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22 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.05.0001

Petição - Ação Reintegração

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA AUDITORIA MILITAR DA COMARCA DE SALVADOR

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DA BAHIA , nos autos da "Ação Ordinária em epígrafe" que lhe é movida por Nome , por seu procurador ex lege e infrafirmado, vem, perante V. Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

TEMPESTIVIDADE

A intimação pessoal para contestar a ação ocorreu em 18 de janeiro de 2020. O Estado da Bahia cumpre o prazo de trinta dias contados em dobro previsto no artigo 183 do CPC, considerando que a citação ocorreu no recesso forense iniciando o prazo em 21 de janeiro de 2021.

I SÍNTESE DA PRETENSÃO DEDUZIDA

Ingressa o Autor em juízo aduzindo que foi excluído da Corporação após responder a Processo Administrativo Disciplinar, para apuração da acusação de roubo e associação criminosa.

Afirma que não podia ser demitido do cargo público, pois respondeu à infração no juízo penal sem absolvido por negativa de autoria, cujo processo transitou em julgado.

Assevera o PAD é nulo, pois foi lastreado em prova colhida em inquérito policial.

Sustenta que, dentro do prazo legal, ajuizou ação, tombada sob o n° 0104691-04.2010.8.05.0001, objetivando a reintegração ao cargo, todavia, não obteve êxito, estando a mesma arquivada com baixa.

Solicita a tutela antecipada para ser reintegrado ao cargo.

Em arremate, pede que seja declarado nula a punição, determinando a imediata reintegração do Autor à Polícia Militar, com pagamento dos consectários, inclusive promoções, e de danos morais no importe de R$ 00.000,00.

II PRELIMINARMENTE. DA COISA JULGADA

Faz-se mister aduzir a existência de pressuposto processual negativo de validade do processo, obstaculizando a apreciação da pretensão ordinária do Requerente.

O Autor ajuizou a ação n° 0104691-04.2010.8.05.0001 , tratando da

mesma matéria, embasada na mesma causa de pedir e com idêntica postulação, com trânsito em julgado em 10 de março de 2017.

Nesse sentido, saliente-se, resulta inviável a admissibilidade dessa ação ordinária com o mesmo objeto de outra ação com trânsito em julgado, sendo incabível, inclusive, ajuizamento de ação rescisória.

Destarte, fica de logo requerida a manutenção da declaração da coisa julgada da pretensão do Autor na presente demanda, julgamento este sem resolução do mérito, a teor do art. 485, V, do Código de Processo Civil.

III NO MÉRITO

1) D A V ERDADE DOS F ATOS E DA L EGALIDADE DO A TO DE E XCLUSÃO DO A UTOR

A princípio, cumpre ressaltar a gravidade das condutas que culminaram na exclusão do Autor dos quadros da Polícia Militar.

Conforme narrado na inicial, o Autor foi acusado pelo Ministério Público da prática dos crimes de roubo e associação criminosa.

O Estado da Bahia, ao ser informado da prática do fato instaurou o competente processo administrativo disciplinar (PAD).

É inconteste que a prática dos fatos narrados na acusação por si só ofendem o decoro e a ética militar.

Foram respeitadas todas as fases processuais e garantida a ampla defesa. Assim, verificando no PAD a existência de provas do grave ilícito praticado, resolveu a autoridade motivadamente aplicar a pena de demissão com base no art. 193, inciso I, c/c o art. art. 57, inciso II, da Lei Estadual n° 7.990/01.

Por tudo isso é que o Estado da Bahia defende a regularidade e legalidade do PAD.

No procedimento restou demonstrada a autoria e materialidade do ilícito imputado, sendo lícito à Administração pública apurar o RESÍDUO que pode proporcionar a punição estipulada.

Diante de tais fatos, não restou outra opção ao Estado da Bahia, senão excluí-lo da Corporação, em respeito não só à carta Magna, mas principalmente à moralidade e a ética que devem nortear toda conduta da Administração Pública.

Não há, desta forma, nenhuma mácula no ato de exclusão do Autor dos quadros da Polícia Militar do Estado da Bahia, muito menos ofensa à Constituição Federal, pelo que confia na improcedência da demanda.

2 ) DESCABIMENTO DE REVISÃO DO MÉRITO DO ATO PUNITIVO

A jurisprudência e a doutrina consideram, com toda razão, descaber ao Poder Judiciário proceder à revisão do mérito do ato administrativo.

