENTOS ORA JUNTADOS AOS AUTOS

O subscritor da presente atesta a autenticidade dos documentos ora juntados aos autos, sob as penas da lei.

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Fls.: 19

17- DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 117 DO NCPC

Requer a contestante, in fine , a aplicação do disposto no artigo 117 do NCPC, aplicável subsidiariamente no âmbito do processo trabalhista a teor do disposto no artigo 769 da CLT.

DO PEDIDO

Diante o exposto, a Reclamada, requer que digne-se Vossa Excelência de julgar a ação totalmente improcedente.

Caso não seja este o entendimento deste MM. Juízo, o que só se admite em caráter argumentativo, requer:

a) reconhecimento da prescrição quinquenal para os eventuais créditos anteriores a 09/12/2015.

b) compensação/dedução dos valores já pagos, nos termos do artigo 767 da Consolidação das Leis do Trabalho;

c) apuração de toda e qualquer verba em regular liquidação de sentença, com a determinação de limitação aos valores atribuídos na petição inicial, nos termos dos artigos 141 e 492 do NCPC e considerando-se a variação salarial e a exclusão dos dias e períodos não trabalhados, seja qual tenha sido a causa ou motivo determinante;

d) aplicação do índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços, nos termos da Súmula 381 do C. Tribunal Superior do Trabalho e artigo 459 da CLT; e

e) eventual condenação nos estritos termos requeridos pelo Reclamante, sob pena de se configurar julgamento extra petita ou ultra petita , conforme disposto nos artigos 141, 492 do NCPC.

f) que seja indeferido o pedido de gratuidade processual do Reclamante, com a consequente condenação do mesmo a arcar com os honorários sucumbenciais e demais custas processuais ao final do processo.

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Fls.: 20

Protesta a Reclamada pela produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão (Súmula 74, do C. TST), juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícias e demais que se fizerem necessárias.

Requer ainda que todas as publicações e intimações relativas ao presente feito sejam feitas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço comercial à EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP.

Termos em que,

Aguarda deferimento.

São Paulo, 27 de maio de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

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