Como se vê, o autor, à míngua de demonstração de plano de hipotética ilegalidade ou abuso de poder, pretende, anular o ato de demissão, nada obstante, sua conduta já ter sido analisada, com todas as provas pertinentes, em sede própria, processo administrativo disciplinar, com observância de contraditório, ampla defesa e legalidade do ato administrativo.

O ato processamento do autor constituiu-se rigorosamente em cumprimento de dever, delimitado previamente pelo legislador à corporação castrense e ao Estado, de excluir de seus quadros funcionais quaisquer servidores que, após apuração mediante processo administrativo disciplinar, com direito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, incorressem em violação aos preceitos estatutários que regem sua conduta e tem por sanção a penalidade de demissão.

Nesse sentido, observe-se o entendimento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

"Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base as razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto. 1 "

Sobre a impossibilidade de discussão do mérito de ato administrativo, é pacífico o entendimento do Egrégio STJ, conforme demonstram os seguintes julgados:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.

DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No âmbito do processo administrativo disciplinar, ocorre ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório na criação de obstáculos ao acusado ou a seu representante legalmente constituído a fim de lhes negar o acesso aos autos, à apresentação de contestação, à produção de contraprovas, ou, ainda, à presença nos atos instrutórios.

2. O processo administrativo disciplinar transcorreu, porém, na espécie, em estrita obediência aos preceitos contidos no art. 5°, LV, da Constituição Federal, com a comissão processante franqueando ao acusado todos os meios e recursos inerentes à sua defesa.

3. Ao Poder Judiciário compete apenas o controle da legalidade do ato administrativo, ficando impossibilitado de adentrar na análise do mérito do ato, sob pena de usurpar a função administrativa, precipuamente destinada ao Executivo.

4. Recurso a que nega provimento" 2 .

No mesmo sentido e com senso técnico-jurídico correto sobre a questão manifestou-se o TJ/MG:

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDOS DE REINTEGRAÇÃO NO CARGO E DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. QUESTÃO ENVOLVENDO REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PUNITIVO. DEMISSÃO LASTREADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA. IRRESIGNAÇÃO DIRECIONADA AO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL LIMITADO AOS ASPECTOS DE LEGALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. Não se pode olvidar que o Poder Judiciário está adstrito ao controle de legalidade, sendo-lhe expressamente vedado pelo ordenamento jurídico-constitucional pátrio apreciar o mérito do ato administrativo. In casu, não foi provada qualquer irregularidade formal eventualmente ocorrida durante o processo administrativo que culminou na demissão da servidora. O apelante limitou-se a questionar apenas os motivos da punição.

Assim, considerando-se que o juiz não pode substituir a Administração Pública quanto ao mérito administrativo, sob pena de se interferir nas atribuições inerentes ao Poder Executivo Estadual, a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados não é passível de reprimenda, devendo permanecer incólume.

2. Apelação desprovida" 3

Como se vê, o mérito da penalidade disciplinar não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, em virtude da independência dos poderes e da reserva de discricionariedade outorgada pelo legislador ao Poder Executivo suas relações internas com os seus servidores.

3) DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Face tudo o quanto exposto, conclui-se que o pretenso direito do Acionante não passa de um interesse privado - o de vir a ter anulada a sua pena - o que fere mortalmente o interesse público.

Isso se justifica, precisamente, na medida em que restou demonstrado o resíduo que ensejou a punição administrativa do Demandante, segundo procedimento disciplinar legítimo. 3

Processo no. 1.0024.00000-00/001 (1) Relator Desembargador Brandão Nome,

Em se tratando de interesse privado do Autor em escapar ileso apesar de sua conduta ilícita, não há que ser suprimido o interesse público, este consistente na exigência de conduta adequada para os ocupantes dos cargos de Policial, haja vista que não pode o Poder Público descuidar dos rígidos critérios para a avaliação dos seus servidores, no intuito de melhorar a situação calamitosa em que se encontram as Administrações Públicas do País.

Portanto, só nos resta concluir que agiu dentro da estrita legalidade a autoridade que o puniu, pois outra conduta não lhe poderia ser exigida.

4) IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA

Se os pedidos principais formulados pelo Autor são indevidos, o pleito de tutela provisória esbarra em vedação expressa em lei.

Deve-se atentar que a tutela provisória, como a própria nomenclatura indica, significa o deferimento provisório da tutela jurisdicional em momento anterior à decisão final, diante dos requisitos legais previstos. Infere-se daí o seu caráter satisfativo.

Reza o novo Código de Processo Civil (CPC):

Art. 294 . A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único . A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Art. 295 . A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

Art. 296 . A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único . Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo

A verossimilhança situa-se muito próxima da certeza. Poder-se-ia afirmar que se traduz como a "quase-certeza" . Sucede que, no presente caso, após refutada a pretensão exordial nos termos acima expostos, a certeza que se tem é a de que as alegações do Impetrante deturpam a realidade e, pois, passam longe da verossimilhança, não estando a favor daquela nem mesmo a aparência do bom direito.

Ademais, a posição política, espelhada na legislação existente, é a de não permitir qualquer meio de deferimento imediato do provimento jurisdicional contra o Poder Público, principalmente quando importar concessão de valores.

O novo CPC adota esta posição textualmente, senão vejamos:

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1 a 4 o da Lei n o 8.437, de 30 de junho de 1992 , e no art. 7 o , § 2 o , da Lei n o 12.016, de 7 de agosto de 2009 .

Lei n° 8.437/92:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4 Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado.

§ 5 o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.

Art. 2° No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.

Lei n° 12.016/09 (Lei de Mandado de Segurança):

Art. 7 o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

...

§ 2 o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza . (grifos nosso).

Cite-se também a respeito a Lei n° 9.494 de 10 de setembro de 1997 (ainda sob a égide do CPC/73 e fazendo referência a alguns artigos do citado CPC, mas plenamente em vigor em relação à aplicação das leis especiais que explicita), acerca da antecipação de tutela contra a Endereço° e 4° da Lei n°. 8.437/92.

A respeito:

Lei n° 9.494/97:

Art. 1°. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos artigos 5° e seu parágrafo único e 7° da Lei n° 4.348, de 26 de junho de 1964, no artigo 1° e seu § 4° da Lei n° 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos artigos 1°, 3° e 4° da Lei n° 8.437, de 30 de junho de 1992 . (grifos nosso).

A necessidade de se aplicar com extrema cautela o instrumento da tutela provisória se traduz com perfeição neste requisito legal, quando se obstaculariza a sua concessão, ante a irreversibilidade da situação fática.

Comportando a tutela provisória uma medida que impõe certas restrições ao direito a segurança jurídica, consagrado no art. 5°, LIV, da Constituição Federal, conforme ensina o saudoso Ministro do STF Teori Zavascki, só poderá ser admitida quando outro direito fundamental estiver ameaçado. (em Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, p. 73/74). Fora isto, a prudência é sempre a melhor conselheira.

Ao admitir-se o pagamento de qualquer remuneração ao Autor antes do julgamento final desse processo, com possível reintegração, estar-se-ia violando os dispositivos legais supracitados (art. 1° da Lei n°. 9.494/97, arts. 1° a 4° da Lei n°. 8.437/92 e art. 1.059 do CPC).

Diante de todos os argumentos apresentados nesta defesa, conclui-se pela impossibilidade jurídica da tutela provisória pretendida pelo Autor, devendo ser indeferida o que fica desde já requerido.

5) DA PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO COM PAGAMENTO DE VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE

Por apego ao princípio da eventualidade, cumpre destacar que a pretensão de pagamento integral dos vencimentos desde a exclusão, não pode prosperar. Primeiro, porque não existe qualquer vício que autorize a declaração de nulidade do ato administrativo de exclusão.

Segundo, tratando-se, como visto, de ato anulável, cuja invalidação produz efeitos proativos, não há como, na absurda hipótese de procedência desta ação, condenar ao pagamento de todas as parcelas pecuniárias a partir da expulsão.

O termo inicial será o trânsito em julgado da sentença desconstitutiva do aludido ato administrativo. Portanto, qualquer condenação deve respeitar tal preceito legal.

Ora, remuneração é contraprestação por um serviço prestado. Assim, mesmo que o autor não tivesse sido excluído da corporação , certamente não faria jus a recebimento de qualquer vencimento. Afinal, ele não trabalhou durante este período por estar cumprindo pena em virtude de um ato ilícito que cometeu, e não por culpa da administração.

Segue a mesma sorte a pretensão de obter as promoções do período, primeiramente porque o autor não diz quais seriam tais promoções e, em segundo plano, porque no âmbito da polícia militar, as promoções se submetem a requisitos legais não demonstrados pelo autor, estando vedado pelo artigo 130, incisos IV e V, da Lei n° 7.990/01 promoção do policial militar submetido a PAD ou respondendo a ação penal, fato que ocorreu com o demandante.

6) DA AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS

Em que pesem os argumentos acima expendidos, tem-se que a Administração Pública também não poderia e nem deveria responder por compensação por dano moral na forma pretendida pelo Autor.

Como cediço, para a caracterização da responsabilidade civil, não basta a ocorrência de dano; é indispensável que estejam demonstrados cabalmente a conduta do réu, o evento danoso e o nexo de causalidade entre os dois elementos anteriores, bem assim que não esteja configurada nenhuma excludente da responsabilidade.

A relação de causalidade, a "causal connexion" , constitui a relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano, sendo um dos pressupostos indispensáveis para que nasça o dever de indenizar (cf. AGUIAR DIAS, op. cit. Vol. I,p.123).

JUSSEF SAID CAHALI de igual modo põe em destaque esse pressuposto da responsabilidade civil, inclusive a objetiva, ao exigir para que essa se configure, o nexo de causalidade entre o procedimento omissivo ou comissivo da Administração Pública e o evento danoso (Responsabilidade Civil do Estado, Ed. Saraiva, 1984, p. 367).

E reforça:

"... só há direito a indenização quando se prova que houve uma imprudência, uma negligência, uma culpa de qualquer espécie da parte dos órgãos e dos prepostos da Administração, dos funcionários e empregados públicos" (YUSSEF SAID CAHALI, in Responsabilidade Civil do Estado, Malheiros Editores, São Paulo, 2° edição, 1996, página 77 grifos aditados).

Sobre o tema, ensina SILVIO RODRIGUES:

"para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que este dano resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente." (em Direito Civil, Volume 4, 19 a edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 17 grifos aditados).

Tal hipótese suscitada pelo ilustre doutrinador enquadra-se perfeitamente ao caso em tela, na medida em que o Autor se limitou a alegar a existência de danos morais, imputando-os a conduta do Réu, sem, todavia, comprovar cabalmente o liame de causa e efeito. Além do mais questiona se poderia ser imputado ao Estado conduta causadora de dano, por cumprir a legalidade de apurar os fatos que chegou ao seu conhecimento, inclusive através de apuração no Juízo Penal?

Nessas condições, tem-se por não caracterizada a responsabilidade civil, não havendo nada a ser indenizado pelo Estado da Bahia .

7) H ONORÁRIOS A DVOCATÍCIOS DE 20%:

A improcedência dos pedidos acima refutados ensejará, consequentemente, a improcedência do pedido de condenação do Réu no pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor condenação ".

Entretanto, para a hipótese de sobrevir qualquer condenação (o que não se espera, dados os argumentos acima expostos), deverá ser observada a limitação imposta no art. 11, §1°, da Lei 1.060/50 ao montante da parcela dos honorários de sucumbência em 15% (quinze por cento), como o percentual máximo .

Sobre o tema, o STF já se posicionou:

HONORARIOS DE ADVOGADO, FIXADOS EM 20% E QUE NÃO PODERIAM EXCEDER A 15%, CONFORME O DISPOSTO NO ART. 11 PARAGRAFO 1° DA LEI 1060, DE 1950 (ASSISTENCIA JUDICIARIA). RECURSO EXTRAORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE (RE 55345 / RN - RIO GRANDE DO NORTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. LUIS GALLOTTI Julgamento: 27/05/1966 Órgão Julgador: Publicação: DJ DATA-09-11-66.)

Dessa forma, muito embora não reste dúvida da improcedência das pretensões, bem como do excesso que importaria o percentual de 20%, cabe a presente ressalva como indicativo de limitação legal do percentual de honorários em favor do assistido pela gratuidade de justiça.

III DA CONCLUSÃO E PEDIDO

Por tudo quanto exposto, requer que seja acolhida a preliminar de coisa julgada e extinto o processo, sem resolução do mérito, e, caso não o seja, no mérito, julgado totalmente improcedentes os pedidos , condenando o acionante a pagar as custas do processo, honorários advocatícios e demais cominações de estilo.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, mormente, nada obstante o ônus ser da autora (Art. 373, I, do CPC) a juntada de documentos porventura necessários ao deslinde da demanda e o que mais se fizer necessário para o estabelecimento da verdade e como contra prova.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Salvador, 26 de fevereiro de 2021

ZUNALDO DANTAS

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF